Sentencia Civil Nº 420/2012, Audiencia Provincial de Ourense, Sección 1, Rec 418/2011 de 14 de Noviembre de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

OURENSE

SENTENCIA: 00420/2012

APELACIÓN CIVIL

La Audiencia Provincial de Ourense, constituida por los Señores, don Fernando Alañón Olmedo, Presidente, doña Ángela Domínguez Viguera Fernández y doña Josefa Otero Seivane, Magistrados, ha pronunciado, en nombre de S.M. El Rey, la siguiente

S E N T E N C I A NÚM. 420

En la ciudad de Ourense a catorce de noviembre de dos mil doce.

VISTOS, en grado de apelación, por esta Audiencia Provincial, actuando como Tribunal Civil, en autos de Juicio Concurso Ordinario procedentes del Juzgado de Primera Instancia Número 4 de Ourense, seguidos con el n.º 741/2008, Rollo de Apelación núm. 418/2011, entre partes, como apelante D. Maximo , representado por el Procurador D. José Antonio Roma Pérez, bajo la dirección del Letrado D. Manuel Rodríguez González y, como apelados, ADMINISTRACIÓN CONCURSAL, bajo la dirección del Letrado D. Jorge Temes Montes, AGENCIA ESTATAL DE LA ADMINISTRACIÓN TRIBUTARIA, bajo la dirección del Letrado D. José María Pérez Álvarez, y MINISTERIO FISCAL.

Es ponente el Ilmo. Sr. D. Fernando Alañón Olmedo.

Antecedentes

Primero.- Por el Juzgado de Primera Instancia Número 4 de Ourense, se dictó Sentencia en los referidos autos, en fecha 31 de enero de 2011 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Con estimación de la solicitud de declaración de calificación culpable formulada por la administración concursal de Maximo y del Ministerio Fiscal:

DEBO DECLARAR Y DECLARO CULPABLE el concurso de Maximo .

DEBO DECLARAR Y DECLARO que resultan personas afectadas por la calificación, D. Maximo condenando a dicha persona a estar y pasar por las anteriores declaraciones.

DEBO CONDENAR Y CONDENO a Maximo , a la inhabilitación para administrar bienes ajenos por cinco años.

DEBO CONDENAR Y CONDENO a Maximo a la pérdida de cualquier derecho que tuviera como acreedor concursal o de la masa, y la condena a devolver los bienes o derechos que hubiera obtenido indebidamente del patrimonio del deudor o hubiese recibido de la masa activa, así como a indemnizar los daños y perjuicios causados.

DEBO CONDENAR Y CONDE NO a Maximo a abonar a los acreedores concursales el importe que de sus créditos no perciban en la liquidación de la masa activa, en concepto de daños y perjuicios causados, fijándose como indemnización de daños y perjuicios la cantidad de 5.147.163,38 €, de la que habrá de responder aquél.

Se imponen las costas a la concursada. ".

Segundo.- Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso por la representación de D. Maximo recurso de apelación en ambos efectos, y seguido por sus trámites legales, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial.

Tercero.- En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Fundamentos

No se acepta la fundamentación jurídica de la sentencia apelada y,

PRIMERO.- Se alza la representación procesal del concursado D. Maximo contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada Juez del Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de los de Ourense, de fecha 31 de enero de 2011 , en el seno de la pieza de calificación del concurso correspondiente, interesando se dicte nueva resolución por la que se revoque la anterior y se declare el concurso como fortuito, con los pronunciamientos favorables que procedan. La argumentación del recurso parte de considerar solamente dos motivos que pudieran justificar la declaración del concurso como culpable habida cuenta que tanto la administración concursal como el Ministerio Fiscal abandonaron sus iniciales motivos que habrían de justificar la declaración del concurso como culpable y se limitaron a dos, que en realidad engloban una única situación, el traslado de recursos financieros entre determinadas empresas que se habrían de financiar con el apoyo financiero y material de EGANO, S.L. y salidas de fondos desde la anterior a empresas satélites y al socio desde 2005, arrojando un montante de trasferencia de 1.847.046 € cuando la sociedad dio en los últimos tres ejercicios un resultado de pérdida de 42.691 €. Cuestiona la recurrente que la sentencia impugnada traslade la fundamentación jurídica de otro proceso concursal ajeno al presente, en concreto el de EGANO, S.L., que al margen de introducir una grave alteración de las bases de la responsabilidad del recurrente se alejan de la base subjetiva del presente procedimiento pues se está ante la calificación del concurso de D. Maximo en cuanto persona física y por tanto ni tiene la obligación de llevar contabilidad, ni tiene trabajadores a su cargo, ni es posible hablar de variación de existencias ni tampoco del depósito de cuentas en el Registro Mercantil. No se invoca, por consiguiente, ningún dato del que inferir una deficiente o culpable gestión del patrimonio del concursado.

SEGUNDO.- Dentro del título IV de la Ley Concursal se incluyen las normas atinentes a la declaración de concurso. El capítulo primero se refiere a las disposiciones generales y contempla los distintos supuestos de calificación de un concurso de acreedores y se dispone en el artículo 164 que el concurso se calificará como culpable "cuando en la generación o agravación del estado de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor o, si los tuviere, de sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de hecho y de derecho, apoderados generales, y de quienes hubieren tenido cualquiera de estas condiciones dentro de los dos años anteriores a la fecha de declaración del concurso." En el apartado segundo se contienen unos supuestos de los que cabe inferir necesariamente que el concurso debe ser calificado como culpable; se tratan de supuestos a los que indefectiblemente debe acompañarse esa declaración de culpabilidad, a modo de presunciones iuris et de iure. Por el contrario, en el artículo 165 del mismo texto legal se contienen unos supuestos de los que, salvo prueba en contrario, se presume que el deudor obró de manera dolosa o con culpa grave. La esencia de la culpabilidad del concurso es que la situación de insolvencia hubiera sido agravada o provocada por dolo o culpa grave del deudor. El capítulo segundo de la sección ofrece la normativa procedimental para llegar a la resolución de calificación del concurso.

El iter procesal comienza tras la aprobación del convenio de acreedores y sigue, al margen de la posibilidad de personación de interesados, con la presentación de un informe por la administración concursal que debe contener una relación de hechos relevantes para la calificación y una propuesta de resolución con determinación de los daños y perjuicios que se hayan causado. La oposición del deudor desemboca en lo trámites del incidente concursal hasta llegar a la sentencia de calificación.

La síntesis del procedimiento expuesta anteriormente nos debe llevar a la consideración del informe de la administración con propuesta de calificación como una verdadera demanda. El informe de la administración concursal presentado el 4 de febrero de 2010 señala una serie de circunstancias de las que se infiere el dolo o culpa grave del deudor, D. Maximo y así se refieren hasta diez hechos de los que debe inferirse la calificación propuesta. Así se relaciona la falta de colaboración del deudor incumpliendo el artículo 42 de la LC , la presentación de una demanda de reintegración a la masa contra Dª. Regina , el desconocimiento del domicilio del concursado, la condición del concursado de socio de distintas sociedades, la presentación de las sociedades de fondos propios y patrimonio neto negativo en sus balances, el incumplimiento de la obligación del administrador único -el concursado- de presentar en el Registro Mercantil las cuentas anuales, la falta de presentación de la documentación requerida, la financiación del grupo de empresas con el apoyo financiero de Construcciones Egano, S.L.U. y, finalmente, que alguna de las facturas emitidas carecen de soporte de las certificaciones técnicas que habrían de ser emitidas. A continuación se describen una serie de vicisitudes en el funcionamiento de las sociedades de las que formaba parte el concursado, sin que se haga referencia alguna a las causas y consecuencias que se derivan de la situación de insolvencia del ahora concursado, D. Maximo , persona física. La justificación de la propuesta de calificación se apoya en el artículo 164.1 de la LC y se vuelven a describir situaciones que afectan, exclusivamente, a las sociedades en las que era socio el concursado; la situación se clarifica aún más en el apartado referido a la determinación de las personas afectadas por la calificación y grado de participación de cada una de ellas en los hechos y actividades de la empresa, lugar en el que se expresa de manera diáfana que a D. Maximo se le considera en su condición de administrador de las sociedades, sin que en momento alguno se haga referencia a su condición de persona física ni a la insolvencia del mismo al margen de las sociedades en las que participaba. Finalmente y en la determinación de la indemnización de daños y perjuicios, en su cálculo, se hace referencia exclusivamente a actuaciones de las sociedades. En la propuesta de calificación del concurso se propone la declaración del concurso de D. Maximo como culpable y la persona afectada debe ser el anterior en su condición de socio único y administrador único de las mercantiles, concluyendo con la declaración de que el administrador único debe responder por el importe total de 5.147.163,38€.

La sentencia apelada en su fundamento tercero alude a la condición de D. Maximo de socio de diversas sociedades y trae a colación el contenido de la sentencia dictada en la pieza de calificación del concurso de una de ellas, Construcciones Egano, S.L.U., donde se declaraba el concurso culpable y la declaración de responsabilidad de su administrador, D. Maximo . En el fundamento jurídico cuarto se describe la actuación del concursado indicando que llevó a cabo una actuación tendente a la descapitalización del negocio principal del que era socio y apoderado único.

TERCERO.- No podemos admitir los razonamientos de la sentencia apelada sencillamente porque se refieren en todo momento a la condición de socio y administrador de D. Maximo de distintas mercantiles. No se ha desligado ni la sentencia ni el informe de la administración concursal de tal condición de socio, al margen de su actuación en el tráfico jurídico como persona física. No puede olvidarse que estamos ante el concurso de D, Maximo como persona física, fuera del ámbito que le corresponde como administrador de distintas mercantiles. En el acto del juicio el administrador concursal que intervino en el mismo tampoco pudo especificar qué concretas actuaciones realizadas por el concursado habrían llevado a provocar la insolvencia o agravar ésta con perjuicio de los acreedores personales del ahora recurrente.

No hay, por consiguiente, base alguna para poder declarar la condición de concurso culpable que se derive de la actuación de D. Maximo en el seno de su actividad patrimonial personal, al margen de su actuación como administrador de diversas sociedades, ámbito éste que es ajeno al presente procedimiento. La ausencia de datos que permitan considerar culpable el concurso de D. Maximo conlleva la necesidad de considerarlo fortuito.

CUARTO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 196 de la LC en relación con los artículos 394 y 398 de la Ley de enjuiciamiento civil , no ha lugar a la imposición de las costas de esta alzada a ninguna de las partes mientras que las de la instancia se impondrán a la parte promovente de la responsabilidad del concursado.

Por lo expuesto la Sección Primera de la Audiencia Provincial pronuncia el siguiente

Fallo

Se estima el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Maximo , el Procurador D. José Antonio Roma Pérez contra la sentencia, de fecha 31 de enero de 2011, dictada por el Juzgado de Primera Instancia Número 4 de Ourense , en autos de Juicio Concurso Ordinario, seguidos con el n.º 741/2008, Rollo de Apelación núm. 418/2011, cuya resolución se revoca y queda sin efecto procediendo la declaración del concurso como fortuito y ello sin imponer las costas de la alzada a ninguno de los litigantes y con imposición de las de la instancia a la parte promovente del incidente.

Contra la presente resolución cabe, en su caso, recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación por interés casacional, dentro de los veinte días siguientes al de su notificación ante esta Audiencia Provincial.

Así por esta nuestra sentencia, de la que en unión a los autos originales se remitirá certificación al Juzgado de procedencia para su ejecución y demás efectos, juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.