Sentencia Civil Nº 420/2012, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 1, Rec 187/2012 de 06 de Noviembre de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

OVIEDO

SENTENCIA: 00420/2012

S E N T E N C I A núm. 420/2012

Rollo 187/12

Ilmos. Sres.

PRESIDENTE

D. AGUSTIN AZPARREN LUCAS

MAGISTRADOS

D. GUILLERMO SACRISTAN REPRESA

D. JAVIER ANTON GUIJARRO

En Oviedo a seis de Noviembre de dos mil doce.

VISTOS en grado de apelación ante esta Sección Primera, de la Audiencia Provincial de OVIEDO, los Autos de DIVORCIO CONTENCIOSO 411 /2011, procedentes del JDO.1A.INST. E INSTRUCCION N.3 de SIERO, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 187 /2012, en los que aparece como parte apelante D. Luis Manuel , representado por el Procurador de los tribunales D. ANTONIO SASTRE QUIROS, asistido por el Letrado D. JOSE MANUEL ALVAREZ SANCHEZ, y como parte apelada Dª Elsa , representada por la Procuradora de los tribunales Dª ANA MARIA ROLDAN VIDAL, asistida por el Letrado D. ALEJO MONTOTO SOLIS. Es parte Apelada EL MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la Sentencia apelada.

SEGUNDO.- El Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Siero dictó Sentencia en los autos referidos con fecha 20 de Enero de 2012 cuyo fallo es del tenor literal siguiente: Que debo estimar y estimo la demanda de divorcio y en consecuencia declaro el divorcio del matrimonio formado entre doña Elsa y don Luis Manuel al existir causa legal para ello.

La patria potestad sobre la menor Rita se atribuye conjuntamente a ambos progenitores. La guarda y custodia de la menor se atribuirá a la madre doña Elsa . Don Luis Manuel podrá relacionarse con la menor los fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio de la menor, hasta el domingo a las 20 horas, la mitad de las vacaciones escolares de navidad, Semana Santa y Verano, escogiendo la madre los años pares y el padre los años impares. Las entregas y recogidas de la menor serán llevadas a efecto por los padres de don Luis Manuel acudiendo al domicilio materno tanto para recoger a la menor como para entregarla. Se atribuye el que fuera el domicilio familiar sito en la AVENIDA000 NUM000 NUM001 NUM002 . a la menor Rita en compañía de su madre. Don Luis Manuel deberá abonar en concepto de pensión de alimentos a favor de Rita la cantidad mensual de 300 euros, dicha cantidad se ingresará en la cuenta bancaria que a tales efectos designe la madre dentro de los 10 primeros días de cada mes, siendo actualizable conforme a la publicación del incremento del IPC siendo la primera actualización en enero de 2013. Todo ello sin hacer especial imposición de costas procesales. Una vez firme esta resolución se remitirá de oficio al Registro Civil de Oviedo comunicándole pronunciamiento de la misma a efectos de inscripción".

TERCERO.- Notificada la anterior resolución a las partes, se interpuso recurso de apelación por la parte demandada D. Luis Manuel , que fue admitido en ambos efectos, previos los traslados ordenados, remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial con las alegaciones escritas de las partes, no habiendo estimado necesario la celebración de vista.

CUARTO.- Se señaló para deliberación, votación y fallo el día 25 de Octubre de 2012, quedando los autos para sentencia.

QUINTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. AGUSTIN AZPARREN LUCAS.

Fundamentos

PRIMERO. Son objeto de recurso de apelación dos de las medidas acordadas por el Juez de Instancia en la sentencia de divorcio apelada; en primer lugar el demandado discrepa de la atribución a su hija y a la demandante del domicilio familiar sito en el Berrón, por entender que es privativo de él y que Dª Elsa tiene una vivienda de su propiedad en Oviedo; y en segundo lugar solicita la reducción a 120 euros de la pensión alimenticia fijada a favor de su hija en cuantía de 300 euros mensuales, debido a su actual situación económica.

SEGUNDO. En cuanto al primero de los motivos se desarrolla en la alegación primera apartados uno y tres, puesto que el número dos se refiere a un mero error de la sentencia en su fundamento cuarto, pues donde dice madre ha de decir padre.

Dichas alegaciones hacen referencia a la adjudicación del uso de la vivienda familiar y se basan en que dicha vivienda de El Berrón es propiedad privativa de D. Luis Manuel , teniendo la demandante un piso de su propiedad en Oviedo, y que el fundamento de derecho quinto de la sentencia (el que atribuye el uso de la vivienda familiar) ha de referirse a la hija común del matrimonio y no al otro hijo de la demandante.

La sentencia de divorcio ha de resolver sobre la atribución de la vivienda familiar, que es la sita en El Berrón, con independencia de que sea privativa del demandado, pues como dice la STS 8 de octubre de 2010 "el derecho al uso de la vivienda concedido mediante sentencia judicial a un cónyuge no titular no impone más restricciones que la limitación de disponer impuesta al otro cónyuge, la cual se cifra en la necesidad de obtener el consentimiento del cónyuge titular del derecho de uso (o, en su defecto, autorización judicial) para cualesquiera actos que puedan ser calificados como actos de disposición de la vivienda".

Además en este caso no se atribuye a la madre por ser el interés más digno de protección sino que se adjudica a la hija común junto con el progenitor que ostenta la guarda que en este caso es la madre.

Por otra parte si bien es cierto que la madre tiene un piso privativo en localidad distinta (en Oviedo), el mismo como consta en autos no lo tiene a disposición al tenerlo alquilado por cinco años, como consta por el contrato aportado en autos de fecha uno de diciembre de 2010.

En relación a la alegación referida al fundamento de derecho quinto de la sentencia apelada, en el mismo no se menciona para justificar tal atribución al hijo Nicolás fruto de una anterior relación de la demandante, sino a la hija común y si bien es cierto que al referirse a El Berrón como el lugar donde está recibiendo clases y tratarse de una niña de dos años que va a la guardería, si es cierto que podría presumirse que el Juez está pensando más en la situación del hijo Nicolás que de la menor Rita , sin embargo tal hecho tampoco es el decisivo para conceder el uso de la vivienda sin perjuicio de que pueda tener cierta importancia que el otro hijo de la demandante,( y hermano de la menor), se encuentre escolarizado en El Berrón y desarrolle allí su vida.

TERCERO. Cabría plantearse sin embargo, a pesar de lo dicho en el anterior fundamento, y con el fin de poder compaginar los derechos dominicales del apelante como propietario del piso que constituía la vivienda familiar y el derecho de atribución del uso a la menor, la posibilidad de poner una limitación temporal al uso, coincidente con el vencimiento del plazo del contrato de alquiler del piso propiedad de la madre, de forma que cuando venza el arrendamiento y pueda recuperar su vivienda, cese la atribución a favor de su hija y su madre del uso de la vivienda privativa del apelante, pues los derechos de la menor no se verían afectados al disponer la madre de una vivienda en Oviedo, que además según reconoce se encuentra en el mismo edificio que el piso de sus padres, y por otra parte el padre podría recuperar su piso, ya que según manifestó en su interrogatorio "está viviendo con sus padres" (min. 8,30).

Incluso habría que dejar abierta la posibilidad de que si la relación arrendaticia finalizase antes del plazo de cinco años, D. Luis Manuel pudiese recuperar su vivienda privativa.

Las razones alegadas por la madre para no querer abandonar el piso de El Berrón y volver a Oviedo, no se refieren al interés de la hija menor del matrimonio, pues cuenta con dos años de edad y no se puede hablar de arraigo escolar o del mantenimiento de amistades, la razón por la que no se quiere marchar de El Berrón, según manifestó Dª Elsa , "es por él (su hijo Nicolás) que tiene ocho años y tiene su vida aquí" (min. 15.45), razones que son comprensibles pero al tratarse de un menor que no es hijo de D. Luis Manuel , no debería condicionar la atribución por largo tiempo de su vivienda teniendo la madre otra en Oviedo a escasos kilómetros de El Berrón, que estaría disponible en un determinado plazo.

En consecuencia, se acoge parcialmente la petición del apelante limitando el uso de la vivienda familiar sita en el Berrón a la hija y a su madre en cuya compañía queda, hasta el vencimiento del plazo del contrato de alquiler de la vivienda propiedad de la madre que podrá prorrogarse a voluntad del arrendatario hasta el día 9 de diciembre de 2015, sin perjuicio de que si finalizase antes de dicho plazo la relación arrendaticia, pueda D. Luis Manuel , instar la extinción de la medida de atribución de la vivienda familiar, mediante el correspondiente procedimiento de modificación de medidas.

CUARTO. En cuanto al otro motivo de apelación (alegación primera, apartado 4.) refiere que en la actualidad su actividad profesional da pérdidas, conforme a las declaraciones de IRPF e IVA aportadas, en base a lo cual solicita que le sea reducida la pensión alimenticia a 120 euros mensuales.

Es cierto que consta acreditado que la actividad del demandado da pérdidas, aunque según las manifestaciones de Dª. Elsa "amuebla casas, y eso la hace en b y vende muebles a empresas" (min. 17.23), añadiendo que las ventas a particulares no entran en lo que dice que gana, añadiendo que "él vende más en b que en a " (min. 17,46).

Es cierto que si bien es presumible que un negocio de venta de muebles a empresas pueda verse claramente afectado por la crisis económica que ha incidido especialmente en el sector de la construcción, vinculado a la venta de muebles, también es cierto que se desconoce la posibilidad de mantener parte del negocio en la economía sumergida, según declaró Dª. Elsa en su interrogatorio, lo cual tampoco constituye, como es sabido, un hecho tan excepcional, por lo que atendiendo a ambas circunstancias esta Sala estima que la pensión alimenticia ha de reducirse, si bien para fijarla, no en la cuantía que pretende el apelante, sino en la suma de 200 euros mensuales.

QUINTO. En cuanto a las manifestaciones sobre las ventas en "b", aunque al final del juicio el Juez de Instancia manifiesta: "sin perjuicio de poder deducir testimonio de las presentes a la Agencia Tributaria..." (min. 30.33), no consta que lo haya hecho a pesar de la declaración de la demandante en relación a las actividades económicas de D. Luis Manuel , antes mencionadas, por lo que en cumplimiento del deber de información y colaboración que impone a los juzgados y tribunales el art. 94.3 de la Ley General Tributaria, Ley 58/2003, de 17 de diciembre , deben ponerse en conocimiento de la Agencia Tributaria las manifestaciones de Dª. Elsa que obran en el DVD incorporado en autos, por si tuvieran trascendencia tributaria, remitiendo a la AEAT copia de la presente resolución y del DVD indicado.

SEXTO. Procede por tanto estimar parcialmente el recurso de apelación revocando la sentencia apelada en el sentido de limitar temporalmente el uso de la vivienda familiar sita en el Berrón concedido a la hija y a su madre en cuya compañía queda, hasta el vencimiento del plazo del contrato de alquiler de la vivienda sita en Oviedo, propiedad de la madre, que podría prorrogarse a voluntad del arrendatario hasta el día 9 de diciembre de 2015, sin perjuicio de que si finalizase antes de dicho plazo la relación arrendaticia, pueda D. Luis Manuel , instar la extinción de la medida de atribución de la vivienda familiar, mediante el correspondiente procedimiento de modificación de medidas; reduciendo la pensión alimenticia que ha de abonar mensualmente D. Luis Manuel a favor de su hija en la cuantía de 200 euros; todo ello con el mantenimiento del resto de pronunciamientos de la sentencia apelada y sin hacer expresa condena al pago de las costas de esta apelación tanto por la naturaleza de las medidas discutidas como por la estimación parcial del recurso de apelación, en este caso conforme a lo dispuesto en el art. 398.2 de la LEC .

Por todo lo expuesto, la Sala dicta el siguiente:

Fallo

Estimar parcialmente el recurso de apelación presentado por el Procurador D. Antonio Sastre Quiros en nombre de D. Luis Manuel contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Siero con fecha 20 de Enero de 2012 que se REVOCA en el sentido de limitar temporalmente el uso de la vivienda familiar sita en el Berrón concedido a la hija y a su madre en cuya compañía queda, hasta el vencimiento del plazo del contrato de alquiler de la vivienda sita en Oviedo, propiedad de la madre, que podría prorrogarse a voluntad del arrendatario hasta el día 9 de diciembre de 2015, sin perjuicio de que si finalizase antes de dicho plazo la relación arrendaticia, pueda D. Luis Manuel , instar la extinción de la medida de atribución de la vivienda familiar, mediante el correspondiente procedimiento de modificación de medidas; reduciendo la pensión alimenticia que ha de abonar mensualmente D. Luis Manuel a favor de su hija en la cuantía de 200 euros, todo ello con el mantenimiento del resto de pronunciamientos de la sentencia apelada y sin hacer expresa condena al pago de las costas de esta apelación.

De conformidad con el art. 94.3 de la Ley General Tributaria, Ley 58/2003, de 17 de diciembre , se acuerda poner en co no cimiento de la Delegación de Oviedo de la Agencia Tributaria las manifestaciones de Dª. Elsa que obran en el DVD incorporado en autos, por si tuvieran trascendencia tributaria, remitiendo a la AEAT copia de la presente resolución y del DVD indicado.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.