Sentencia Civil Nº 420/2011, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, Rec 505/2010 de 29 de Junio de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCION DECIMOOCTAVA

ROLLO Nº 505/2010

SEPARACIÓN CONTENCIOSA (ART.770-773 LEC Nº 19/2009

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 7 CERDANYOLA DEL VALLÈS

S E N T E N C I A núm. 420/2011

Ilmas. Sras.

Dª ANNA MARIA GARCIA ESQUIUS

Dª MARGARITA NOBLEJAS NEGRILLO

Dª Mª JOSE PEREZ TORMO

Dª MARIA DOLORS VIÑAS MAESTRE

En la ciudad de Barcelona, a veintinueve de junio de dos mil once.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimooctava de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Separación contenciosa (art.770-773 Lec, número 19/2009 seguidos por el JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 7 CERDANYOLA DEL VALLÈS, a instancia de Dª. Sabina , contra D. Teodoro , los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por Dª. Sabina representado en esta alzada por el Procurador Dª ANA ROGER PLANAS contra la Sentencia dictada en los mismos el día 9 de diciembre de 2009 , por la Sra. Juez del expresado Juzgado,

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: " FALLO Que DEBO ACORDAR y ACUERDO ESTIMAR la demanda formulada por la parte actora, debo declarar y declaro la disolución por divorcio del matrimonio formado por los cónyuges Sabina y Teodoro , que fue contraído en fecha 19 de marzo de 1980 , con las siguientes medidas definitivas:

1-Una pensión de alimentos a favor del hijo y a cargo del padre, el Sr. Teodoro de 300 euros mensuales hasta que el hijo alcance la plena independencia económica.

2-Los gastos extraordinarios serán por mitad entre ambos progenitores, debiendo de entenderse por tales, las actividades extraescolares y gastos de sanidad no cubiertos por la Seguridad Social, Mutua o Aseguradora Médica.

3-Una pensión compensatoria de 300 euros mensuales a cargo Don. Teodoro durante un período de 3 años. Tanto la pensión de alimentos como la pensión compensatoria se ingresarán en la cuenta bancaria que designe Sabina , y se pagarán del 1 al 5 de cada mes, y se actualizarán anualmente conforme al IPC.

4-Procede la no otorgación del domicilio a ninguno de los cónyuges.

5-Procede la disolución de la sociedad de gananciales conformada por ambos cónyuges, y procederá su liquidación en la ejecución de sentencia.

Queda desestimada cualquier pretensión no contenida en el presente fallo.

Y firme que sea esta Sentencia, contra la que cabe recurso de apelación a preparar ante este Juzgado para ante la Superioridad dentro del plazo de cinco días, conforme determina el art. 457 de la L.E.C ., comuníquese al Registro Civil en donde consta inscrito el matrimonio.

Para la interposición de recursos, hágase saber a las partes la necesidad de constituir depósito con arreglo a la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial , reforma operada por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre de 2009 .

Que no procede hacer expresa imposición de costas."

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte actora Dª Sabina mediante escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso, elevándose tras los trámites legales los autos a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 2 de junio de 2011, con el resultado que obra en la precedente diligencia.

CUARTO.- En el presente juicio se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. ANNA MARIA GARCIA ESQUIUS.

Fundamentos

PRIMERO.- Comparece en esta alzada la parte actora del procedimiento y ahora apelante mostrando su disconformidad con varios de los pronunciamientos de la sentencia de instancia : la no atribución a favor de ninguno de los cónyuges del uso de la vivienda familiar, el importe de la pensión de alimentos a favor del hijo y a cargo del padre así como el porcentaje de contribución a los gastos extraordinarios del mismo hijo y el importe de la pensión compensatoria y su duración.

La sentencia que declara el divorcio del matrimonio litigante, contraído el 19 de marzo de 1989 , no efectúa atribución del uso del domicilio a ninguno de los cónyuges, fija una pensión de alimentos a cargo del padre de 300 euros mensuales más el 50 % de los gastos extraordinarios y una pensión compensatoria a favor de la esposa de otros 300 euros mensuales durante un período de 3 años.

El hijo común , Eduardo-Camilo cuenta en la actualidad 22 años de edad, continua viviendo en el hogar familiar con la madre y en el momento de dictarse la sentencia se encontraba estudiando algunas asignaturas del último curso de bachillerato.

En su escrito de demanda, la Sra. Sabina , que en aquella fecha contaba 47 años de edad, solicitaba la atribución del uso del domicilio familiar, una pensión de alimentos para el hijo de 698,51 euros, imputándole unos gastos períodicos de 725,88 euros. y solicitaba asimismo una pensión compensatoria de 1150,10 euros, sin limitación temporal.

SEGUNDO.- En cuanto al uso del domicilio familiar, hemos de tener en cuenta que el artículo 83.2 del Codi de Familia de Catalunya , apartado a), dispone que de existir hijos , el uso se atribuye preferentemente al cónyuge que tenga atribuida la guarda , mientras dure esta y en la práctica además se ha venido interpretando que se prolongará esta atribución una vez alcanzada la mayoría de edad y extinguida la situación de custodia, mientras el hijo continúe la formación y carezca de ingresos que le permitan vivir de forma independiente, principio que deberá observarse salvo que se produjera un hecho de trascendencia que justificara o bien la limitación temporal o bien la desafección del uso de la vivienda. Por el contrario, de no existir hijos o ser estos mayores de edad e independientes económicamente, la ley prevé que se efectúe atribución del uso de la vivienda al cónyuge que tenga más necesidad de la misma, derecho de uso que por otra parte es inscribible en el Registro de la Propiedad . Esta atribución tendrá carácter temporal , mientras dure la necesidad que la motivó, sin perjuicio de prórroga, en su caso. Y en este sentido dice la sentencia del TSJC de 8-mayo-2008 que "Cabe recordar en este punto que el TSJC se ha pronunciado ya reiteradamente sobre la interpretación del artículo citado. La doctrina de la Sala se encuentra contenida en las sentencias 33/2003 de 22 de septiembre y la 40/2003 de 6 de noviembre reiterada por las de 18 y 29 de marzo de 2004 y por la de 4 de octubre de 2006 . Como se dice en esta última Sentencia, "la limitación temporal del uso es la regla general en tales supuestos, cuando pueda preverse mediante una ponderación racional la duración de la necesidad del cónyuge más necesitado de protección y sin perjuicio de la posibilidad que a éste se reconoce de instar la prorroga del uso si llegado el momento subsistiese esa necesidad. Solo excepcionalmente, cuando se prevea que la situación de necesidad será permanente e invariable y que se prolongará indefinidamente en el tiempo o que es altamente improbable su superación estará justificado no fijar por adelantado un plazo determinado, en el bien entendido de que si la situación de necesidad finalmente desaparece o se modifica sustancialmente, el propietario de la vivienda podrá instar igualmente la extinción del derecho de uso". La Sentencia del TSJC 38/2008, de 10-noviembre-2008., recoge toda la doctrina en este mismo sentido.

En este caso el hijo , todavía en pleno período de formación no sólo continúa viviendo en el hogar familiar, sino que la situación personal de la madre, dedicada al cuidado del hogar, el esposo y el hijo durante la convivencia matrimonial, es el interés mas necesitado de protección . En tanto no se acredite su efectiva incorporación al mercado laboral y la disposición de ciertos ingresos es el cónyuge más necesitado de protección sin que proceda en este momento establecer límite temporal alguno al uso en tanto concurren necesidad del hijo y de la madre.

TERCERO.- En cuanto a las medidas de carácter económico, la sentencia establece una pensión alimenticia de 300 euros en función tanto de las necesidades del hijo como de las posibilidades del padre que según la prueba practicada en autos es trabajador por cuenta ajena, habiéndose declarado un rendimiento neto en el IRPF ejercicio 2007 de 33.417,943 euros. el propio demandado admite un salario mensual neto de 1.900 euros, por 14 pagas, loq ue daría un promedio mensual de 2.216 euros Además se le abonan dietas y en concepto de horas extras en algunas ocasiones percibe cantidades que oscilan pero que pueden suponer mensualidades de unos 3.000 o 4.000 euros aproximadamente por bien que la empresa haya fectuado un anuncio de de reducción de las horas extras.

El hijo, que como ya hemos indicado es mayor de edad, estudia en un centro público, teniendo además los gastos lógicos propios de la alimentación, vestido, ocio, transporte,etc y los propios de los gastos habitacionales y suministros.

También en los alimentos al hijo mayor de edad debe regir el criterio de la proporcionalidad , criterio doble en la medida que se refiere por una parte a las necesidades del menor en relación a los medios y posibilidades económicas del padre obligado y por otro, a la posibilidad de cada uno de los dos progenitores obligados de contribuir a los gastos y necesidades del menor en relación con el otro obligado, pero ello en los términos establecidos en los artículos 259, 264 y 267 del Código de Familia de Catalunya , refiriéndose además a los gastos necesarios mientras finaliza su formación. Por ello la cantidad fijada se revela algo desproporcionada si partimos del hecho de que no se han acreditado ingresos de la madre , aparte del importe de la pensión compensatoria y del salario mensual del padre. y siendo asi la Sala considera procedente incrementar el importe de esta pensión a la de 400 euros al mes, manteniéndose sin embargo del porcentaje de contribución a los gastos extraordinarios del hijo precisamente por la edad de éste y la naturaleza de tales gastos. .

CUARTO.- Por el contrario no procede incrementar el importe de la pensión compensatoria pues el importe y la procedencia de la pensión viene determinado por las circunstancias concurrentes, circunstancias tales como el tiempo de duración de la convivencia, edad, formación profesional, estado de salud de los cónyuges y otras y además debe tenerse en cuenta que el cónyuge cuya situación económica se vea mas perjudicada como consecuencia del divorcio , tendrá derecho a recibir del otro una pensión compensatoria que no exceda del nivel de vida que disfrutaba durante el matrimonio ni del que pueda mantener el cónyuge obligado al pago. Partiendo de que el padre asumirá el pago de una pensión alimenticia de 400 euros a favor del hijo y que además debe afrontar sus propios gastos y los de conservación del patrimonio familiar y teniendo en cuanta la edad de la esposa y sus posibilidades de incorporación al mundo laboral , así como el hecho de habérsele atribuido en esta alzada el uso del domicilio y disponer de una cierta renta por el arriendo de las plazas de parking y trasteros de la finca donde se encuentra la vivienda , la cantidad fijada 300 euros se considera suficiente . No así el plazo por el que lo ha sido, pues se trata de un matrimonio de casi 20 años de duración , por lo que se acuerda aumentar a cinco años el derecho a continuar percibiendo la indicada pensión.

QUINTO.- Estimándose parcialmente el recurso y dada la materia objeto del mismo, en virtud de lo dispuesto en los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamieno Civil , no ha lugar a la imposición de las costas de esta alzada.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que ESTIMANDO parcialmente el Recurso de Apelación interpuesto por la Procuradora Doña Ana Roger Planas actuando en nombre y representación de DOÑA Sabina contra la sentencia dictada en el procedimiento sobre Divorcio Autos nº 19/2009 del Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Cerdanyola del Valles , de fecha 9 de diciembre de 2009 SE REVOCA en los particulares siguientes : A) Se atribuye el uso del domicilio a la Sra. Sabina ; B) Se incrementa la cuantía de la pensión de alimentos a favor del hijo a la cantidad de CUATROCIENTOS EUROS MENSUALES (400.- €) y C) Se amplía el limite temporal del derecho de la Sra. Sabina a percibir pensión compensatoria a un período máximo de CINCO AÑOS a contar desde la fecha de la sentencia dictada en la instancia. ) y SE CONFIRMAN los restantes pronunciamientos sin efectuar imposición de las costas de esta alzada a ninguna de las partes .

Notifiquese la presente resolución a las partes interesadas y verificado que sea , devuelvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia con copia de ésta resolución.

Así lo acuerdan, mandan y firman las Ilmas. Sras. Magistradas que integran este Tribunal.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha, por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.