Sentencia Civil Nº 420/2010, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 3, Rec 435/2010 de 03 de Noviembre de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00420/2010

Rollo núm.: 435/2010

S E N T E N C I A Nº 420

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE:

Don Carlos Gómez Martínez

MAGISTRADOS:

Doña Mª Rosa Rigo Rosselló

Don Guillermo Rosselló Llaneras

En Palma de Mallorca a tres de noviembre dos mil diez

VISTOS por la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial, en grado de apelación, los presentes autos de juicio ORDINARIO, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 11 de Palma, bajo el número 1144/2007, Rollo de Sala numero |435/2010, entre partes, de una como actora-apelante OBRA Y CONSTRUCCIOENS CASIL BALEAR SL, representada por el Procurador Sr. Reinso y asistida del Letrado Sr. De la Mata; como demandada-apelante FRETAMIK BALEAR SL, representada por el Procurador Sr. Colom y asistida del Letrado Sr. Bassa Morey; de otra, como demandada -apelada D. Camilo , representado por la Procuradora Sra. Ruys Van Noolen y asistido del Ltrado Sr. Morell; y como demandado apelado D. Cirilo , representado por la Procuradora Sra. Sampol Schenk y asistido del Letrado Sr. Binimelis.

ES PONENTE la Magistrada Ilma Sra. Dª Mª Rosa Rigo Rosselló

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia número , se dictó sentencia en fecha , cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: "Que estimando parcialmente la demanda de Juicio Ordinario, promovida por el Procurador Sr. Reinoso, en nombre y representación de Obras y Construcciones Casil Balear SL, contra Fretamik SL, debo condenar y condeno a la referida demandada a abonar a la entidad actora la suma de 65.978,75 euros, más los intereses legales desde la reclamación judicial, sin hacer expresa imposición de costas .- Que estimando parcialmente la demanda reconvencional interpuesta por el Procurador Sr. Colom, contra Obras y Construcciones Casil Balear SL, D. Camilo y D. Cirilo , debo condenar y condeno a la primera de las referidas a abonar a la actora la suma de 15.859,98 euros, con sus correspondientes intereses y sin hacer pronunciamiento en costas; asimismo debo absolver y absuelvo al resto de demandados de los pedimentos instados en su contra con imposición de las costas a la parte que solicitó su intervención.".

SEGUNDO.- Contra la expresada sentencia, y por la representación de la parte actora OBRAS Y CONSTRUCCIOENS CASIL BALEAR SL, y por la codemandada FRETAMIK BALEAR SL, se interpuso recurso de apelación, que fue admitido y seguido el recurso por sus trámites se señaló para votación y fallo 2 de noviembre 2010.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los de la resolución de instancia en cuanto no contradigan lo que se dirá a continuación.

PRIMERO.- Obras y Construcciones Casil Balear SL interpuso la demanda de juicio ordinario origen de los autos de que deriva el presente rollo contra la entidad Fretamik SL en solicitud de que se dicte sentencia por la que se condene a dicha entidad demandada a abonar la cantidad de 69.480,11 euros, a razón de:

- 31.050,94 euros pendientes de cobro por los trabajos realizados por la demandante.

- 9.127,80 euros por gastos de paralización de la obra.

- 3.501,37 euros por el desistimiento parcial de la actora.

- 25.800,00 euros por el retraso en los pagos de las certificaciones.

La entidad demandada se personó en autos y se opuso a las pretensiones articuladas en aquel escrito inicial por entender que únicamente adeuda a la actora la cantidad de 9.643,92 euros por trabajos de fontanería y los costes derivados de la paralización de la obra.

Fretamik formuló demanda reconvencional interesando la condena de Obras y Construcciones Casil Balear SL, al abono de la cantidad de 110.265,29 euros a razón de:

- 86.048,58 euros por la reparación de las cubiertas.

- 8.550,00 euros por retraso en la finalización de la obra.

- 8.131,71 euros por exceso de certificación en cuanto a los trabajos de la fachada de piedra.

- 7.535,00 euros por la reparación de desperfectos.

Obras y Construcciones Casil Balear SL se opuso a la demanda reconvencional y solicitó la intervención provocada de D. Camilo , y D. Cirilo , arquitecto y aparejador de la obra, respectivamente.

En fecha 8 de marzo de 2010 recayó sentencia por la que:

- Estimando en parte la demanda principal condenaba Fretamik SL a abonar:

a) 31.050,94 euros por trabajos pendientes.

b) 9.127,80 euros por paralización de obras por cambio de aparejador

c) 25.800,00 euros por retraso en el pago de certificaciones.

- Estimando en parte la demanda reconvecional se condenaba a Obras y Construcciones Casil Balear SL a abonar:

d) 8.550,00 euros por el retraso en la ejecución de la obra.

e) 7.309,98 euros por cantidades indebidamente cobradas.

- Se absuelve a D. Camilo y D. Cirilo .

- No se hace expresa imposición de costas excepto las causadas por los codemandados absueltos, que se imponen a la parte que solicitó su intervención.

La expresada resolución constituye el objeto del presente recurso de apelación al haber sido impugnada por Obras y Construcciones Casil Balear SL y Fretamik SL.

La primera de dichas entidades discrepa de la sentencia de instancia en los siguientes extremos:

- Considera que la entidad Fretamik SL debe ser condenada al abono de la cantidad de 3.501,37 euros por desistimiento de la obra.

- Estima que no debe ser condenada a abonar la suma de 8.550 euros por retraso en la ejecución de los trabajos.

- Disiente del pronunciamiento de las costas de los codemandados absueltos.

La entidad Fretamik SL considera:

- Que la sentencia de instancia es incongruente ya que no sólo se enjuicia la responsabilidad contractual derivada del contrato de arrendamiento de obra que le vincula con Obras y Construcciones Casil Balear SL, sino también la responsabilidad de arquitecto y aparejador en los vicios que la misma presenta.

- Estima que ambos técnicos deben ser condenados a abonar la cantidad de 1.800 euros por la reparación de la cubierta y el arquitecto Sr. Camilo , además, a abonar la cantidad de 86.048,58 euros por desmonte y nueva construcción de la cubierta, o subsidiariamente 3000 euros por la fijación antideslizante de la cubierta.

- Considera que Obras y Construcciones Casil Balear debe ser condenada a abonar la cantidad de 7.535 euros por trabajos efectuados por la propiedad.

- Disiente del pronunciamiento que le condena a abonar la cantidad de 31.050,94 euros por trabajos pendientes.

- Esta disconforme con su condena al pago de la cantidad de 25.800 euros por retraso en el pago de las certificaciones.

La Dirección letrada de D. Camilo considera que no debió admitirse el recurso de Frematik por cuanto, a su juicio, no cumple las prescripciones del artículo 457.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

SEGUNDO.- Antes de entrar en el examen de las precitadas alegaciones de las partes hoy apelantes, a la vista de que el apelado D. Camilo , con carácter previo a la contestación del recurso interpuesto por Fretamik reclama la inadmisión del mismo por no haber cumplido dicha apelante con el requisito de concretar los pronunciamientos del fallo que impugna conforme exige el artículo 457.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , se procede al examen de tal cuestión.

El artículo 457 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece como requisitos expresos del escrito de preparación del recurso, aparte del plazo de cinco para su preparación-apartado 1º-, la cita de la resolución apelada y la voluntad manifiesta de recurrir "con expresión de los pronunciamientos que impugna", de acuerdo con el apartado 2º, a los que deben sumarse los generales de la recurribilidad de la resolución, legitimidad y gravamen, extensivos a todos los recursos.

En el nuevo proceso por tanto, en el escrito de preparación del recurso de apelación no se trata, únicamente, de anunciar la voluntad de recurrir, sino, también, de precisar que es lo que se recurre, si bien no se exige que, en el escrito de preparación, se expongan razonadamente las alegaciones en las que se base la impugnación, trámite reservado para el escrito de interposición.

En el caso hoy enjuiciado el requisito que se comenta se estima suficientemente cumplimentado por la entidad apelante Fretamik Balear SL al señalar en el escrito de preparación del recurso que impugna los pronunciamientos de la sentencia por los que estima en parte la demanda principal, y aquellos por los que desestima determinados pedimentos de su demanda reconvencional.

TERCERO.- Se contrae el presente litigio a la liquidación de la obra ejecutada por la entidad Obras y Construcciones Casil Balear SL por encargo de Fretamik SL en la vivienda de su propiedad sita en el solar nº 8 de la Urbanización Puntiró (Portol), en virtud del contrato de arrendamiento de obra suscrito entre ambas partes en fecha 29 de julio de 2005, así como el examen de posibles deficiencias en dicha edificación, de acuerdo con la Ley de Ordenación de la Edificación, imputables bien a la constructora, bien a la Dirección facultativa integrada por el arquitecto D. Camilo y el aparejador D Cirilo , que fueron llamados al proceso en virtud de la intervención provocada solicitada por la entidad constructora al amparo de lo prevenido en el artículo 14.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y Disposición Adicional 7 de la Ley de Ordenación de la Edificación que prevé que:

"Quien resulte demandado por ejercitarse contra él acciones de responsabilidad basadas en las obligaciones resultantes de su intervención en el proceso de la edificación previstas en la presente Ley, podrá solicitar, dentro del plazo que la Ley de Enjuiciamiento Civil concede para contestar la demanda, que ésta se notifique a otro u otros agentes que también hayan tenido intervención en el referido proceso. La notificación se hará conforme a lo establecido para el emplazamiento de los demandados e incluirá la advertencia expresa a aquellos otros agentes llamados al proceso de que, en el supuesto de que no comparecieren, la sentencia que se dicte será oponible y ejecutable frente a ellos".

Intervención provocada que fue admitida por auto de 27 de mayo de 2008, confirmado por los de 3 de julio de 2008 -que resolvió el recurso interpuesto contra aquella primera resolución por Frematik Balear SL-, y 20 de octubre de 2008 -que resolvió el recurso interpuesto por d. Camilo -.

CUARTO.- El recurso de apelación aunque permite al Tribunal de segundo grado conocer en su integridad del proceso, no constituye un nuevo juicio ni autoriza a resolver problemas o cuestiones distintos a los planteados en la primera instancia sino a solicitar de éste que emita un nuevo juicio sobre lo ya resuelto, teniendo en cuenta, en principio, los hechos alegados y las pruebas aportadas y practicadas ante el Juez "a quo" sin que puedan introducirse hechos o cuestiones nuevas ante el órgano que conoce la apelación.

QUINTO.- La entidad Obras y Construcciones Casil Balear SL solicita en su demanda la cantidad de 31.050,94 euros por los trabajos realizados en la vivienda de la parte demandada, pendientes de liquidación.

La sentencia de instancia condena a la entidad demandada Frematik Balear SL al pago de la referida suma, pronunciamiento que ahora es impugnado por la expresada entidad Promotora, alegando que aún no se ha producido la recepción de la obra.

La sentencia de instancia debe ser confirmada en este punto por cuanto independientemente de que aún no se ha procedido a la recepción de la obra en la forma prevenida en el artículo 6 de la Ley de Ordenación de la Edificación , dadas las divergencias entre las partes, nada obsta a que el constructor de la obra pueda reclamar del promotor el importe de los trabajos realizados, que se cifran en la demanda en la suma de 31.050,94 euros, cantidad que el perito judicial considera correcta y adecuada a los trabajos realizados por Obras y Construcciones Casil Balear SL.

La expresada entidad Constructora reclama en su demanda la cantidad de 3.501,37 euros por el desistimiento parcial de la obra por parte de la propiedad.

Es cierto que la cláusula décimo cuarta del contrato de arrendamiento de obra de fecha 29 de julio de 2005 establece que "La propiedad, conforme a lo dispuesto en el artículo 1594 del Código Civil , podrá desistir en cualquier momento y sin alegar justa causa del contrato abonando a la Contrata, además del importe de las obras ejecutadas y materiales acopiados, una indemnización equivalente al treinta (30) por cien (100) de los trabajos pendientes de ejecución, en concepto de todos los gastos, trabajo y utilidad que hubiera podido obtener La Contrata por los mismos".

Ahora bien, dicha cláusula no se estima de aplicación al caso hoy enjuiciado a la vista de la addenda II al contrato de ejecución de obra, de 2 de noviembre de 2006, por la que "la entidad contratista comunica a la entidad promotora haber finalizado los trabajos pendientes", la promotora "toma posesión de la obra" autorizando al contratista a efectuar los trabajos de remate y limpieza pendientes, abandonando posteriormente la obra la contrata. Dicho documento mas que un desistimiento unilateral revela un desistimiento bilateral del contrato, a la vista de las desavenencias surgidas entre las partes en el curso de las obras, no estableciéndose por parte de la contrata, en el documento de 2 de de noviembre de 2006, reclamación ni reserva de reclamar cantidad alguna con base en el artículo décimo cuarto del contrato.

La actora Obras y Construcciones Casil Balear SL solicita en su demanda la cantidad de 25.800 euros por retraso en el pago de las certificaciones, petición que es acogida por la Juzgadora de instancia en su sentencia y que ahora es impugnada por Fretamik SL.

En la cláusula sexta del contrato de arrendamiento de obra se pactó: "El pago de las obras se realizará por la propiedad mediante certificaciones que se efectuarán mensualmente de la siguiente forma:

A.- la contrata presentará a la Dirección facultativa una relación valorada de la obra ejecutada entre los días 25 de un mes al 25 del mes siguiente, dentro de los cinco días (5) últimos días de este último mes. Las certificaciones serán a origen y de la forma que requiera la Dirección.

La Dirección Facultativa dispondrá de un plazo de cinco (5) días desde la presentación (por tanto el plazo irá del 25 al 30 de cada mes) para examinar dicha relación y hacer las oportunas observaciones o prestar su conformidad con la misma. Se entenderá aprobada tácitamente la relación girada por La Contrata cuando la Dirección Facultativa deje transcurrir el plazo citado, sin mostrar su disconformidad.

Una vez conformada la certificación por la Dirección, La propiedad la abonará en los primeros cinco (5) días de cada mes.

De no abonarse las certificaciones de obra en el plazo convenido, sin alear justa causa la Propiedad quedará automáticamente incursa en mora, con la obligación de abonar la suma de 150 euros de penalización por cada día de retraso en el pago de la deuda"

Consta acreditado que la propiedad y el arquitecto Sr. Camilo acordaron tras las dos primera certificaciones, que las siguientes las emitiría la dirección facultativa, señalando el Sr. Camilo que las hacía "cuando podía".

Las discrepancias entre la promotora y constructora sobre este particular se deben a que Obras y Construcciones Casil Balear SL considera que el retraso debe computarse de acuerdo con lo convenido en el contrato de 29 de julio de 2005, mientras que la promotora considera que el cómputo debe hacerse a partir de la fecha de las diferentes certificaciones libradas por la Dirección facultativa de acuerdo con el pacto a que antes se ha hecho referencia; cuestión que debe resolverse de acuerdo con la tesis de la Juzgadora de instancia en su sentencia, por el principio de la relatividad de los contratos consagrado en el artículo 1257 del Código Civil , que hace que los acuerdos entre la propiedad y la Dirección facultativa por ella contratada, no pueda afectar a la constructora que no fue parte en ellos, aparte que seguir la tesis de la promotora sería tanto como dejar a su arbitrio el inicio del cómputo, lo que vulneraría lo dispuesto en el artículo 1256 del Código Civil .

Ahora bien, siguiendo el dictamen pericial del perito D. Teodoro el retraso en los pagos no fue de 172 sino de 89 días, lo que supone la cantidad de 13.350.- euros.

Solicita la promotora la cantidad de 86.048,58 euros por la sustitución de las cubiertas.

Del dictamen pericial realizado por el perito judicial D. Teodoro se desprende que si bien en un principio surgieron problemas por la excesiva flexión de las cubiertas, estas fueron reparadas añadiendo una nueva jácena de madera en zona cocinas, colocando dos nuevas vigas de madera en zona de doble espacio y zona vestidor de planta piso y dos nuevas vigas de acero en zona de hueco sanitario bajo cubierta planta piso.

Considera el perito que no está justificada la sustitución de las cubiertas que pretende la promotora en su demanda reconvencional, pero puntualiza en su dictamen:

A.- que la propiedad ha tenido que colocar conectores metálicos de empalme entre vigueta, conectores metálicos de empalme entre viguetas y jácenas, así como elementos de afianzamiento de las jácenas sobre los pilares de hormigón y espárragos metálicos para dar rigidez a la unión entre los dos vigardos de madera, con un coste de 1.800.- euros.

B.- Que las obras de reparación realizadas por el contratista según lo indicado por el arquitecto están incompletas ya que a falta de rastreles de madera cada seis hiladas de bovedillas de cubiera, se debería de disponer de una sistema de fijación anti-deslizamiento de las bovedillas, ya sea mediante clavos, ya sea mediante listones perimetrales que se pudieran adherir en toda la longitud de la vigueta a todas y cada una de las hiladas de bovedillas, lo que importaría la cantidad de 3000 euros.

Los problemas de la cubierta, por una excesiva flexión, son debidos a un defecto de proyecto del que debe responder el arquitecto, por lo que procede su condena al abono de la cantidad de 4.800 euros.

La promotora solicitó en su demanda reconvencional la condena de la constructora al pago de la cantidad de 8.550.- euros por retraso en la ejecución de los trabajos, petición que fue acogida por la Juzgadora de Instancia en su sentencia y que ahora es impugnada por Obras y Construcciones Casil Balear SL en su recurso, por considerar:

- Que hubo retrasos en los pagos que justifican un retraso en la ejecución.

- Existen obras extraordinarias.

- Hubo constantes indecisiones de la promotora.

- Existió un previo incumplimiento de la promotora.

Es cierto que hubo retraso en el pago de la obra, y que en las obligaciones reciprocas nadie puede instar la resolución si antes ha incumplido las obligaciones que le incumbían y en el caso de autos nadie ha solicitado la resolución del contrato, sino la liquidación del contrato de arrendamiento de obra de acuerdo a las cláusulas libremente convenidas por las partes.

Por lo que hace referencia a los restantes argumentos esgrimidos por la parte hoy apelante no consta que los hechos apuntados incidieran de forma relevante en el retraso, tal como razona el perito judicial en su dictamen.

La promotora Fretamik SL solicitó en su demanda reconvencional la condena de la constructora a abonar la cantidad de 7.535.- euros por los defectos denunciados en el documento nº 13 de fecha 23 de febrero de 2007- folios 855 y siguientes-. La Juez a quo en su sentencia desestima tal pedimento, que ahora es reproducido por Fretamik Balear SL en su recurso.

Dichas deficiencias fueron detectadas por la Dirección facultativa de la obra.

El perito judicial considera que, en general, dichos remates están ejecutados y los importes, con excepción del "pulidor" son correctos, pero considera que algunos de dichos remates, por importe de 1200 y 225 euros, no están justificados.

De la cantidad resultante -6.110 euros- se debe descontar la suma de 1.800 euros que corresponden a los trabajos de fijación de madera a que se ha hecho referencia anteriormente y que debe abonar el arquitecto de la obra.

Queda por tanto un saldo a favor de la constructora de 4.310 euros.

SEXTO.- El pronunciamiento de las costas de la primera instancia respecto de los codemandados absueltos ha sido impugnado por Obras y Construcciones Casil Balear SL.

Por lo que hace referencia al Sr. Camilo , y al estimarse en parte la demanda reconvencional formulada contra el mismo, no procede hacer expreso pronunciamiento de las costas de la primera instancia respecto del referido técnico.

En cuanto a las costas devengadas por D. Cirilo , procede mantener el criterio de la sentencia de instancia por el cual condena al pago de las mismas a Obras y Construcciones Casil Balear, que es quién provocó su intervención en el proceso, ya que si en un primer momento se dudó que se pudiera quebrar el principio de que un codemandado no podia ser condenado a abonar las costas de otro codemandado absuelto, tal duda ha quedado despejada con la modificación operada por la Ley 13/2009 de 3 de noviembre .

SEPTIMO.- De acuerdo con lo prevenido en los artículos 394 y 398 de la ley de Enjuiciamiento Civil no se hace expresa imposición de las costas causadas en este segundo grado jurisdiccional.

Fallo

1.- Se estima en parte el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. Juan Reinoso Ramís en nombre y representación de Obras y Construcciones Casil Balear SL y el formulado por el Procurador D. Antonio Colom Ferrá en nombre y representación de Fretamik Balear SL contra la sentencia de fecha 8 de marzo de 2010 dictada por la Ilma. Sra. Magistrada Juez del Juzgado de Primera Instancia número 13 de esta Ciudad , en los autos de juicio ordinario de que deriva el presente rollo y en consecuencia se revoca la expresada resolución en el sentido que se dirá.

2.- Se estima en parte la demanda deducida por el Procurador Sr. Reinoso Ramís en la representación anteriormente indicada, contra Fretamik SL y se condena a la expresada entidad demandada a abonar la cantidad de 53.528,34 euros mas sus intereses legales.

3.- Se estima en parte la demanda deducida por el Procurador Sr. Colom Ferra en la antes indicada representación contra Obras y Construcciones Casil Balear SL y D. Camilo y se condena a la constructora demandada a abonar la cantidad de 20.169,98 euros y al arquitecto 4.800 euros, mas sus intereses legales correspondientes.

4.- Se absuelve a D. Cirilo de las pretensiones articuladas en su contra.

5.- No se hace expresa imposición de las costas de las primera instancia excepto las ocasionadas por el codemandado absuelto D. Cirilo que se imponen a Obras y Construcciones Casil Balear SL.

6.- No se hace expresa imposición de las costas de esta alzada.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.