Sentencia Civil Nº 420/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 24, Rec 1221/2010 de 06 de Abril de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 24

MADRID

SENTENCIA: 00420/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION 24ª

Rollo nº: 1221/10

Autos nº: 338/10

Procedencia Juzgado 1ª Instancia nº 28 de Madrid

Apelante-demandante: D. Erasmo

Procurador: Dª SUSANA GOMEZ CEBRIAN

Apelante-demandado: Dª Agustina

Procurador: Dª CARMEN OLMOS GILSANZ

Ponente: Ilma. Sra. Dª. ROSARIO HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ

S E N T E N C I A Nº 420

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. Francisco Javier Correas González

Ilmo. Sr. D. Angel Sánchez Franco

Ilma. Sra. Dª. ROSARIO HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ

EN MADRID, A SEIS DE ABRIL DE DOS MIL ONCE.

Vistos y oídos en grado de apelación por la Sección 24ª de esta Audiencia Provincial de Madrid, los autos de guarda y

custodia número 338/10 procedentes del Juzgado de 1ª Instancia número 28 de Madrid.

De una, como apelante-demandante, D. Erasmo , representado por la Procuradora Dª SUSANA

GOMEZ CEBRIÁN.

Y de otra, como apelante-demandado, Dª Agustina , representada por la Procuradora Dª CARMEN

OLMOS GILSANZ.

VISTO, siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª. ROSARIO HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Que en fecha de diecinueve de julio de dos mil diez, por el Juzgado de 1ª Instancia nº 28 de Madrid, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimando la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Gómez Cebrian en nombre y representación de Don Erasmo , contra Doña Agustina , establezco en relación con los hijos comunes las siguientes medidas:

1) Se atribuye la guarda y custodia de los hijos menores a la madre en cuya compañía quedan, siendo compartida la patria potestad.

2) Como régimen de visitas, comunicación y estancia se establece que el padre podrá comunicar con los menores los fines de semana alternos desde los viernes a las 18,30 horas hasta la mañana del lunes en que los reintegrará al centro escolar al que hijos acudan, dos días entre semana, que en defecto de acuerdo, serán los martes y los jueves desde la salida del colegio hasta las 20 horas y la mitad de las vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa y verano, eligiendo en años impares el padre y en años pares la madre.

Cuando exista una festividad inmediatamente anterior o posterior al fin de semana, o unida a este por un "puente", se considerará agregado al fin de semana y corresponderá al progenitor a quien dicho fin de semana le correspondiese tener en su compañía a la menor.

Los festivos intersemanales que no tengan la consideración de puente escolar se distribuyen alternativamente entre ambos progenitores comenzando el padre por el primer festivo.

Las vacaciones de Navidad se distribuyen en dos periodos, el primero comprende desde las 19 horas del último día lectivo hasta las 20 horas del día 30 de diciembre y el segundo periodo se extiende desde las 20 horas del día 30 de diciembre hasta las 20 horas del día anterior al que se inicie el trimestre escolar.

Las vacaciones de Semana Santa se distribuyen igualmente en dos periodos, el primero desde las 19 horas del último día lectivo hasta las 19 horas del denominado Miércoles Santo y el segundo desde las 19 horas del Miércoles Santo hasta las 20 horas del día anterior al del inicio del trimestre escolar.

Respecto a las vacaciones de verano el primer periodo comprende desde las 19 horas del primer día no lectivo hasta las 12 horas del día 31 de julio y el segundo desde las 12 horas del día 31 de julio hasta las 20 horas del día anterior al del inicio del curso escolar.

El progenitor al que corresponda la elección lo comunicará al otro por medio fehaciente y con sesenta días de antelación respecto a las vacaciones de verano y con quince días en las restantes.

Durante los periodos vacacionales queda en suspenso el régimen de vistas establecido a favor del progenitor no custodio; la reanudación de las visitas se hará siguiendo la alternancia correspondiente.

En todo caso las entregas y las recogidas cuando no tengan lugar en el centro escolar se efectuarán en el domicilio materno.

Respecto a las vacaciones de verano del presente año se establece que el padre tendrá en su compañía a los menores desde el 31 de julio a las 20 horas hasta el 31 de agosto a las 20 horas, con entrega y recogida en el domicilio materno.

3) En concepto de pensión alimenticia, se establece que el padre, dentro de los cinco primeros días de cada mes abone a la madre la cantidad de 220 euros para cada uno de los hijos, actualizándose dicho importe anualmente de conformidad con las variaciones que experimente, el I.P.C. publicado por el I.N.E.

Ambos progenitores contribuirán por mitad en los gastos extraordinarios que en relación con la menor puedan producirse previa acreditación de su necesidad.

Se desestima la petición de la demandada relativa al uso de la vivienda familiar y en consecuencia se autoriza al Sr. Erasmo para que pueda seguir ocupando la referida vivienda.

No obstante lo anterior, los progenitores de común acuerdo y en beneficio de los hijos podrán modificar cuantas medidas tengan por conveniente, en especial las relativas a vistas y vacaciones.

Sin costas.".

TERCERO.- Notificada la mencionada sentencia a las partes, contra la misma se interpuso Recurso de Apelación por la representación de D. Erasmo , mediante escrito de fecha veintiséis de septiembre de dos mil diez, así como por la representación de Dª Agustina , mediante escrito de fecha veintisiete de septiembre de dos mil diez, en base a las alegaciones contenidas en los mismos, cuyos contenidos se dan por reproducidos en aras a la brevedad procesal.

CUARTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Ambos litigantes en proceso sobre guarda, custodia y alimentos de los tres hijos comunes menores de edad, disienten por vía de recurso de apelación de la sentencia recaída en la instancia a 19 de julio de 2.010 , en la que se establece una cuantía mensual de pensión alimenticia a favor de cada uno los niños, de 220 € al mes, que totalizan 660 € a cargo del progenitor masculino no custodio, sin atribuir a aquellos el uso del domicilio familiar.

Interesa la representación procesal de Dº Erasmo , allí actor, se reduzca la prestación alimenticia a 150 € al mes por menor, así como la contraparte postula su elevación hasta 250 € mensuales por niño, con atribución en beneficio de estos del uso del domicilio familiar, y, subsidiariamente, de no efectuarse esta asignación, se cuantifique la aportación paterna en 900 € mensuales totales, a razón de 300 € al mes por hijo.

Se opone el Ministerio Fiscal a ambos recursos, solicitando la íntegra confirmación de la sentencia apelada, con desestimación de las pretensiones deducidas por una y otra parte.

SEGUNDO.- Se va a analizar en primer lugar el motivo de recurso deducido por la progenitora femenina en orden al uso del domicilio familiar, y ello para desestimarlo, al considerar absolutamente correcta la decisión de la Juez "a quo", al quedar en el presente supuesto desvirtuadas las presunciones de interés necesitado de mayor protección en estos hijos, en presupuestos del artículo 96 del Código Civil en vigor.

A tenor del artículo 96 del Código Civil :

"En defecto de acuerdo de los cónyuges aprobado por el Juez, el uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario en ella corresponde a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden.

Cuando algunos de los hijos queden en la compañía de uno y los restantes en la del otro, el Juez resolverá lo procedente.

No habiendo hijos, podrá acordarse que el uso de tales bienes, por el tiempo que prudencialmente se fije, corresponda al cónyuge no titular, siempre que, atendidas las circunstancias, lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección.

Para disponer de la vivienda y bienes indicados cuyo uso corresponda al cónyuge no titular se requerirá el consentimiento de ambas partes o, en su caso, autorización judicial".

El domicilio familiar no puede ser otro que aquel en el que a la sazón, en el momento de la crisis, se asienta la familia, y ello independientemente de la naturaleza privativa, ganancial o mixta del inmueble litigioso, naturaleza que es ajena a los procesos de familia, por lo que, de ordinario, aún no siendo este el caso, deben ser remitidas las partes al correspondiente de liquidación de la sociedad legal de gananciales, o de división de cosa común.

No obstante ello, en el supuesto concreto que se enjuicia, como se ha dicho, han decaído las presunciones de intereses necesitados de mayor protección en el núcleo materno, en que se basa el precepto mencionado, sobre la base de presupuestos generales, y no específicos, como acontece en autos, donde la propia progenitora femenina reconoció al tiempo de la crisis de la pareja que el interés de los menores no era el necesitado de mayor protección, y quedaba igualmente garantizado con la cobertura de esta necesidad básica en otro domicilio diverso del que nos ocupa.

En efecto, la progenitora femenina abandono el domicilio familiar, de titularidad exclusiva de la contraparte, con los tres menores, procediendo a alojarse este núcleo materno en vivienda en régimen de alquiler, concertado a 14 de enero de 2.009, sin realizar en momento alguno acto de interés efectivo por el inmueble cuyo uso ahora pretende se atribuya a los hijos, esperando para ello a mayo del año 2.010, y, por cierto, aprovechando la demanda de la contraparte, por vía de contestación.

No se advierte en suma necesidad perentoria en Claudia, Sara y Miguel, de dar cobertura a su necesidad básica de vivienda precisamente en la que es propiedad exclusiva de su progenitor masculino, quien por cierto, carece de otra en la que asentarse, cuando le es ella precisa, incluso para estos menores en los tiempos en que al padre correspondan los contactos en el desarrollo del régimen de visitas. A mayor abundamiento, habría de seguir este progenitor sufragando en solitario las cuotas mensuales de amortización de la hipoteca que grava dicho inmueble, lo que puede abocar al estrangulamiento de su economía.

Consecuentemente con ello, contando la progenitora femenina con ingresos, en curso el proceso procedentes de la prestación de desempleo, y luego, de mostrar la adecuada actitud, con salario digno, dadas sus cualidades, bien puede hacer frente al gasto de vivienda, lo que conduce a la anticipada desestimación del concreto motivo de recurso y confirmación de la disentida, como correcta.

Adviértase que el propio Ministerio Fiscal, quien en este tipo de procesos, por afectar a menores, necesariamente interviene (artículo 749.2 de la L.E.Civil ) en exclusivo beneficio de estos, con total objetividad e imparcialidad propuso en su escrito de 14 de julio de 2.010, que se permitiera al padre continuar en el uso de meritada vivienda, y ello sin duda por entender que quedaba amparado suficientemente el interés de los menores.

TERCERO.- Por lo que respecta a la cuantía de las pensiones de alimentos, a la vista de los antecedentes obrantes en autos, atendido el resultado probatorio y tras un examen detallado de las actuaciones, esta Sala considera más modulada la cuantía de pensión alimenticia establecida por la Juez "a quo", que la propuesta por una y otra parte, como más proporcionada a la capacidad económica del obligado y necesidades de los alimentistas, ello de conformidad con la doctrina legal y jurisprudencial en la materia, reiterada en señalar:

"Que para la fijación de la pensión de alimentos a favor de los hijos en supuestos de crisis matrimoniales deben tenerse en cuenta los ingresos de cada uno de los litigantes, los cuales permitirán fijar la proporcionalidad; y en atención a lo dispuesto en los artículos 142,144,146, y 147 del Código Civil , la cuantía de los alimentos tiene que ser proporcionada al caudal y medios de quién los da y a las necesidades de quién los recibe, normativa que no suscita ningún problema teórico de interpretación y alcance, solamente una cuestión de hecho consistente en determinar de una manera efectiva y real esa proporcionalidad con los medios de uno y las necesidades del otro (vid: S.S.T.S. de 14 de Febrero de 1976 y 5 de Noviembre de 1983 ); cuantía de la deuda alimenticia que será fijada según el prudente arbitrio del órgano de instancia y cuyo criterio solo puede evitarse cuando se demuestre que se desconocieron notoriamente las bases de proporcionalidad indicadas."

Pues bien, a la vista de la legalidad vigente y doctrina jurisprudencial citadas, del estudio de las actuaciones y del análisis y estudio detallado de la prueba de autos procede desestimar el presente motivo al considerarse correcta, hoy por hoy, la cantidad señalada en concepto de pensión de alimentos.

En efecto, por lo que a las necesidades de los hijos comunes respecta, hemos de entender estas en los términos del artículo 142 del Código Civil , a cuyo tenor:

"Se entiende por alimentos todo lo que es indispensable para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica. Los alimentos comprenden también la educación e instrucción del alimentista mientras sea menor de edad y aun después cuando no haya terminado su formación por causa que no le sea imputable."

Conforme a dicho precepto, las necesidades de Claudia, Sara y Miguel, de 10 años a esta fecha la primera, como nacida a 3 de diciembre de 2.000, y 7 años los otros dos, ambos nacidos a 13 de octubre de 2.003, no resultan por ningún motivo inferiores o superiores a las de cualquier persona de sus mismas edades, pues no trasluce ninguna razón, médica, por ejemplo, por la que haya de ser superior o inferior la contribución paterna, y habida cuenta en el supuesto concreto que se enjuicia, no viene atribuida, como se ha visto, la vivienda familiar, a estos niños, de donde la económica va a ser la única contribución del progenitor masculino a los alimentos de sus hijos, considerando igualmente los gastos ordinarios básicos, que de por sí justifican la aportación paterna en el importe que se fija, más no otra superior, puesto que, además de cursarse estudios en centro público, con la consiguiente moderación del coste que ello conlleve, se devengan en tan solo 10 mensualidades al año.

Aquí 172,50 € en concepto de comedor escolar, son los únicos gastos que como exclusivos de los menores se acreditan en autos, y vienen por completo comprendidos en la aportación del padre.

Debemos también considerar, en atención al concepto de alimentos visto, no solo los derivados de la formación, sino también los procedentes del alojamiento, que comprenderían los desembolsos por mantenimiento de la vivienda que se ocupa, en este caso en régimen de alquiler con un coste de 900 € al mes (documento obrante a los folios 61 y siguientes de autos, a los que nos remitimos y damos en aras a la brevedad por reproducidos), así como por servicios, energías consumibles, suministros, y otros derivados del mantenimiento del hogar a su prorrata y en promedio, en función del número de moradores, desembolsos a los que se habrían de añadir los propios de alimentación en el aspecto nutricional, calzado, ocio, vestido, o médico farmacéuticos, en lo que no constituyan extraordinario, y no vengan cubiertos por el sistema sanitario público de la Seguridad Social.

Todo ello, claro esta, conforme al estatus de la familia concreta de que se trate, del que ha de hacerse participe a los menores, debiendo procurar el padre no descienda notoriamente su nivel de vida, si bien en situación de patología de la pareja en la que nos encontramos y en la que de ordinario desciende la disponibilidad pecuniaria de cada miembro de la familia, por escisión de los núcleos parentales, con la consiguiente disgregación de economías, que, en tanto se mantuvo la unión, convergían en la satisfacción de necesidades comunes.

Así, la aportación económica del padre es proporcionada a las necesidades vistas, y no se advierte la conveniencia de reducirla, atendidos los gastos, ni tampoco de elevarla, cuando estos tampoco lo justifican, pues en ningún caso acredita la madre sea imprescindible al digno sustento de Claudia, Sara y Miguel, una aportación de su padre de nada menos que 900 € al mes, a todas luces inadecuada por exceso en las economías en las que nos estamos moviendo, y que supera con creces un salario mínimo interprofesional vigente para este año, como no se justifica tampoco un aporte total de 750 €.

En consecuencia a las necesidades vistas responde una contribución mensual paterna de 660 €, sin que proceda su reducción, dados los gastos en que se incurre por todos los conceptos, en ausencia de atribución de uso de la vivienda familiar.

Tampoco es dable la elevación por las razones dichas en orden a escolaridad y normalidad de generales gastos, máxime cuando la progenitora femenina no aporta a los autos un solo recibo o factura que corresponda a exclusivas necesidades de los niños, ni alega razón, no decimos ya acredita, por la que hayan de ser superiores las repetidas necesidades, que son siempre el techo último de los alimentos.

Llegado este punto, es conveniente precisar que se reputa sin duda más beneficioso a los menores, cuantificar las pensiones en importes que sin lugar a dudas se puedan satisfacer por el obligado, que no otros excesivos y ajenos a la realidad que aboquen a incumplimientos, en una materia en la que estos rozan la esfera del derecho penal, al que ha de darse en todo ámbito intervención mínima.

Por lo que respecta a la capacidad económica del obligado, ha sido correctamente valorada por la Juez "a quo", siendo que a Dº Erasmo le es factible abonar 220 € al mes por hijo, sin grandes sacrificios y sin desatender el sustento propio, por más que deba sufragar cargas económicas, que no son nunca prioritarias a las de alimentar a los hijos, como pueda ser la de mensualidad de hipoteca con la que viene gravada la vivienda de su exclusiva titularidad, precisando en este aspecto que no es preceptivo el alojamiento en inmueble en propiedad, pudiendo realizarse de manera igualmente digna en régimen de alquiler como lo hace la madre. Por lo demás, cuenta el padre con ingresos periódicos, regulares y estables procedentes de su trabajo, que le permiten esta contribución (documentos obrantes a los folios 37, 88 a 95 y 121 de las actuaciones, a los que nos remitimos y damos en aras a la brevedad por reproducidos).

Por su parte, la progenitora femenina se encuentra en condiciones de obtener salario en importes semejantes a los del padre, atendiendo a su edad y estado de salud, a su plena capacidad laboral, pues ni le viene reconocida discapacidad ni minusvalía, ni padece enfermedad invalidante, una puntual situación de I.L.T., no es sino simple incidencia en la vida laboral de cualquier trabajador, como lo es el mero desempleo, máxime a la vista de la experiencia laboral de la madre. Por ello, si no ha accedido aún a otra relación laboral, sin duda en breve reingresara al mercado de trabajo, de mostrar la adecuada actitud y esfuerzo, obteniendo así recursos con los que completar o integrar los desembolsos que las necesidades de Claudia, Sara y Miguel exijan, hasta colmarlas, pues debe hacerlo igual que el progenitor masculino, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 110, 143 y siguientes, y 154.1, todos ellos del Código Civil .

A nada nos determinan cuantas alegaciones se deducen en el escrito de recurso formulado por la representación procesal de Dº Erasmo en orden a supuesta incongruencia en la sentencia apelada por establecerse importe de contribución por el no pedido, las que carecen de todo fundamento, en primer lugar por cuanto, como se ha visto, el propio Ministerio Fiscal solicitó la fijación de la cantidad que establece la Juez "a quo", y en segundo lugar por ser esta una materia, al afectar a menores, de ius cogens, orden público o derecho necesario, en la que es dable al Juez y Tribunal instaurar las medidas más convenientes a los hijos comunes, sin venir vinculados por el rigor de los principios de congruencia, dispositivo y de rogación, a diferencia de cuando de otras materias se trata.

Por todo lo expuesto, ha de ser confirmada la sentencia de instancia también en este aspecto que afecta a la cuantía de las pensiones de alimentos, al no acreditarse ni advertirse en la alzada, error de valoración del material probatorio, ni de aplicación o interpretación de la normativa en vigor por parte de la Juez "a quo", con desestimación de los dos recursos deducidos frente a la misma, tal y como solicita el Ministerio Fiscal, quien insta en la alzada se mantenga la contribución que nos ocupa, precisamente la misma que interesó se fijara en su escrito de 14 de julio de 2.010.

Para concluir, permítase precisar que tanto la necesidad como la capacidad económica, son cuestiones de hecho sometidas a la libre apreciación del Juez "a quo", facultad de libre apreciación y discrecionalidad que debe atemperarse a elementos de juicio y base de proporcionalidad que establece el artículo 146 del Código Civil .

CUARTO.- Al haberse interpuesto recurso de apelación por los dos litigantes, pese a la desestimación de ambos, no ha lugar a condenar a ninguno de ellos al pago de las costas que se puedan generar en esta alzada, máxime en atención a la naturaleza de la materia que se enjuicia, a las concretas circunstancias concurrentes, jurisprudencia recaída en supuestos análogos, y posibilidad abierta a ello, aún ambigua, por el juego de lo dispuesto en los artículos 398 y 394, ambos de la L.E.Civil .

Vistos, además de los citados, los artículos de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por D. Erasmo , representado por la Procuradora Dª SUSANA GOMEZ CEBRIAN, y DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por Dª Agustina representada por la Procuradora Dª CARMEN OLMOS GILSANZ, contra la sentencia de fecha diecinueve de julio de dos mil diez, del Juzgado de Primera Instancia número 28 de Madrid , en autos de guarda y custodia número 338/10; debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la expresada resolución; todo ello sin condenar a ninguno de los litigantes, al pago de las costas de la alzada.

Deberá darse legal destino a los depósitos respectivamente constituidos al preparar cada recurso de apelación.

Notifíquese la presente resolución, haciendo saber a las partes que contra la misma puede interponerse recurso de casación o extraordinario por infracción procesal de concurrir los presupuestos establecidos en el artº. 466 y siguientes de la L.E.Civil , para ante el Tribunal Supremo en el plazo de cinco días siguientes al de la notificación.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico en Madrid a