Sentencia Civil Nº 420/2012, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 7, Rec 131/2012 de 21 de Septiembre de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 7

GIJON

SENTENCIA: 00420/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL DE

GIJON

Sección 007

-

Domicilio : PRENDES PANDO 1-3ª PLANTA

Telf : 985176944-45

Fax : 985176940

Modelo : SEN000

N.I.G.: 33024 42 1 2011 0004115

ROLLO : RECURSO DE APELACION (LECN) 0000131 /2012

Juzgado procedencia : JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 5 de GIJON

Procedimiento de origen : PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000354 /2011

RECURRENTE : Eloisa , Leandro

Procurador/a : LUCIA ALONSO PRIETO, LUCIA ALONSO PRIETO

Letrado/a : ARMANDO MENENDEZ VIEJO, ARMANDO MENENDEZ VIEJO

RECURRIDO/A : COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 , NUM000 GIJON

Procurador/a : JAVIER CASTRO EDUARTE

Letrado/a : ANA MARIA RODRIGUEZ ALVAREZ

SENTENCIA Núm. 420/12

Ilmos. Sres. Magistrados

DON RAFAEL MARTÍN DEL PESO GARCÍA

DON RAMÓN IBÁÑEZ DE ALDECOA LORENTE

DOÑA MARTA MARÍA GUTIÉRREZ GARCÍA

En Gijón, a veintiuno de Septiembre de dos mil doce.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 007, de la Audiencia Provincial de GIJON, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000354 /2011, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 5 de GIJON, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000131 /2012, en los que aparece como parte apelante, Eloisa , Leandro , representado por el Procurador de los tribunales, Dª LUCIA ALONSO PRIETO, asistido por el Letrado D. ARMANDO MENENDEZ VIEJO, y como parte apelada, COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 , NUM000 GIJON, representado por el Procurador de los tribunales, D. JAVIER CASTRO EDUARTE, asistido por el Letrado Dª ANA MARIA RODRIGUEZ ALVAREZ.

Antecedentes

PRIMERO. - El Juzgado de Primera Instancia Número Cinco de Gijón, dictó en los referidos autos Sentencia de fecha 27 de Octubre de 2011 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que desestimo la demanda interpuesta por la representación procesal de Dª Eloisa y D. Leandro contra la Comunidad de Propietarios de la DIRECCION000 Nº NUM000 de Gijón, con imposición expresa de costas a la parte demandante".

SEGUNDO.- Notificada la anterior Sentencia a las partes, por la representación de DOÑA Eloisa y DON Leandro , se interpuso recurso de apelación, y admitido a trámite se remitieron a esta Audiencia Provincial, y cumplidos los oportunos trámites, se señaló para la deliberación y votación del presente recurso el día 18 de Septiembre de 2012.

TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Vistos siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DOÑA MARTA MARÍA GUTIÉRREZ GARCÍA.

Fundamentos

PRIMERO .- La acción ejercitada en la demanda rectora del presente procedimiento por parte de los demandantes DÑA. Eloisa Y D. Leandro contra la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS EDIFICIO DE LA DIRECCION000 Nº NUM000 de Gijón es la nulidad del acuerdo adoptado en la Junta extraordinaria de la comunidad de propietarios de fecha 13 de enero de 2011 relativos a la instalación del ascensor.

La sentencia de primera instancia desestima la demanda interpuesta por estimar que el acuerdo impugnado no afecta al establecimiento o modificación de las cuotas de participación sino a la instalación de un ascensor y dimanante de ello a la obligación de contribuir a la derrama que ello conlleva, y que al día de presentación de la demanda ambos codemandantes no se hallaban al corriente en el pago de las derramas, ni consignaron las cantidades debidas.

Frente a dicha resolución se presentó por los codemandantes recurso de apelación interesando la revocación de la sentencia alegando como motivos de oposición la disconformidad sobre la desestimación de la demanda en base a la estimación de la excepción de falta de legitimación sin entrar a conocer del fondo del asunto, la existencia de cosa juzgada, la ilegalidad del acuerdo impugnado por las siguientes razones: contravenir acuerdos tomados con anterioridad, contravenir una resolución judicial firme, nulidad por afectar a las luces, vistas y ventilación de los pisos de los entresuelos y falta de compensación económica.

SEGUNDO.- Comenzaremos por analizar la excepción alegada en la audiencia y reiterada en esta alzada de cosa juzgada, como hecho nuevo a raíz de la sentencia recaída en el ordinario nº 1440/2010 sobre impugnación de acuerdos de la Ley de Propiedad Horizontal, excepción que fue desestimada en dicho acto por la juzgadora a quo.

Como recoge la sentencia del TS de 13 de junio de 2012 " en la Exposición de motivos de la ley 1/2007, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil se afirma que esta Ley entiende la cosa juzgada como un instituto de naturaleza esencialmente procesal, dirigido a impedir la repetición indebida de litigios y a procurar, mediante el efecto de vinculación positiva a lo juzgado anteriormente, la armonía de las sentencias que se pronuncien sobre el fondo en asuntos perjudicialmente conexos, y en el art. 222.3, que atribuye a las sentencias el llamado efecto negativo o excluyente de la cosa juzgada material "non bis in idem" que no permite que una contienda judicial, ya dilucidada por sentencia firme sobre el fondo de la cuestión, pueda volver a plantearse cuando concurran las clásicas eadem personae, eaden res, eadem causa, (las mismas personas, la misma causa), lo que exige como afirma la sentencia 159/2011 de 10 de marzo "un juicio comparativo entre la sentencia precedente y las pretensiones del posterior proceso, pues de la paridad entre los dos litigios es de donde ha de inferirse la relación jurídica controvertida, interpretada, si es preciso, con los hechos y fundamentos que sirvieron de base a la petición, y requiriéndose para apreciar la situación de cosa juzgada, una semejanza real".

Comparando el procedimiento seguido ante el juzgado de primera instancia nº 10 de Gijón bajo el nº 1440/2010 sobre impugnación de acuerdos de la Ley de Propiedad Horizontal, y los presentes autos, no puede sino compartirse, por ajustada a derecho, la desestimación que en la instancia se realizó de la excepción que ahora contemplamos, por cuanto el procedimiento seguido ante el juzgado nº 10 entre las mismas partes ahora contendientes, tenía por objeto la impugnación de los acuerdos adoptados en Junta de 10 de agosto de 2010, en tanto que, el presente procedimiento se dirige a la nulidad de los acuerdos adoptados en Junta Extraordinaria de 13 de enero de 2011, y aunque es cierto que en ambas juntas se trataba sobre la instalación del ascensor y su forma de pago, el anterior procedimiento finalizó por sentencia de 9 de junio de 2011 en la que estimaba la demanda presentada por los ahora apelantes pero sin entrar en el fondo del asunto dado el allanamiento de la Comunidad de propietarios, allanamiento que se realizó por la comunidad por entender que existían propietarios que votaron la instalación del ascensor y tenían cuotas impagadas en el momento de la junta como así explicó la letrada de la comunidad en la junta 13 de enero y consta en dicha acta en el punto 3º a), por lo que falta una resolución previa que haya decidido sobre el fondo de la cuestión litigiosa, por lo que no existe el riesgo de resoluciones contradictorias que se trataría de salvar con la presente excepción.

TERCERO.- Entrando en el fondo de la cuestión debatida, corresponde conocer en primer lugar, de la viabilidad de dicho recurso cuando, pues como se aduce en apelada y se reitera en la oposición por parte de la Comunidad, los demandantes apelantes no han justificado hallarse al corriente en el pago de la totalidad de las deudas vencidas con la comunidad ni ha procedido a la consignación de su importe con carácter previo a la presentación de la demanda dirigida a la impugnación de determinados acuerdos comunitarios. Cuestión cuyo examen deviene, ciertamente prioritario, en cuanto lo que, en definitiva pone de manifiesto es la omisión por los demandantes de un requisito de procedibilidad cuya falta llevaría anudada como consecuencia procesal la inadmisión de la demanda, e impedirá entrar a conocer del resto de las cuestiones planteadas.

El art. 18.2 LPH , al tratar el tema de la legitimación para impugnar los acuerdos de la junta de propietarios dice: "estarán legitimados para la impugnación de estos acuerdos los propietarios que hubiesen salvado su voto, los ausentes por cualquier causa y los que indebidamente hubiesen sido privados del derecho de voto. Para impugnar los acuerdos de la junta el propietario deberá estar al corriente en el pago de la totalidad de las deudas vencidas con la comunidad o proceder previamente a la consignación judicial de las mismas. Esta regla no será de aplicación para la impugnación de los acuerdos de la junta relativos al establecimiento o alteración de cuotas de participación a que se refiere el art. 9 entre los propietarios".

Al respecto ha dicho el TS en su sentencia de 14 de octubre de 2011 : " Dice el artículo 18.2 de la LPH , introducido por la Ley 8/1999 que "estarán legitimados para la impugnación de estos acuerdos los propietarios que hubiesen salvado su voto en la Junta, los ausentes por cualquier causa y los que indebidamente hubiesen sido privados de su derecho de voto. Para impugnar los acuerdos de la Junta el propietario deberá estar al corriente en el pago de la totalidad de las deudas vencidas con la comunidad o proceder previamente a la consignación judicial de las mismas. Esta regla no será de aplicación para la impugnación de los acuerdos de la Junta relativos al establecimiento o alteración de las cuotas de participación a que se refiere el artículo 9 entre los propietarios.

El artículo establece una regla de legitimación y un requisito de procedibilidad. La primera limita la posibilidad de impugnar los acuerdos de la junta de propietarios a los propietarios que hubiesen salvado su voto en la Junta, a los ausentes por cualquier causa y a los que indebidamente hubiesen sido privados de su derecho de voto. La segunda introduce una regla de procedibilidad y una excepción condicionando la impugnación a que el propietario esté al corriente en el pago de la totalidad de las deudas vencidas con la comunidad o haya hecho previa consignación judicial de las mismas, salvo que la impugnación de los acuerdos de la Junta tengan que ver con el establecimiento o alteración de las cuotas de participación a que se refiere el artículo 9 entre los propietarios, es decir, a la regla de la necesidad de estar al corriente o consignar judicialmente.

Sin duda, esta excepción se refiere a la regla de la necesidad de estar al corriente o consignar judicialmente, pero este presupuesto de procedibilidad no puede aplicarse con independencia del tipo de acuerdo que se adopte por el hecho de que el comunero se encuentre privado de voto en la junta en que se aprobó. La causa que le impide votar y pasar a formar parte de la voluntad de la comunidad de propietarios en los acuerdos que se adopten, no puede convertirse en causa para negar legitimación al comunero para impugnarlos si la morosidad proviene del incumplimiento del acuerdo tomado en junta relativo al establecimiento o alteración de las cuotas a que se refiere el artículo 9, ni debe ser óbice por tanto para la aplicabilidad de la excepción al requisito de procedibilidad establecido en el artículo 18.2. Se trata, en definitiva, de evitar que prospere un acuerdo comunitario que consagra una forma de repartir el gasto de forma contradictoria con las reglas de la comunidad, exigiendo al propietario moroso un requisito añadido de procedibilidad".

CUARTO.- Aplicando esta doctrina al caso concreto, y en relación al requisito de legitimidad expresado para impugnar los acuerdos de la Junta, el propietario, como dice el citado precepto deberá estar al corriente en el pago de la totalidad de las deudas vencidas con la comunidad o proceder previamente a la consignación judicial de las mismas. Esta regla no será de aplicación para la impugnación de los acuerdos de la junta relativos al establecimiento o alteración de las cuotas de participación a que se refiere el art. 9 entre los propietarios.

Alegan los recurrentes que estaban al corriente de las cuotas ordinarias adeudando únicamente las cuotas extraordinarias o derramas establecidas por el acuerdo impugnado.

A este respecto ya tiene dicho esta Sala en sentencia de 7 de abril de 2008 : " de modo que para estar legitimado, sea el comunero titular de un inmueble, lo sea de un número plural de ellos, habrá de estar al día en el pago "de la totalidad" de sus deudas vencidas, y no estándolo -como es el caso- para alcanzar tal legitimación se le exige consignar aquellas; y no se diga - decimos nosotros- que las deudas que mantiene la actora con la comunidad no son deudas vencidas, pues se trata de deudas aprobadas y liquidadas en un acuerdo comunitario, cuyas actas le fueron notificadas con anterioridad a la presentación de la demanda, y el hecho de que uno de los acuerdos sea precisamente el ahora impugnado no eximía a la demandante de su obligación de, al menos, consignar judicialmente las cantidades resultantes de dicha liquidación, y las que posteriormente se hubiesen devengado, hasta la fecha de presentación de la demanda, teniendo en cuenta que el artículo 18-4 de la Ley de Propiedad Horizontal establece que «la impugnación de los acuerdos de la Junta no suspenderá su ejecución, salvo que el juez así lo disponga con carácter cautelar, a solicitud del demandante, oída la comunidad de propietarios», por lo que es obvio que dicho acuerdo era inmediatamente ejecutivo, y las cantidades resultantes de la liquidación, vencidas y exigibles".

En el presente supuesto, el importe de la obra de instalación del ascensor ascendía a la suma de 160.263 estableciéndose que el reparto por propietario será según su cuota de participación, aprobándose por la comunidad en la Junta impugnada el calendario de pago a partir del mes de febrero, por lo que al momento de presentarse la demanda en el mes de abril, debían la derrama correspondiente a dos meses, sin que lo hubiesen abonado ni consignado su importe en dicho momento.

Teniendo dicho la sentencia de 28 de noviembre de 2007 de la sección 5ª de esta Audiencia : "la exigencia del antedicho precepto de hallarse el comunero al corriente de pago se refiere al momento de interposición de la demanda y en supuesto de consignación requiere que esta se realice "previamente" a la interposición. El incumplimiento del requisito no es susceptible de subsanación, siendo incluso apreciable de oficio una vez constatado",

Razones todas ellas que conducen a la confirmación de la sentencia de instancia y los argumentos que en ella se contienen coincidentes con los anteriormente expuestos y que son los seguidos por esta Sala, sin que pueda compartirse la fundamentación jurídica esgrimida en el recurso.

QUINTO.- El expresado presupuesto procesal de estar al día en el pago de las deudas vencidas, conviene también puntualizar es de obligada concurrencia cualesquiera que sean las razones de impugnación que se traten de hacer valer por el comunero, estando aquel solo dispensado cuando lo impugnado sean acuerdos relativos "al establecimiento o alteración de las cuotas de participación a que se refiere el art. 9 entre los propietarios", cuya excepción no puede estimarse operativa en el supuesto que se revisa, por cuanto, además de no haber sido alegado por los recurrentes en la instancia que se basaron en la previa existencia de un acuerdo entre comuneros como así de su argumentación y lo manifestado por el letrado en la audiencia previa, y por ende, no sería posible para al órgano "ad quem" a resolver cuestiones o problemas distintos de los planteados oportuna, formal y tempestivamente en la primera instancia, dado que a ello se opone el principio "pendente apellatione nihil innovetur", (STSS 20 de mayo de 1986 y 21 de abril y 4 de junio de 1993). Ya tiene dicho esta Sala en sentencia de 7 de abril de 2008 en relación a la excepción contenida en el art. 18.2 LPH que:" se está refiriendo única y exclusivamente a los acuerdos por los que la comunidad pretende establecer "ex novo" las cuotas de participación de cada piso o local en los gastos comunes, y a los acuerdos por los que la comunidad pretenda alterar las cuotas que vienen establecidas en el título constitutivo, o supongan de hecho, una modificación de tales cuotas", lo que no ha sucedido en el caso que nos ocupa, por cuanto, la propia literalidad del acuerdo establece: " el reparto por propietario será según su cuota de participación ", es decir, que el acuerdo comunitario fue el mantener los porcentajes de contribución que se venían aplicando sin que se modificase o alterasen en la forma en que se venía haciendo.

En relación con la existencia de un acuerdo adoptado por los comuneros en reunión de 8 de febrero de 2005 en el que se establecía en relación a la instalación del ascensor " la instalación se realizaría a partes iguales según rige en la Ley de Propiedad Horizontal con la siguiente excepción: dada la no utilización de dicho servicio por parte de los pisos entresuelo dcha. e izda. se acuerda por unanimidad la excepción de pago, siempre y cuando ambos vecinos no se manifiesten en contra de dicha instalación".

S in negar que ese acuerdo pudo existir en su día, la cuestión debe abordarse desde la perspectiva de si es posible la revocación de un acuerdo y su sustitución por otro en el seno de una Junta de Propietarios válidamente constituida, lo que ha de contestarse afirmativamente, por hallarse dentro de las facultades que la ley otorga a las Juntas de Propietarios, tal como se contempla en la sentencia de la AP de Madrid, sección 9ª bis, de 14 de febrero de 2006 , recogido en la sentencia de esta Sala de 22 de abril de 2009 en la que se dice "Y en ese mismo artículo 13 (ahora 14) se le otorga a la Junta una facultad genérica de conocer y decidir en los demás asuntos de interés general para la comunidad, acordando las medidas necesarias o convenientes para el mejor servicio común. Es decir, no es necesario buscar un precepto específico que contemple la facultad concreta de revocar y sustituir una acuerdo en el seno de la Junta de propietarios, porque tanto en la L.P.H. como en el contexto jurídico se prevé la posibilidad de que la voluntad negocial, alcanzada por mutuo consenso, pueda ser modificada, reformada o sustituida también por mutuo disenso. Se anularía ese principio universal de nuestro Derecho: el de la autonomía de la voluntad, si los actos válidamente generados quedasen automáticamente y de forma monolítica imposibilitados de cualquier modificación. Lo cual no quiere decir que en el caso de que dichos actos hubiesen ya generado efectos jurídicos no haya que respetar posibles derechos adquiridos ».

En consecuencia, el acuerdo impugnado no estaba comprendido en la excepción dicha por lo que hemos de concluir que, en efecto, no se cumple con el requisito exigido por el art. 18.2 LPH para el ejercicio de la acción de impugnación.

SEXTO.- Si bien de todo lo expuesto con anterioridad se concluye la falta del requisito de procedibilidad de los actores para impugnar el acuerdo de la junta al no estar al corriente en el pago de sus cuotas, incluidas las derramas, ni la consignación por los mismos de la totalidad de su importe cuando presentaron la demanda lo que conlleva la desestimación del recurso sin necesidad de analizar los demás motivos de discrepancia, hemos de referirnos siquiera someramente a la alegación realizada por el Comunidad de falta de legitimación activa de Dña. Eloisa por ser voto favorable pues notificada el acta de la Junta de 13 de enero de 2011 a la que no asistió en la persona por ella designada en fecha 14 de febrero de 2011 la notificación mostrando su disconformidad en fecha 29 de marzo de 2011, criterio que se comparte por la sala tras el examen de las pruebas de autos.

En principio no todos los comuneros están legitimados para impugnar los acuerdos en los que concurran algunas de las causas mencionadas en el apartado 1º del art. 18 Ley de Propiedad Horizontal , tan solo los que menciona el apartado segundo de l citado precepto, en concreto los que asistieron a la junta y salvaron su voto, los ausentes por cualquier causa y los que indebidamente hubiesen sido privados de su derecho de voto. Y en el presente caso es cierto que Dña. Eloisa no acudió a la junta impugnada como así aparece en la relación de propietarios asistentes, notificándosele el contenido del acta al letrado por ella designado como representante en fecha 14 de febrero de 2011 como así consta (folio 158) a medio de burofax con acuse de recibo donde consta que fue debidamente entregado en esa fecha presentado oposición a los acuerdos adoptada en la junta a medio de carta que aunque fechada el 13 de marzo de 2011 la remisión del fax a la Presidenta de la comunidad lleva fecha de 29 de marzo de 2011, las alegaciones efectuadas por su representación de que el letrado designado estaba enfermo y no pudo acudir a la junta ni recoger la notificación no pueden tener acogida desde el momento en que la notificación en la dirección indicada fue debidamente recogida por persona que se encontraba en el despacho y en concreto por el letrado que presenta el recurso como así lo manifestó por lo que una mínima diligencia le hubiera llevado a realizar las gestiones oportunas o comunicar el hecho de la enfermedad al juzgado en tiempo y forma si ese despacho no podía asumir las funciones encomendadas.

SEPTIMO.- Seguidamente parece oportuno significar, dado el contenido del escrito de apelación en relación a la vulneración del art. 24 Constitución y el derecho a la tutela judicial efectiva por imponer un requisito añadido de procedibilidad cual es la obligación consignar o pagar las cantidades fijadas por el acuerdo que se impugna, que las exigencias derivadas del examinado artículo 18.2 no resultan desproporcionadas al no impedir el acceso a los tribunales y al permitir que no quede paralizada la vida de la comunidad, lo que viene favorecido por la ejecutividad propia de los acuerdos pese a su impugnación judicial en virtud de lo dispuesto en el artículo 18.4 de la Ley de Propiedad Horizontal , teniendo declarado el Tribunal Constitucional que los condicionamientos o limitaciones en el ejercicio de acciones ante los Tribunales de Justicia no resultan en si mismos contrarios al contenido del derecho a la tutela judicial efectiva si obedecen a la finalidad de proteger otros bienes o intereses amparados constitucionalmente y guardan proporción con las cargas impuestas al justiciable para acceder a la jurisdicción ( SSTC 3/83 , 62/83 , 158/87 , 197/88 , 84/92 y 119/94 , entre otras.

OCTAVO.- De lo expuesto procede la desestimación del recurso y confirmación de la resolución recurrida, con el pronunciamiento en costas que se deriva de la aplicación de los arts. 398.1 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no apreciándose dudas de hecho o de derecho por cuanto la doctrina que sirvió de base a las resolución dictada estaba plenamente consolidada por jurisprudencia del TS que no fue objeto cambio doctrinal que afectara a la cuestión controvertida, criterio seguido de forma casi unánime por los tribunales, y en concreto por esta sección.

Fallo

Por lo expuesto, este Tribunal decide:

DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. Alonso Prieto, en nombre y representación de DÑA. Eloisa Y D. Leandro contra la sentencia dictada en fecha 27 de octubre de 2011 por el juzgado de 1ª instancia nº 5 de Gijón en los autos de juicio ordinario nº 354/2011 de los que dimana el presente rollo, CONFIRMANDO en todas sus pronunciamientos la sentencia recurrida, con expresa imposición de las costas procesales causadas en esta instancia a la parte apelante.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia se ha hecho pública en el día de la fecha. En Gijón, a u no de Octubre de dos mil doce. Doy fe.-