Sentencia Civil Nº 420/2009, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 447/2009 de 10 de Septiembre de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00420/2009

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 447/09

Asunto: ORDINARIO 279/08

Procedencia: MERCANTIL NÚM. 1 PONTEVEDRA

LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, COMPUESTA POR LOS ILMOS

MAGISTRADOS

D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ

Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ

D. JACINTO JOSÉ PÉREZ BENÍTEZ,

HA DICTADO

EN NOMBRE DEL REY

LA SIGUIENTE

SENTENCIA NUM.420

En Pontevedra a diez de septiembre de dos mil nueve.

Visto en grado de apelación ante esta Sección 001 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los autos de procedimiento ordinario 279/08, procedentes del Juzgado Mercantil núm. 1 de Pontevedra, a los que ha correspondido el Rollo núm. 447/09, en los que aparece como parte apelante-demandante: ABM HAGEMEYER SLU, representado por el procurador D. CARMEN TORRES ÁLVAREZ y asistido por el Letrado D. RAMON OLIVENZA GALLARDO, y como parte apelado-demandado: D. Bernabe , representado por el Procurador D. JOSÉ DOMÍNGUEZ LINO, y asistido por el Letrado D. MARÍA DOMÍNGUEZ TORREIRO, sobre reclamación de cantidad, y siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JACINTO JOSÉ PÉREZ BENÍTEZ, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado Mercantil núm. 1 de Pontevedra, con fecha 2 abril 2009 , se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:

"Que desestimando la demanda interpuesta por el Procurador Sra. Torres en la representación acreditada, DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a D. Bernabe de las pretensiones contra el mismo formuladas, con expresa condena al actor en las costas causadas."

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por ABM HAGEMEYER SLU se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala y se señaló el día diez de septiembre para la deliberación de este recurso.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Con el doble fundamento de la cita de los arts. 105.5 LSRL y 103 TRLSA, la parte actora exige responsabilidad al administrador de la sociedad ISSAY OBRAS E INSTALACIONES, S.L. por incumplimiento de sus obligaciones sociales. Según la exposición de hechos de la demanda, la entidad actora, ABM HAGEMEYER, S.L.U., es acreedora de dicha mercantil por la cuantía de la reclamación por virtud del suministro e diverso material eléctrico que la sociedad administrada por el demandado adquirió para el desempeño de su actividad, por un importe de 23.096,89 euros. La demanda relata que en reclamación del precio promovió dos procesos de monitorio, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción números 1 y 2 de la localidad de Ponteareas, que concluyeron con sendos autos de despacho de ejecución por los importes reclamados (procesos registrados respectivamente bajo los números 325/06 y 323/06), más las correspondientes cantidades en concepto de intereses y costas. La entidad demandante promovió la ejecución forzosa de los títulos judiciales, obteniendo nuevas resoluciones que determinaron los intereses y las costas devengados, por importe de 4.970,33 euros; la ejecución resultó, finalmente, infructuosa por falta de bienes libres para el pago de la deuda.

La mercantil demandante fundamenta su reclamación en el incumplimiento por parte del administrador demandado de su deber de promover la disolución de la sociedad o de salvar la situación de desbalance, también con un doble fundamento: de un lado se argumenta que la sociedad se encontraba en situación de insolvencia, al carecer de patrimonio suficiente para el pago de sus deudas; de otro se argumenta que la sociedad venía incumpliendo obligaciones sociales elementales, como la del depósito de sus cuentas en el Registro Mercantil, habiendo también cesado en la explotación de su objeto social.

Con tales antecedentes fácticos, la pretensión se fundamenta en Derecho sobre una doble base argumentativa, al ejercerse en primer término la acción basada en la denominada responsabilidad por deudas, de los arts. 105 LSRL y 262.5 LSA y, en acumulación eventual y subsidiaria, la acción de responsabilidad personal del art. 135 de dicho texto legal.

La representación del administrador demandado postula la íntegra desestimación de la demanda con el argumento inicial de que la sociedad no se encontraba en situación de insolvencia y, en todo caso, tal circunstancia debería ser acreditada por la actora, amén de que ello debe valorarse en relación con el momento en el que la deuda fue contraída y no, como sostiene la demanda, en el momento de instarse la ejecución forzosa. Se rechaza igualmente el hecho de que la sociedad compradora hubiera desaparecido del tráfico, cesando en la consecución del fin social, para concluir razonando que no concurren los requisitos legales y jurisprudenciales para el éxito de las acciones afirmadas.

La sentencia dictada por el juez de lo mercantil rechaza íntegramente la demanda. Tras recordar el doble régimen legal de la responsabilidad de los administradores sociales, tal como viene configurado en diversas resoluciones judiciales, la sentencia rechaza la concurrencia de las causas de disolución invocadas por la actora como fundamento de la responsabilidad del administrador demandado. Así, con respecto a la alegada insolvencia de la sociedad con base en la causa prevista en el apartado e) del art. 105.5 LSRL , la sentencia argumenta que como quiera que no se han presentado por el actor las últimas cuentas anuales, no resulta posible analizar la existencia o no de la causa invocada. Con respecto a la causa relativa a la conclusión de la empresa que constituye el objeto social, la resolución de primera instancia denuncia la confusión en que el actor habría incurrido al invocar dicha causa conjuntamente con la alegación de que la empresa careció de actividad durante tres años consecutivos, siendo que tal situación resulta contradicha con la documentación aportada, en la que obran facturas correspondientes al ejercicio de 2005. Finalmente, la resolución ahora combatida razona sintéticamente la improcedencia de la acción de responsabilidad individual del administrador, al no acreditarse la concurrencia de los requisitos necesarios para su éxito.

SEGUNDO.- Contra dicha resolución se alza la entidad actora, imputando a la sentencia haber incurrido en error en la valoración del material probatorio. Examinando en primer término, -de forma inversa a como fueron originariamente ejercitadas-, la acción de responsabilidad individual, la entidad apelante sostiene que el administrador demandado debe responder por haber incurrido en una serie de deudas sin que la situación económica de la sociedad permitiera hacerlas frente a su vencimiento, a lo que añade el hecho relevante de no haber depositado cuentas en el Registro Mercantil. Con respecto a la procedencia de la acción de responsabilidad objetiva, el apelante considera acreditada la concurrencia de la hipótesis legal de desbalance como fundamento de la obligación del administrador de disolver la sociedad o de solicitar la declaración de concurso, argumentando que en casos en los que la sociedad no ha presentado cuentas se produce una inversión de la carga de la prueba, que obliga al demandado a acreditar que la sociedad contaba con patrimonio suficiente para la satisfacción de sus deudas.

La representación apelada insiste en la argumentación que fundamentó su pretensión de desestimación de la demanda, imputando a la contraria el incurrir en una confusión entre la responsabilidad de la sociedad y la responsabilidad del administrador.

La Sala, por las razones que se expondrán a continuación, discrepa de la solución acogida en la sentencia y considera procedente la estimación del recurso.

TERCERO.- Es de sobra conocido que la cuestión de la responsabilidad de los administradores de las sociedades de capital ha pasado a ser, ya desde hace algunos años, uno de los temas capitales del Derecho Mercantil, tanto en el plano teórico, como en la práctica de los tribunales, ofreciendo perfiles difusos merced a las sucesivas reformas legales, que, -puede decirse-, han estado lejos de dotar de coherencia a los diferentes regímenes establecidos para su exigencia.

En línea de principio debe partirse de la afirmación de que un orden económico transparente y desarrollado demanda, como requisito esencial, una cuidada y diligente actuación de parte de los administradores de las sociedades mercantiles, pues son múltiples los intereses que se ven comprometidos. La gestión empresarial es cada vez más compleja y, por tanto, exige una actuación responsable y profesional. Así fue entendido por el legislador comunitario en las Directivas sobre derecho de sociedades y así fue adoptado por el legislador español en un conjunto de normas que se inician con la ley de 25 de julio de 1989 de adaptación de la legislación mercantil a las directivas comunitarias en materia de sociedades, y que siguió con la actual ley de sociedades anónimas (Texto Refundido de 22 de diciembre de 1989 ) y la de sociedades de responsabilidad limitada (23 de marzo de 1995), marcando una tendencia, ya imparable, hacia la exigencia de un estándar cada vez más intenso en la responsabilidad del empresario, que, por el momento, culmina el art. 172 de la Ley Concursal, con la imposición de una doble responsabilidad, indemnizatoria (apartado segundo ) y sancionadora (en su apartado tercero, en mayoritaria interpretación).

El apoyo jurídico de la pretensión demandante, como se ha expuesto en el fundamento primero de esta resolución, es doble, sosteniéndose, en primer término, sobre la obligación legal que el art. 105 LSRL impone a los administradores de disolver la sociedad existiendo causa legal de disolución, con el soporte fáctico de la existencia de una comprobada situación de insolvencia. A ello añade, sobre una misma realidad de hecho, la acción basada en la responsabilidad individual del administrador. De forma evidente, la estimación de la pretensión inicialmente acumulada determinará, como a continuación se razona, que no haya de entrarse a resolver sobre la acumulada en forma subsidiaria.

Como es conocido, el art. 105.5 LSRL , - delimitado en sus contornos desde la implantación de esta singular forma de responsabilidad en diciembre de 1985 a consecuencia de la adaptación de las Directivas Comunitarias en materia de sociedades, por una numerosísima jurisprudencia-, establece una obligación ex lege, que surge por el incumplimiento de la obligación de disolver la sociedad concurriendo causa legal y dentro del plazo establecido. Aquí la responsabilidad del administrador presenta un carácter marcadamente objetivo, -se trata de una forma de responsabilidad por deudas-, basada en un acto omisivo, por más que se exija el requisito general de la imputabilidad. No resulta preciso, para el éxito de la acción, -y a diferencia de lo que sucede en el marco de otras acciones de responsabilidad, de naturaleza indemnizatoria, como las de los arts. 134 y 135 TRLSA-, la acreditación de la relación de causalidad entre no disolución y daño patrimonial. Bastará, para su prosperabilidad, que el acreedor pruebe, además de la cuantía y realidad de su crédito, el incumplimiento de la obligación legal impuesta y no se acredite la existencia de causa justificada. Sus requisitos, como se ha dicho, vienen proclamados por la doctrina mercantilista, en línea con una jurisprudencia más que abundante, ante la frecuencia con que dicha acción se pone en juego ante la jurisdicción. Pueden citarse, sin ánimo exhaustivo las sentencias de la AP Madrid 22.1.99, con cita, entre otras, de las de la misma AP de 28.4 y 28.7.97 y 20.4.98, la de la AP Barcelona 10.5.99, o las más recientes de la AP Pontevedra de 16 de mayo de 2000, de 2 de diciembre de 2002, así como la de 12 de enero de 2005, 22 de diciembre de 2005, 12 de enero y 30 de noviembre de 2006, 15 de marzo, 19 de abril y 10 de octubre de 2007, 5 de noviembre y 29 de diciembre de 2008, así como las del TS de 14 de mayo y 26 de septiembre de 2007 , entre otras muchas.

De conformidad con la norma invocada, los administradores están obligados, concurriendo la existencia de la hipótesis legal, a convocar de forma orgánica la junta general en el plazo de dos meses desde tengan noticia de la concurrencia de causa de disolución, bien para adoptar el acuerdo de disolución o para solicitar el concurso. Si la junta no se reúne o no adopta el pertinente acuerdo, están obligados, ya individualmente, a solicitar el concurso o a solicitar judicialmente la disolución, en un segundo plazo de dos meses desde que se celebró o se debió celebrar la junta.

A consecuencia de la reforma operada en el texto de los arts. 262.5 LSA y 105.5 LSRL por la Ley 19/2005 , sobre la sociedad anónima europea domiciliada en España (Disposición Final 1ª. 8 ) el precepto quedó redactado del modo que sigue: "5. Responderán solidariamente de las obligaciones sociales posteriores al acaecimiento de la causa legal de disolución los administradores que incumplan la obligación de convocar en el plazo de dos meses la junta general para que adopte, en su caso, el acuerdo de disolución, así como los administradores que no soliciten la disolución judicial o, si procediere, el concurso de la sociedad, en el plazo de dos meses a contar desde la fecha prevista para la celebración de la junta, cuando ésta no se haya constituido, o desde el día de la junta, cuando el acuerdo hubiera sido contrario a la disolución o al concurso. En estos casos las obligaciones sociales reclamadas se presumirán de fecha posterior al acaecimiento de la causa legal de disolución de la sociedad, salvo que los administradores acrediten que son de fecha anterior."

CUARTO.- Contrariamente a lo sostenido en la resolución recurrida, la Sala no alberga dudas sobre la concurrencia de la causa de disolución prevista en el art. 104.1 e) LSRL , por lo que la demanda debió ser estimada.

Resulta hecho probado que, instada la ejecución forzosa de los dos títulos judiciales obtenidos en los procesos monitorios promovidos por la entidad demandante, no fueron hallados bienes libres para el pago. Obran en autos las correspondientes resoluciones por las que se despachaba la ejecución, así como la diligencia de requerimiento de pago (folio 31 de las actuaciones); también se han aportado las diligencias practicadas en averiguación de los bienes de la entidad deudora, que resultaron notoriamente infructuosas, incumpliéndose, además, la obligación legal de designación de bienes, prevista en el art. 589 LEC .

Asimismo, con la demanda se ha aportado una certificación del Registro Mercantil en la que consta que la sociedad no ha sido disuelta ni incursa en procedimiento concursal, así como que las últimas cuentas anuales presentadas datan del ejercicio 2004.

Como razona la parte apelante, la falta de presentación de cuentas anuales opera, al menos, una inversión de la carga probatoria, de suerte que será el demandado el que soporte la necesidad de convencer sobre la ausencia de concurrencia de la situación de desbalance (vid. por todas, sentencia de esta misma sección de la AP de Pontevedra de 19 de abril de 2007 ), afirmación que se sostiene sobre el argumento de que con tal comportamiento omisivo los administradores, además de incumplir con un deber legal, imposibilitan a terceros el conocimiento de la situación económica y financiera de la sociedad, lo que genera la apariencia de una voluntad de ocultación de la situación de insolvencia. Ello así, no puede sostenerse que como el actor no aportó las cuentas de 2004, -las últimas presentadas-, no pueda entrarse a analizar la concurrencia de la causa de disolución invocada. Cabe añadir que, como se ha dicho, es hecho probado que en el proceso de ejecución forzosa, -en dos procesos diferentes, instados sobre la base de dos títulos judiciales-, no fueron encontrados bienes libres, lo que supone un sólido indicio sobre el que basar la afirmación de que la sociedad administrada por el demandad carecía de patrimonio suficiente para la satisfacción de sus deudas.

Dicho de otro modo: la obligación de depositar en el Registro Mercantil las cuentas anuales dentro del mes siguiente a su aprobación por la junta general cuenta con una sanción específica, prevista en el art. 221 LSA , consistente en el cierre de la hoja registral frente a cualquier documento referido a la sociedad, con la excepción de los títulos relativos al cese o dimisión de administradores o gerentes, la revocación o renuncia de poderes, o la disolución de la sociedad o nombramiento de liquidadores, a lo que se añade la previsión de una sanción económica, que será impuesta por el ICAC. Declarado el concurso, dicha omisión se tipifica como presunción de dolo o culpa grave a efectos de culpabilidad concursal, en el art. 165.3º LC . Ciertamente, lo que la ley no establece es que el incumplimiento por los administradores de la obligación de depósito de cuentas determine la obligación de responder frente a las deudas sociales, ni tampoco que de dicha conducta omisiva haya de presumirse la paralización de la sociedad o la imposibilidad de cumplimiento del fin social.

Lo que sucede es que la prueba de la existencia del déficit patrimonial pueda verse favorecida, en situaciones de dificultad, por hechos periféricos, entre los que la jurisprudencia viene considerando la omisión del depósito de cuentas. Tal situación, unida a la doctrina general derivada de la aplicación del principio de facilidad probatoria (cfr. art. 217.7 LEC ), lleva a estimar la concurrencia del desbalance patrimonial cuando, acreditados por el actor los hechos base de su pretensión, -en la medida en que le fuera posible y habiendo agotado un grado de diligencia suficiente en la aportación del material probatorio-, la conducta de los demandados haya impedido conocer el estado patrimonial de la sociedad. En tales casos, se insiste, operando con criterios de facilitad probatoria, se ha acudido, como hecho base de la presunción de la existencia de desbalance, junto con otros indicios, a la circunstancia de haber ocultado al conocimiento público las cuentas de la sociedad (cfr. la citada sentencia AP Pontevedra de 19 de abril de 2007 , en un caso en el que se había constatado la absoluta carencia de bienes de la sociedad).

Esto es lo que acontece en el presente supuesto. Ya en el momento en el que la deuda fue declarada la sociedad había dejado de presentar las cuentas anuales, situación que se vino reiterando en los ejercicios posteriores. A ello se uno el dato de hecho relativo a la ausencia de patrimonio libre, que frustró el proceso de ejecución, lo que lleva al éxito de la tesis demandante.

Como argumento defensivo, el administrador demandado ha discutido el momento exacto en el que resulta exigible al administrador de una sociedad tomar conocimiento de su situación patrimonial, esto es, si la situación de desbalance debe existir en el momento de contraer la deuda o cuando se insta su ejecución forzosa. Según opinión mayoritaria, los administradores sociales deben proceder en la forma en que establece el art. 262.5 TRLSA en el instante en que conocieron o debieron conocer la existencia de las pérdidas cualificadas y, tras la reforma legal a que se ha hecho mención, la causa de disolución debe existir con anterioridad a la exigibilidad de la deuda, con la importante matización de que corresponde al demandado acreditar tal circunstancia.

En el presente supuesto tal prueba ni siquiera ha sido intentada. La deuda fue judicialmente declarada en resoluciones dictadas en 2006, siendo que desde 2004 no se presentaban cuentas anuales, ocultándose, con claro incumplimiento de la legislación societaria, la situación económica de la sociedad.

QUINTO.- Existiendo causa de disolución, debió el demandado, en su condición de administrador social, haber convocado junta general en el plazo de dos meses desde que tuvo conocimiento de la concurrencia de la causa de disolución, o solicitado la disolución judicial de la sociedad, o presentado solicitud de concurso. Al no haber atendido las obligaciones impuestas en el art. 262.5 , surge la responsabilidad legal, exigible en el caso por la deuda social contraída con la entidad demandante, por el importe objeto de reclamación. Dicho importe devengará el interés legal, desde la fecha de la reclamación judicial (art. 1108 del Código Civil ).

SEXTO.- De conformidad con lo dispuesto en los arts. 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , estimado el recurso de apelación, las costas de la primera instancia deben ser impuestas al demandado, vencido en juicio, sin especial pronunciamiento en materia de las costas devengadas en esta alzada.

Vistos los preceptos citados y demás de necesaria y pertinente aplicación,

Fallo

Que con estimación del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de ABM HAGEMEYER, S.L.U. contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Pontevedra en los autos de juicio ordinario registrados bajo el número 279/08, dejamos sin efecto dicha resolución y en su lugar condenamos a DON Bernabe a abonar a la entidad actora la suma de VEINTIOCHO MIL SESENTA Y SIETE EUROS CON VEINTIDOS CENTIMOS, con los intereses legales devengados desde la fecha de la reclamación judicial, así como al pago de las costas procesales devengadas en la primera instancia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se pondrá testimonio en lo autos principales, con inclusión del original en el libro correspondiente, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.