Sentencia Civil Nº 420/2012, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 1, Rec 64/2012 de 16 de Octubre de 2012

Encabezamiento

SENTENCIA

Rollo no 64/12

Autos no 549/09

Jdo. 1a Inst. e Instruc. no 3 de La Orotava

Iltmos. Sres.

Presidente:

D. JOSÉ RAMÓN NAVARRO MIRANDA

Magistrados:

D. MODESTO FERNÁNDEZ DEL VISO BLANCO

Da. PALOMA FERNANDEZ REGUERA

En Santa Cruz de Tenerife, a dieciséis de octubre de dos mil doce

Visto por los Iltmos. Sres. Magistrados arriba expresados el presente recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia dictada en los autos de no 549/09, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción no 3 de La Orotava, promovidos por Da Pura , representada por el Procurador D. Rafael Hernández Herreros, y asistida por el Letrado D. Rafael Linares Membrilla, contra, la entidad mercantil Inversiones Makben S.L., representada por el Procurador D. Juan Pedro González Martín, y asistida por el Letrado D. Cándido Socas Sarabia; han pronunciado, en nombre de S.M. EL REY; la presente sentencia siendo Ponente el Iltmo. Sr. D. JOSÉ RAMÓN NAVARRO MIRANDA, con base en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos indicados la Iltma. Sra. Magistrada Juez Dna. María Reyes González, dictó sentencia el uno de marzo de dos mil diez, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

FALLO: 'Se desestima íntegramente la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales, don Rafael Hernández Herreros, en nombre y representación de dona Pura frente a la entidad, Inversiones Makben, S.L., representada por el Procurador de los Tribunales, don Juan Pedro González Martín, absolviéndole de todos los pedimentos de la misma.

En materia de costas procesales, se imponen a la parte actora. '

SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes en legal forma, por la representación de la parte demandante , se preparó recurso de apelación, se interpuso el mismo, evacuándose el respectivo traslado, formulándose oposición, remitiéndose seguidamente las actuaciones a esta Sección.

TERCERO.- Iniciada la alzada y seguidos todos sus trámites, se senaló día y hora para la votación y fallo, que tuvo lugar el día dos de octubre de dos mil doce.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia recurrida desestimó íntegramente la demanda que interesaba que se declarara resuelto el contrato de compraventa suscrito por las actora con la entidad, Inversiones Makben, S.L., en fecha de 29 de junio de 2007 relativo a una determinada vivienda y sus anejos, así como la condena a restituir la cantidad entregada a cuenta del precio y una determinada suma en concepto de de indemnización por danos y perjuicios. Frente a la misma, se alza la actora insistiendo en la prosperabilidad de sus pretensiones y aduciendo error en al apreciación de la prueba respecto al objeto del contrato, puesto que siendo una vivienda, la misma carecía de cédula de habitabilidad en el momento de finalizar el plazo, así como por vulneración de lo dispuesto en el artículo 1.124 del CC en relación con los efectos de la falta del mismo.

SEGUNDO.- Para la resolución del recurso ha de estudiarse en primer término el alcance de las alegaciones contenidas en al demanda como sustento de la pretensión deducida. La sentencia de instancia descansa en hechos distintos a los que al actora quiso senalar en la Audiencia Previa, conculcando de esa manera la inmodificabilidad de los escritos de alegación de las partes, vulnerando la prohibición contenida en la Ley de enjuiciamiento civil de la mutatio libelli (artículo 412 ).

La Ley de enjuiciamiento civil de 2000 elabora el concepto de preclusión de alegaciones de las partes, de conformidad con lo establecido en los artículos 400 , 412 y 426 . Una vez fijado el objeto del proceso, bien en la demanda, en la contestación o en la reconvención, éste ha de permanecer invariable e inmutable pues de lo contrario se estaría admitiendo situaciones determinantes de indefensión al verse la parte contraria a aquella que modificó su posición, privada de la oportunidad de debatir y defenderse frente a las nuevas situaciones fácticas presentadas, al margen de aquellas en las que se situó el núcleo de la litis. Por consiguiente, será en la demanda cuando el actor ha de determinar la causa de pedir, sin que le sea lícito que posteriormente la modifique en base a fundamentos de hecho o de derecho diferente.

Únicamente cabe, al margen de los hechos nuevos o de nueva noticia, al amparo del artículo 426, realizar alegaciones que sean complementarias a las ya efectuadas, aclarar las realizadas o rectificar pretensiones secundarias, sin permitir, en cualquier caso, introducir alegaciones principales que modifiquen la individualización de la pretensión planteada. Por otro lado, el artículo 400 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , titulado «Preclusión de la alegación de hechos y fundamentos jurídicos», impone a quien demanda el deber de aducir en la demanda, cuando lo que se pida pueda fundarse en diferentes hechos o en distintos fundamentos o títulos jurídicos, «cuantos resulten conocidos o puedan invocarse al tiempo de interponerla, sin que sea admisible reservar su alegación para un proceso ulterior», todo ello sin perjuicio «de las alegaciones complementarias o de hechos nuevos o de nueva noticia permitidas en esta Ley en momentos posteriores a la demanda y a la contestación'

Ahora bien, el fundamento del principio de preclusión estriba en la necesidad de evitar la indefensión que se seguiría de consentir que a lo largo del proceso pudieran válidamente los litigantes transformar la sustancia de sus peticiones o sus elementos componentes sin ocasión para el adverso de oponerse a estas novedades con eficacia y en condiciones de igualdad. La aplicación del precepto provocaba, no obstante, la grave dificultad de determinar qué modificaciones son admisibles en este instante de la tramitación y qué otras no, por afectar al objeto principal del litigio. En cuanto a las peticiones no cabe reemplazar la petición inicial por otra en esencia distinta. Pero son posibles modificaciones de dimensión meramente cuantitativa, como reducir el importe de la cantidad reclamada en la demanda, mas no incrementarla ( STS 9 de febrero de 1988 ), y cualitativa.

La demanda (su presentación) constituye el momento ordinario de preclusión para las peticiones y alegaciones del actor. Los elementos que componen la pretensión procesal, como objeto del proceso, son la petición que se dirige al órgano jurisdiccional y lo que se alega o afirma como fundamento de dicha petición.

Estos elementos se corresponden con los que se determinan, con diversa precisión, en algunos preceptos como factores de identificación del proceso en cuanto a su objeto en la demanda de juicio ordinario, en la que existe la carga de aducir, a riesgo de preclusión, la pretensión procesal con su doble componente:

1o) Petición: 'Se fijará con claridad y precisión lo que se pida' ( art. 399.1 LEC ).

2o) Causa de pedir, cuya alegación está indudablemente incluida en la exposición 'numerados y separados los hechos y los fundamentos de derecho'.

La primera oportunidad de modificar la demanda inicial y, además, con gran amplitud, la tiene el actor después de su presentación y hasta el momento en que la demanda haya sido contestada por el demandado. La contestación a la demanda es el momento procesal ordinario para que el demandado formule su defensa o excepciones materiales o de fondo. Alegaciones complementarias y aclaratorias es el nombre legal que el art. 426 LEC asigna a unas posibilidades de alegación que tienen las partes en la audiencia previa del juicio ordinario. Constituyen una excepción a la preclusión de alegaciones y peticiones producida en los actos de demanda, ampliación de la demanda, contestación, reconvención y contestación a la misma, excepción concebida restrictivamente, porque sólo de un modo limitado autorizan modificaciones en los elementos del debate introducidos mediante esos actos.

Los preceptos relevantes están en el art. 426 LEC : según su apartado 2 'podrán las partes rectificar extremos secundarios de sus pretensiones, siempre sin alterar éstas ni sus fundamentos'; y de acuerdo con su apartado 3 'si una parte pretendiere anadir alguna petición accesoria o complementaria de las formuladas en sus escritos, se admitirá tal adición si la parte contraria se muestra conforme. Si se opusiere, el tribunal decidirá sobre la admisibilidad de la adición, que sólo acordará cuando entienda que su planteamiento en la audiencia no impide a la parte contraria ejercitar su derecho de defensa en condiciones de igualdad'.

En cualquier caso, incluso respecto de la pretensión o pretensiones objeto del proceso son admisibles las alegaciones de modificación que reúnan alguna de las dos siguientes características:

1a) Consistir en una supresión o reducción de las pretensiones interpuestas. La Admisión de esta modificación es poco dudosa por cuanto, si afecta estrictamente a la pretensión procesal, supondrá un acto de disposición parcial (renuncia, desistimiento), que es admisible, de acuerdo con el régimen de estos actos, durante toda la pendencia del proceso.

2a) La extensión o ampliación, cualitativa y cuantitativa, de las pretensiones, siempre que no alteren la petición inicial, sino que acompanen a la misma por vía de aclaración (de la demanda para que sea admisible en los términos del art. 424 LEC ) de conexión o deducción.

Tanto por la determinación positiva de lo que puede ser contenido de las conclusiones, como por las preclusiones que se establecen por otras normas, resulta que en las conclusiones no es admisible introducir modificación alguna de las pretensiones y de las excepciones formuladas (y eventualmente modificadas, si ello es admisible) precedentemente por las partes.

A la vista de todo ello no puede admitirse la variación que efectuó la parte actora en los fundamentos de su pretensión a lo largo del proceso: en la demanda se alegó el incumplimiento en el plazo de entrega de la vivienda (en base a lo cual la demandada realizó las alegaciones que entendió procedentes) - refiriéndose en su hecho tercero que 'como senala la estipulación séptima, la entrega debía efectuarse improrrogablemente, en el plazo máximo de veinte meses a contar desde la firma del contrato, horizonte temporal que se concreta en el 29 de febrero de 2009. Sin embargo, a fecha actual el vendedor ha incumplido dicha obligación, no obstante las reclamaciones de éste. Se adjunta como Documento cuatro a seis, burofax remitido instando el cumplimiento so pena de resolución contractual. En consecuencia en el momento procesal que nos ocupa, el comprador opta por resolver el contrato.'. Y el referido burofax hace constar que 'a fecha de hoy la misma no ha sido entregada, pasando el plazo establecido en al estipulación séptima de dicho contrato, y como término máximo de entrega de la misma. Además, mi cliente tampoco se puede subrogar a la Hipoteca suscrita por la Constructora, pues, el Banco no se la concede, pues, el valor de tasación de la propiedad actualmente es inferior al precio de la vivienda que figura en el contrato privado de compraventa, y que se formalizó cuando se estaba construyendo la misma. Es por ello que, por medio del presente escrito se viene a comunicar la resolución del contrato de compraventa suscrito, solicitando la devolución de la cantidad entregada a cuenta'. Así las cosas, la ahora apelada se opuso a las pretensiones en base a ello, esto es, la finalización de la obra en el plazo pactado y la falta de pago simultáneo u ofrecimiento por la parte actora.

Por ello, introducir en el acto de la vista un elemento fáctico nuevo, cual sería la falta de las licencia de primera ocupación y cédula de habitabilidad, ha de entenderse un supuesto de mutatio libelli, prohibido en el referido art. 412 para evitar la indefensión que puede acarrear al demandado, que centró su defensa en la fecha de la certificación final de obra, por lo que fue ajustado a Derecho cenir el objeto de la litis a los hechos que habían quedado fijados en los escritos rectores de las partes, excluyendo lo relativo a la novedoso y extemporáneo razonamiento.

De esta forma, la cuestión ha de resolverse como resolvió el Juzgado de instancia, estos es, dado el impago y anuncio de imposibilidad del resto del precio estipulado, y dado que se acreditó que la vivienda de autos estaba construida en la fecha estipulada.

TERCERO.- Procede, pues, la desestimación del recurso deducido, , por lo que procede imponer a la parte apelante las costas de esta alzada, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398, en relación con el 394, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Da Pura , contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm.3 de La Orotava en los autos núm. 549/09; confirmando íntegramente dicha resolución, con expresa imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante.

Procédase a dar al depósito el destino previsto de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., si se hubiera constituido.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento y demás efectos legales.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional ( art. 477.2.3o de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), y recurso extraordinario por infracción procesal si se formula conjuntamente con aquél ( Disposición Final decimosexta 2a, de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), que podrán interponerse ante esta Sala en el plazo de veinte días.

Así por esta, nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.