Sentencia Civil Nº 420/2013, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 6, Rec 440/2013 de 11 de Diciembre de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALICANTE SECCION SEXTA

Tfno: Fax:

N.I.G.:03014-37-2-2013-0002144

Procedimiento: RECURSO DE APELACION (LECN) - 000440/2013

Órgano Procedencia: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION NUMERO 2 DE IBI

Proc. Origen: Juicio Ordinario - 000817/2009

De: D/ña. Carmen

Procurador/a Sr/a. PAMBLANCO SANCHEZ, JOSE L.

Contra: D/ña. MINISTERIO FISCAL y Héctor

Procurador/a Sr/a. ARRANZ HERNANDEZ, FRANCISCA

SENTENCIA Nº420/13

Iltmos. Srs.

Presidente: D. José María Rives Seva.

Magistrado: Dª. María Dolores López Garre.

Magistrado: Dª. Encarnación Caturla Juan.

En Alicante, a once de diciembre de dos mil trece.

La Sección Sexta de la Audiencia Provincial de esta Ciudad de Alicante, integrada por los Iltmos. Srs. expresados al margen ha visto, en grado de apelación, Rollo de la Sala nº 440/13 los autos de juicio ordinario nº817/09 seguidos en el Juzgado de Primera Instancia nº2 de la ciudad de Ibi en virtud del recurso de apelación entablado por la parte demandante Doña Carmen que ha intervenido en esta alzada en su condición de recurrente, representado por el Procurador Señor José Luis Pamblanco Sánchez y defendido por la Letrado Señora Sonia Esteve San Juan y siendo apelado la parte demandada Héctor representados por el Procurador Señor Francisca Arranz Hernández y defendido por la Letrada Señora María José Molina Entrena.

Antecedentes

Primero.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº2 de la Ciudad de Ibi y en los autos de Juicio Ordinario nº 817/09 en fecha 13/11/12 se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO.- Que debo Desestimar la demanda interpuesta por Carmen contra Héctor , Y por tanto se condena en costas a la parte actora'

Segundo.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación en tiempo y forma por la representación de la parte demandante siendo tramitado conforme a lo dispuesto en los artículos 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , con traslado del mismo a la parte demandada por término de diez días, remitiéndose las actuaciones seguidamente a esta Iltma. Audiencia Provincial, Sección Sexta, donde se formó el correspondiente rollo de apelación nº440/13.

Tercero.- En la sustanciación de esta causa se han observado todas las prescripciones legales, señalándose para votación y fallo el día 10-12-13 y siendo Ponente la Iltma. Sra. Dª Encarnación Caturla Juan.

Fundamentos

Primero.- Circunscribe el presente recurso de apelación la parte actora en la denegación de la pretensión relativa a la privación de la patria potestad, y funda todo su recurso en el error en que incurre el juzgador de instancia en la valoración de la prueba, pues a su entender de la misma resulta que concurren todos los requisitos para privar al demandado de la patria potestad respecto de la hija común de los litigantes, ante el impago de la pensión de alimentos durante largo tiempo y la nula preocupación del padre por la menor. Recurso al que se opone el Ministerio Fiscal, quien interesa la confirmación de la sentencia de instancia.

Para resolver la cuestión planteada, debemos de partir de que como pone de relieve la STS de 9 de julio de 2002 , la patria potestad en nuestro ordenamiento jurídico, viene configurada como 'una función instituida en beneficio de los hijos, que abarca un conjunto de derechos concedidos por la Ley a los padres sobre la persona y bienes de los descendientes en tanto son menores y no emancipados, para facilitar el cumplimiento de los deberes de sostenimiento y educación que pesa sobre dichos progenitores; y constituye una relación central de la que irradian multitud de derechos y deberes, instituidos todos ellos, no en interés del titular, sino en el del sujeto pasivo ( STS 29 de septiembre de 1960 , 8 de abril de 1975 ). En lógica correlación con tal doctrina dimanante del artículo 154 del Código Civil , el mismo texto legal, en su artículo 170, faculta la privación judicial de dicha potestad por incumplimiento de los deberes inherentes a la misma, como mecanismo tendente a la prevención o represión de sus abusos, siempre bajo el principio fundamental del beneficio del menor, en cuanto la conducta de uno o ambos progenitores pueda poner en peligro el desarrollo o formación, físico o moral, del sujeto infantil; más cuando tales factores de riesgo o no concurren o no han sido acreditados, aún existiendo un cierto abandono o despreocupación en el cumplimiento de los deberes integrados en la referida función, no se debe llegar a la sanción permitida en el citado artículo 170, máxime si dicha medida judicial no se revela como útil o beneficiosa para la prole.'

Así mismo, como recoge la STS de 24 de abril de 2000 , con la privación a los progenitores de la patria potestad sobre el hijo menor, insuficientemente atendido, no se trata de sancionar su conducta en cuanto al incumplimiento de sus deberes, sino que con ello lo que se trata es defender los intereses del menor, de tal manera que la medida excepcional de privación de la patria potestad resulte necesaria y conveniente para la protección adecuada de esos intereses. Si los Estados deben velar para que los niños no sean separados de sus padres, contra la voluntad de éstos; esta norma tiene su excepción cuando, a reserva de la decisión judicial, las autoridades competentes determinen, de conformidad con la ley y los procedimientos aplicables, que tal separación es necesaria para el interés superior del niño.

En el presente caso,la parte apelante que solicita la privación de la patria potestad, funda la misma exclusivamente en la manifestación relativa a la falta de relaciones del demandado con la hija común, desde que se produjo la ruptura convivencial, con desatención del padre de los deberes inherentes a la patria potestad respecto a su hija, tanto económicos como de relación personal. Entendiendo que dicha actuación causa perjuicio grave para el desarrollo de la vida de la menor pues obliga a la madre a tener que contar con el demandado, totalmente ausente, para la adopción de todas las decisiones que afectan a su vida.

Sin embargo, siguiendo la doctrina expuesta, la privación solicitada por la madre no puede ser considerada sin más como una sanción a dicha conducta, pues su adopción debe obedecer en todo caso a una necesidad de salvaguardar los intereses del menor. No existiendo motivos a pesar de la desatención del padre respecto de la hija para privarle de la patria potestad conforme a lo establecido en el art. 170 del CC ; mas cuando como ha quedado acreditado el padre no sólo reside lejos de la localidad donde reside la menor, sino que además se encuentra aquejado de una grave enfermedad, al menos desde que se dictó la sentencia de adopción de medidas respecto de la menor en el año 2006, y que ha requerido su sometimiento a varias intervenciones, así como a sesiones de quimioterapia y radioterapia, lo que en buena lógica, dificulta en gran medida el cumplimiento de los deberes paterno filiales. Ello unido a que no consta se haya solicitado ejecución alguna de la sentencia de medidas reguladoras de las relaciones paterno filiales. Consecuentemente, procede desestimar el citado motivo de apelación.Haciendo nuestras las conclusiones que alcanza el juzgador de instancia.

Segundo.- Igualmente impugna la apelante la decisión del juzgador de instancia de imponerle las costas derivadas del presente procedimiento, pues a su entender, no solo si concurre causa de privación de la patria potestad; sino que en todo caso, al tratarse de un caso jurídicamente dudoso, no procedería imposición de costas. Entendemos que dicho motivo de apelación si debe ser estimado por cuanto que efectivamente, dado que el tiempo transcurrido desde que se dictó la sentencia de adopción de medidas y la interposición de la presente demanda, sin que haya constancia de que la demandante conociese la situación personal del demandado, podría llevar a la misma a la creencia de que el demandado hacía dejación voluntaria de sus deberes, careciendo de motivos para ello; por lo que hallándonos ante un caso dudoso, procede no hacer expresa imposición de las costas del proceso en la instancia, de conformidad con el art. 394.1 de la LEC .

Tercero.- Lo expuesto conlleva la estimación en parte del recurso de apelación, sin imposición de las costas causadas en esta alzada de conformidad con el art. 398.2 de la LEC .

VISTAS las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.

Fallo

FALLAMOS: Que ESTIMANDO como ESTIMAMOS en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la parte demandante, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 2 de Ibi, de fecha 13 de noviembre de 2012 , DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS únicamente en el sentido de no hacer expresa imposición de las costas de la instancia, debiendo cada parte asumir las causadas a su instancia y las comunes por mitad. Permaneciendo inalterables sus restantes pronunciamientos, sin hacer expresa imposición de las costas procesales de esta alzada.

Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Ordenando la devolución de la totalidad del depósito constituido para recurrir, de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional 15ª, punto 8º de la LOPJ .

Contra la presente resolución, cabe, en su caso, recurso en los supuestos y términos previstos en los Capítulos IV y V del Título IV del Libro II y Disposición Final 16ª de la LEC 1/2000 .

De conformidad con la Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ 6/1985, según redacción dada por la LO 1/2009, para interponer contra la presente resolución recurso extraordinario por infracción procesal (concepto 04) y/o de casación (concepto 06), artículos 471 y 481 de la LEC , deberá consignarse en la 'Cuenta de Depósitos y consignaciones' de este Tribunal nº 0264, al tiempo de su preparación, la cantidad de 50 euros por cada recurso, bajo apercibimiento de inadmisión a trámite; y ello sin perjuicio del pago de la tasa por actos procesales, cuando proceda.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Iltmo Sr. Ponente, estando la Sala reunida en Audiencia Pública, doy fe.