Sentencia Civil Nº 420/2010, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 64/2010 de 21 de Julio de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N.º UNO DE ESTEPONA

JUICIO DE DIVORCIO N.º 514/08

ROLLO DE APELACIÓN CIVIL N.º 64/10

SENTENCIA N.º 420/10.

Ilmos. Sres.

Presidente

D. Antonio Alcalá Navarro.

Magistrados

D. José Javier Díez Núñez

D.ª Inmaculada Suárez Bárcena Florencio

En Málaga, a veintiuno de julio de dos mil diez.

Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de juicio de Divorcio N.º 514/08 , procedentes del Juzgado de Primera Instancia N.º Uno de Estepona, sobre disolución del vínculo conyugal, seguidos a instancias de Doña Rosana representada en el recurso por la Procuradora Doña Begoña y defendida por el Letrado Don José Aurelio Aguilar Román , contra Don Narciso representado en el recurso por el procurador D. Juan Luis Blanca Medina y defendido por el Letrado Don José M.ª Chacón Aguilar, pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por la actora contra la Sentencia dictada en el citado juicio, en el que ha sido parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia N.º Uno de Estepona dictó Sentencia de fecha 24 de junio de 2009 en el juicio de Divorcio N.º 514/08 del que este rollo dimana, cuya parte dispositiva dice así: "FALLO.- Estimando la demanda de DIVORCIO interpuesta por DOÑA Rosana , representado por la Procuradora Doña Presentación Garijo Belda, y dirigida por la letrada Doña Yolanda Montosa Leiva, contra D. Narciso , representado por la Procuradora Doña Pilar Tato Velasco y defendido por el Letrado Don José María Cachón del Puerto, habiendo sido parte el Ministerio Fiscal, DEBO DECLARAR Y DECLARO la DISOLUCIÓN EL MATRIMONIO FORMADO POR AMBOS, celebrado en Sevilla el día 4 de julio de 1.998 con todos los efectos legales inherentes a dicha resolución contemplados en el Fundamento de Derecho Segundo de ésta sentencia, que se da por reproducido, y acordándose las medidas que han quedado fijadas en el Fundamento de Derecho Tercero de esta Sentencia, que se da por reproducido igualmente. No procede hacer especial pronunciamiento en materia de costas. " (sic).

SEGUNDO.- Contra la expresada Sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación la actora, el cual fue admitido a trámite y su fundamentación impugnada de contrario, remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial, donde, al haberse propuesto prueba y estimarse necesaria la celebración de vista, que tuvo lugar el día 21 de julio 2010, quedaron las actuaciones conclusas para Sentencia, previa deliberación de la Sala.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Ilma. Sra. D.ª Inmaculada Suárez Bárcena Florencio.

Fundamentos

PRIMERO.- En la demanda rectora de la presente litis la actora Doña Rosana , pretendía, además de la declaración de disolución, por Divorcio, del vínculo matrimonial que en su día contrajera con Don Narciso , y como medidas inherentes a dicha declaración, que le fuera atribuida la guarda y custodia de su menor hija Rosalia , nacida el día 17 de abril de 1999, bajo la patria potestad compartida por ambos progenitores, fijándose a favor del padre el oportuno régimen de visitas para con su menor hija; que le fuera atribuida a la menor, y lógicamente a ella en cuanto que progenitora guardadora, el uso y disfrute de la vivienda familiar, sita en Estepona, URBANIZACIÓN000 , CALLE000 n.º NUM000 , que aunque esté a nombre de la Mercantil Blameli SL, dicha sociedad está administrada, como administrador único por el Señor Narciso y ha constituido el domicilio familiar, debiendo el esposo abonar todas las cargas que recaigan sobre la vivienda. Pide, igualmente, que se fije a cargo del padre y a favor de la menor una cuantía alimenticia de 500 euros al mes, debiendo abonar el padre, él directamente, la totalidad de las mensualidades del colegio privado al que asiste la menor desde que tenía cuatro años de edad y ambos progenitores, por mitad, los gastos extraordinarios que genere Rosalia tales como médicos o farmacéuticos no cubiertos por la Seguridad Social y aquellos otros que se pacten por ambos progenitores. Por su parte el demandado, Sr. Narciso , al contestar la demanda, pretendía le fuera atribuida la guarda y custodia de la menor hija de ambos litigantes, ya que había sido él quien había cuidado preferentemente a la menor desde su nacimiento, por tener facilidad para ello, debido a que así se lo permitía su actividad laboral. En cuanto al domicilio familiar solicita que no se haga atribución del mismo a ninguno de ellos, habida cuenta que dicho domicilio está arrendado y sujeto a un juicio de desahucio por falta de pago de las rentas, siendo así que la situación económica actual de los litigantes, no les permite hacer frente al pago del alquiler. Igualmente pide la fijación del correspondiente régimen de visitas que propone, y una pensión alimenticia a cargo de la madre y , a favor de la menor en cuantía de 150 euros al mes, así como que ésta abone la totalidad de los gastos de escolarización de la menor en el colegio privado al que asiste, sufragando, ambos, por mitad, los gastos de índole extraordinaria, así como que la esposa abone la totalidad del alquiler y suministros de la vivienda familiar desde el 5 de agosto de 2008, ya que ella ha seguido ocupando dicha vivienda por su voluntad. Tramitado el procedimiento, en 24 de junio de 2009, se dictó Sentencia cuyo Fallo, además de declarar disuelto, por divorcio, el matrimonio que en su día contrajeron ambos litigantes, acuerda atribuir la guarda y custodia de la menor hija de ambos litigantes al padre, bajo la patria potestad compartida por ambos progenitores; no se hace atribución del uso del que fuera domicilio familiar a ninguno de los esposos, habida cuenta de que dicho domicilio es propiedad de una mercantil, y en 22 de abril de 2004, se dictó por el Juzgado de 1ª Instancia n.º 4 de Estepona Sentencia por la que se declaraba resuelto el contrato de arrendamiento celebrado en relación a la misma, contra el Sr. Narciso y aquella Mercantil, debiendo el Sr. Narciso abonar todos los gastos de la vivienda devengados desde el día 5 de mayo de 2008, al ser él el titular del arrendamiento. Igualmente se fija a favor de la madre el correspondiente régimen de visitas para con su menor hija y en concepto de pensión alimenticia se fija a cargo de la madre la suma de 150 euros al mes y el 50% de los pagos extraordinarios, debiendo el progenitor custodio, abonar la totalidad de los gastos de índole extraordinaria, y por mitad, ambos, el importe del colegio privado al que asiste la menor, que se considera como ordinario , del que solo podrá salir por mutuo acuerdo de las partes, firmado por escrito, todo ello sin especial imposición de costas. Frente a esta sentencia se ha alzado en apelación la parte actora, a través de su representación procesal.

SEGUNDO.- El objeto principal del recurso de apelación articulado por la actora, es la medida relativa a la guarda y custodia de la menor hija de ambos litigantes, que la Sentencia ha atribuido al padre, al considerar la juzgadora a quo que el padre se haya mas preparado y dispuesto para asumirla, habida cuenta que la madre, es menos estable a nivel emocional y tiene en la actualidad una nueva pareja. Pues bien, con carácter previo al análisis de las cuestiones sometidas a la Sala, debe indicarse que la misma tiene declarado de forma reiterada que el carácter tuitivo y protector de los menores que impregna nuestra legislación civil, determina que , dentro de su concreto ámbito , no rijan los principios dispositivos, de aportación de parte y de justicia rogada, rectores de las relaciones jurídico-privadas, pero que resultan inaplicables a estos supuestos, por eso, la actuación de los jueces y tribunales, en desarrollo de las funciones que constitucionalmente tienen atribuidas para la defensa y protección de los menores (artículos 29 y 124 de la Constitución), se desarrolla «ex officio» a fin de promover cuantas medidas sean necesarias en cada momento destinadas a la salvaguarda y tutela de los derechos de los menores de edad, habida cuenta precisamente de la indisponibilidad y carácter público del bien tutelado, y este carácter de la Legislación Española se acomoda a la Convención sobre los Derechos del Niño adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989 y ratificado por España el 30 de noviembre de 1990, en cuyo articulado parte del principio de que en todas las medidas concernientes a los niños que se tomen, se atenderá como consideración primordial al interés superior del niño -expresión ésta que se repite reiteradamente a lo largo del texto-, y en lo que se refiere en concreto a las relaciones paterno-filiales, en el artículo 18 se reconoce el principio de que ambos padres tienen obligaciones comunes y responsabilidad primordial en lo que se refiere a la crianza y el desarrollo del niño desde la perspectiva de que «su preocupación fundamental será el interés superior del niño», declarando por su parte el artículo 9 que el niño no debe ser separado de sus padres contra la voluntad de éstos, excepto cuando tal separación sea necesaria en el interés superior del niño. Tales criterios se consolidan y desarrollan en la Ley Orgánica 1/1996, de 15 enero, de Protección Jurídica del Menor , la cual previene expresamente que en su aplicación primará el interés superior de los menores sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir. Partiendo de estos principios, constituye ya criterio de esta Sala que no todo parecer o deseo de un menor de edad puede calificarse de capricho, y que como tal, no merece ser atendido, criterio que también se recoge en nuestras normas positivas cuando el artículo 92. 2 del Código Civil impone al Juez la obligación de velar por el cumplimiento del derecho de los niños a ser oídos antes de adoptar cualquier medida sobre su custodia, cuidado y educación, y en el mismo sentido se pronuncia el artículo 777.5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , preceptos que no hacen mas que recoger los principios de la citada Convención sobre los Derechos del Niño en cuyo artículo 12 no solo dispone el derecho del niño a expresar su opinión libremente en todos los asuntos que le afecten, sino que también se proclama que deben tenerse en cuenta las opiniones del niño, y que con ese fin se dará en particular al niño oportunidad de ser escuchado en todo procedimiento judicial o administrativo que le afecte. Pues bien, en el caso de autos, si bien ambos padres, según consta en la litis desde el nacimiento de la menor hija, se han venido implicando en mayor o menor medida, y atendiendo a sus obligaciones laborales, en los cuidados y atenciones de Rosalia e incluso en las tareas del hogar, y ambos están dispuestos a asumir la guarda de Rosalia , estando capacitados los dos para ejercer de forma satisfactoria la custodia de Rosalia , es lo cierto que el interés de la niña, de tutela preferente, pasa por la necesidad de atribuir a la madre la guarda de la menor Rosalia , cuyos deseos, expresados en la exploración judicial practicada en esta alzada, son claros al respecto, en la cual mostró su firme y clara voluntad de vivir en compañía de su madre, aunque manteniendo con el padre un amplio régimen de visitas. La menor, cuenta a la fecha de la Sentencia y contaba ya a la fecha de la exploración judicial, con una edad de once años, y por tanto con capacidad de juicio más que suficiente como para discernir cuáles son realmente sus necesidades y deseos afectivos, teniendo además la niña un grado importante de madurez emocional, lo que la capacita para discernir sobre qué es lo que quiere y cuáles son sus necesidades, siendo así que, el deseo expresado por la menor de vivir en compañía de su madre, no obedece a un mero capricho de la niña, sino a una voluntad decidida y firme . Ciertamente Rosalia , desde la separación de hecho de sus padres, permaneció bajo la guarda de la madre, no obrando en los autos prueba alguna que acredite que durante ese largo año en que la madre, de hecho, asumió la guarda de la menor, con la aquiescencia del padre, Rosalia sufriese algún tipo de perjuicio o daño emocional, más allá del que es propio de todo niño que contempla la ruptura de sus padres. Tampoco hay prueba alguna de que la madre carezca de estabilidad emocional, y desde luego el hecho de que tenga que hacerse ayudar en las tareas domésticas y en los cuidados de Rosalia , de otra persona, aún asalariada, no es causa para privarle de la guarda de su hija, pues, en esa situación se encuentran la mayor parte de las familias españolas, en las que ambos esposos trabajan y no por ello se les priva de la guarda de sus hijos. Tampoco es circunstancia que haya de ser tenida en cuenta para atribuir la guarda de Rosalia , el hecho de que la madre pueda tener en la actualidad una pareja, pues Rosalia no ha formulado objeción en tal sentido, y su deseo es el de vivir en compañía de su madre, siendo además lógico que con el transcurso del tiempo los esposos lleguen a estabilizar sus vidas con otras personas. En definitiva la Sala entiende que la voluntad de la menor, que, como ya se ha dicho, tiene un alto grado de madurez, que le permite expresar sus deseos, sentimientos y emociones de forma que no responden a un mero capricho cuya acogida pudiera perjudicarle, sino a una verdadera necesidad emocional, ha de ser respetada, pues, de no atenderse a la misma, expresada de forma seria y reflexiva, se infringiría el principio favor filli, en la medida en que se obligaría a la menor a residir en un hogar distinto al que ha elegido y respecto del que no consta le resulte perjudicial, por lo que el pronunciamiento debe ser revocado y, consecuentemente , la guarda de Rosalia ha de ser atribuida a la madre, bajo la patria potestad compartida por ambos progenitores.

TERCERO.- Atendiendo, igualmente a la voluntad de la menor, que ha expresado su deseo de mantener contactos con su padre, incluidas dos tardes en semana, esta Sala, visto además que la recurrente nada opone al fijado en la Sentencia a su favor, que, además es una copia del propuesto por el demandado en la contestación, ha de fijar el mismo, en los mismos términos en que se acordó en la Sentencia, pero a favor del padre, y debiendo hacerse las entregas y recogidas de la menor en el domicilio materno, salvo cuando corresponda recogerla a la salida del colegio.

CUARTO.- En cuanto al uso y disfrute del que fuera domicilio familiar, lo cierto y verdad es que, por las circunstancias que fuera, el domicilio en cuestión, hace tiempo ya que no es ocupado, ni por la menor, ni por ninguno de los esposos, y con independencia del carácter instrumental o no del contrato de arrendamiento aportado por el esposo, lo cierto es que dicho domicilio es propiedad de una Entidad mercantil, participada por el esposo al cincuenta por ciento, y por tanto persona ajena a las relaciones familiares, más cuando el uso de la vivienda por la menor, ha dejado de tener sentido, habida cuenta, que el inmueble en cuestión, desde, al menos el dictado de la Sentencia apelada, ha dejado de tener la consideración de morada familiar, teniendo Rosalia su derecho a morada garantizado, pues, la madre, indudablemente, no reside en el mismo, sino en otro inmueble, en el que Rosalia puede permanecer bajo su guarda, si bien, lógicamente ello habrá de ser ponderado, a la hora de cuantificar los alimentos de la menor. La apelante, en alegación alguna del recurso, no ha manifestado, pese a pretender la guarda de Rosalia , que carezca de domicilio donde residir con Rosalia , ni ha alegado dificultad alguna en tal sentido, lo que evidencia, que no es el interés de la menor lo que guía a la recurrente cuando pide la atribución del uso del que fuera domicilio familiar, sino el suyo propio , que no puede ser atendido más cuando el derecho de Rosalia a morada, está asegurado, al contar la madre con un domicilio en el que actualmente reside .

QUINTO.- Por lo que se refiere a la pensión alimenticia, se ha de reseñar previamente que como expresa la Sala Primera del Tribunal Supremo en sentencia de 1 de marzo de 2001 , "la obligación de prestar alimentos se basa en el principio de solidaridad familiar y tiene su fundamento constitucional en el artículo 39.1 de la Constitución Española que proclama que los poderes públicos han de asegurar la protección social, económica y jurídica de la familia" y, al mismo tiempo, que una cosa es la asistencia debida a los hijos durante su minoría de edad, dimanante de la patria potestad, generadora tanto de derechos como de obligaciones paterno-filiales (artículos 110 y 154.1 y concordantes del Código Civil ), y otra muy distinta es la institución de los alimentos entre parientes (artículos 142 y siguientes del Código Civil ), que prescinde para su regulación de toda noción de limitación de edad, sustentada en base a presupuestos tales como la relación conyugal o de parentesco, la necesidad del alimentista y la disponibilidad pecuniaria por parte del alimentante, teniendo su fundamento en la solidaridad familiar dentro de la escala fijada en el artículo 143 del Código Civil, y en este sentido, quedando enmarcado el supuesto controvertido en el primero de los expresados casos, determina el artículo 110 precitado que "el padre y la madre, aunque no ostenten la patria potestad están obligados a velar por los hijos menores y a prestarles alimentos", recogiéndose en el 154.1 dentro de los deberes de la patria potestad el de alimentar a los hijos menores, ya sean procreados dentro o fuera del matrimonio, deber éste que, por tanto, deriva del hecho mismo de la filiación y que, en suma, pasa por constituir una prestación más amplia que la contenida en el artículo 143 del Código Civil, disponiendo sobre este particular la Sala Primera del Tribunal Supremo en sentencia de 16 de julio de 2002 , con cita en la paradigmática de 5 de octubre de 1993 , que "una de las manifestaciones es la relativa a la fijación de la cuantía alimenticia, que determina que lo dispuesto en los artículos 146 y 147 del Código Civil sólo sea aplicable a alimentos debidos a consecuencia de la patria potestad (artículo 154.1 del Código Civil ) con carácter indicativo, por lo que caben en sede de éstos, criterios de mayor amplitud, pautas mucho más elásticas en beneficio del menor, que se tornan en exigencia jurídica en sintonía con el interés público de protección de los alimentistas habida cuenta del vínculo de filiación y la edad". En este sentido, y descendiendo al terreno probatorio y sin obviar decir con carácter preliminar que corresponde la determinación de la cuantía al Juez o Tribunal sentenciador, cuyo criterio no pueden sustituir las partes eficazmente con el suyo propio ( T.S. 1ª SS. de 24 de mayo y 16 de noviembre de 1974 ) , se ha de establecer la cuantía alimenticia que ha de abonar el padre, en cuanto que progenitor no custodio, en favor de su hija Rosalia , en la suma de 400 euros mensuales, en cuya cuantía se globaliza e integran los gastos de morada de la menor en la proporción correspondiente y, por lo que respecta a los gastos derivados de la formación escolar de la alimentista, lo que no puede pretenderse es que el padre abone en exclusiva los gastos de Rosalia devengados por su escolarización en un colegio privado, cuando fue dicha escolarización querida y consentida en su día de común acuerdo por ambos progenitores, y por tanto, ha de ser asumida por los dos, en partes iguales por mitad, bien entendido que será preciso el consenso de ambos progenitores para que Rosalia pueda acudir a otro centro escolar. La cuantía alimenticia fijada es proporcional a las necesidades de Rosalia , que no son distintas a las que pueda tener cualquier menor de edad igual o similar, y a los ingresos del obligado, que no se limitan, por más que otra cosa se manifieste por el Sr. Narciso , a los que figuran en las nóminas aportadas, pues no podemos olvidar que el obligado es titular de un cierto patrimonio que le permite obtener rendimientos, e, igualmente administra una sociedad, que, aunque no se pueda confundir con la persona del Sr. Narciso , sí es cierto que el mismo participa en dicha sociedad, la cual gestiona un negocio, por el cual, obviamente obtiene beneficios, siendo buena prueba de ello, los signos externos de vida del Sr. Narciso , que obviamente no se los podría permitir con solo el importe de las nóminas que aporta . En la cuantificación alimenticia se ha tenido en cuenta también el patrimonio de la Señora Rosana y sus posibles rendimientos, así como sus ingresos, y su situación laboral actual, obviamente, de carácter transitorio, habida cuenta que tiene una amplia experiencia laboral. Los gastos de índole extraordinaria han de ser satisfechos por mitad entre ambos progenitores .

SEXTO.- Conforme al artículo 398.2 de la LEC , estimado en parte el recurso de apelación, no se hace especial imposición , a ninguno de los litigantes de las costas procésales causadas en esta alzada.

VISTOS los preceptos citados y los demás de legal y oportuna aplicación.

Fallo

Estimar en parte el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Doña Rosana , frente a la Sentencia de fecha 24 de junio de 2009 dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez de Primera Instancia N.º Uno de Estepona , en los autos de Juicio de Divorcio N.º 514/08 a que este Rollo se refiere y, en su virtud, debemos revocar y revocamos en parte dicha resolución , acordando atribuir la guarda y custodia de la menor hija de ambos litigantes a la madre, bajo la patria potestad compartida por ambos progenitores. Se establece como régimen de visitas a favor del padre para con su menor hija, el mismo que ha sido fijado en la Sentencia apelada , bien entendido que las entregas y recogidas de la menor, salvo cuando corresponda al padre recogerla en el colegio, deberán hacerse en el domicilio materno. Como pensión alimenticia a favor de Rosalia y a cargo del padre establecemos la suma de 400 euros mensuales, actualizables conforme a las bases fijadas en la Sentencia y a abonar en la forma establecida en la indicada resolución, debiendo ambos progenitores satisfacer, por mitad, los gastos derivados de la escolarización de Rosalia en el centro privado escolar al que asiste la niña, así como la mitad de los gastos de índole extraordinaria que pueda generar la menor; confirmándose, en todo lo demás, la Sentencia apelada, no haciéndose especial imposición, a ninguno de los litigantes, de las costas procésales devengadas en esta alzada.

Devuélvanse los autos originales con certificación de esta Sentencia al Juzgado del que dimanan para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.