Sentencia Civil Nº 420/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 1222/2012 de 03 de Junio de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 22

MADRID

SENTENCIA: 00420/2013

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 22

C/ FRANCISCO GERVAS N: 10 (PLANTA 12*)

Tfno.: 914936204-05-06-07- Fax: 914936210

N.I.G. 28000 1 4011789 /2012

Rollo: RECURSO DE APELACION 1220 /2012

t6

Proc. Origen: MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 993 /2011

Órgano Procedencia: JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 2 de PARLA

De: Javier

Procurador: MARIA DOLORES MAROTO GOMEZ

Contra: Consuelo

Procurador: JAVIER MARIA ORTIZ ESPAÑA

SENTENCIA

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. Eduardo Hijas Fernández

Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres

Ilma. Sra. Doña Carmen Neira Vázquez

En Madrid, a 3 de junio de dos mil trece.

La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de modificación de medidas seguidos, bajo el nº 993/11 ante el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de los de Parla, entre partes:

De una, como apelante-demandante Don Javier , representado por la Procuradora Doña Mª Dolores Maroto Gómez.

De la otra, como apelada-demandada Doña Consuelo , representada por el Procurador Don Javier María Ortiz España.

Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña Carmen Neira Vázquez.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 19 de abril de 2012 por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de los de Parla se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' FALLO : QUE DEBO DESESTIMAR y DESESTIMO ESTIMAR LA DEMANDA interpuesta por la representación procesal de Javier , con condena en costas a la parte actora.'

Con fecha 3 de mayo de 2012 por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de los de Parla se dictó Auto cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' SE RECTIFICA el fallo de la sentencia de fecha 19 de Abril de 2012 , en el siguiente sentido: donde se dice ' Que debo desestimar y desestimo estimar la demanda', debe decir ' Que debo desestimar y desestimo la demanda'.

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de Don Javier , exponiendo en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentando la representación de Doña Consuelo escrito de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 27 de mayo de los corrientes.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la dirección letrada de la parte apelante se interesa la revocación de la resolución recurrida y se pide se dicte resolución que se , extinga la pensión compensatoria por trabajar, por convivir con otra pareja, habiendo desaparecido el desequilibrio, que se extinga la obligación de abonar los gastos extraordinarios del colegio privado y actividades extraescolares de la hija, o que en su caso se establezca la obligación de los dos de abonar estos gatos por mitad y que se establezca la obligación de los dos de abonar por mitad los gastos de desplazamiento de los dos menores de edad para el cumplimiento del régimen de visitas paterno y materno y establezca la obligación de ambos de abonar por mitad las deudas de la sociedad de gananciales no liquidada como son las cuotas de la hipoteca, que se establezca la obligación de ambos de abonar por mitad los gastos correspondientes del seguro del hogar , el seguro de amortización de la hipoteca y de los impuestos municipales, y que se establezca la obligación de doña Consuelo de satisfacer los gastos y consumos individualizados, de los que disfruta única y exclusivamente ella por residir en el hogar conyugal y alega entre otras razones que no es aplicable el criterio del vencimiento objetivo y destaca que la hipoteca no es carga del matrimonio denunciando incongruencia omisiva por no pronunciarse sobre el resto de medidas solicitadas que no versan sobre la alteración sustancial de circunstancias y recuerda que se producen permanencias y vistas del Sr. Valeriano y sus hijas en el domicilio de la demandada y razona sobre el concepto de vida marital , y señala que la interesada ha seguido pagando durante esos meses porque está conviviendo maritalmente con otra persona en el hogar conyugal, y resume que la demandada reside con su pareja sentimental desde hace dos años el domicilio conyugal y significa que su situación personal también ha variado porque ha contraído nuevo matrimonio el 27 de diciembre de 2010 y convive con el hijo de su actual mujer y concluye que la situación económica ha cambiado sustancialmente .

Por su parte Doña Consuelo se pide que se desestime el recurso y se alega entre otras razones y considera que el principio de vencimiento objetivo recupera su vigor y señala que no hay incongruencia omisiva y destaca que no existiendo relación matrimonial ni convivencia alguna la mera relación sentimental no supone convivencia matrimonial y recuerda que la interesada abandonó su trabajo , antigüedad y reconocimiento profesional por seguir el marido en su destino a Dubai donde permaneció con aquél y sus hijos y significa que el actor no señala las cantidades cobradas en concepto de indemnización, que no acredita su falta de trabajo en Dubai y resume que el actor no ha justificado su situación económica y su modus vivendi en Dubai costeando numerosos viajes.

SEGUNDO.- Se cuestiona en esta alzada el mantenimiento de las medidas acordadas en sentencia de divorcio,

La cuestión suscitada en esta alzada ha de ser resuelta conforme a las previsiones de los arts. 90 y 91 'in fine' del C.C ., en lo que concierne a la pensión de alimentos, según los cuales para que se produzca una modificación de las medidas adoptadas en precedente pleito matrimonial es preciso que se alteren sustancialmente las circunstancias existentes al momento de su adopción, debiendo afectar dicho cambio al núcleo o esencia misma de la medida, no bastando a tal efecto un mero cambio tangencial o accesorio, debiendo tener carácter definitivo o ser cuando menos de cierta duración, teniendo, además, que obedecer a circunstancias ajenas a la voluntad de quien promueve la modificación, extremos que, sin duda, han de calibrarse ajustadamente a fin de no vulnerar exigencias derivadas del principio de la seguridad jurídica, y que no concurren en los hechos objeto de cuestión, - a excepción de lo que se razonará sobre la pensión compensatoria - que se remontan a la sentencia dictada en anterior pleito matrimonial, que aprueba el Convenio Regulador suscrito entre las partes el 3 de abril de 2009.

Y es lo cierto que dicho pacto regulador contempla con precisión y detalle todos y cada uno de los supuestos y situaciones que las partes quisieron regular de modo que con minuciosidad y previsión quisieron establecer y así fijaron estipulaciones , medidas y disposiciones para el caso de encontrarse el padre en Dubai y para el hecho de residir éste en España , una vez regresara a este país, acordando reglas sobre todas las cuestiones que concernían a la relación personal y económica de los integrantes del grupo familiar, y en torno a las pensiones alimenticias y gastos de todo orden de los hijos comunes así como los costes que suponían los consumos domésticos y los derivados de las cargas y obligaciones de la propiedad ganancial o deudas de la sociedad conyugal.

Todas aquellas pautas y sistema plenamente normativizado al amparo del artículo 1255 del CC .., impide por su propia configuración y en el marco de este procedimiento de modificación de medidas valorar una nueva situación, realmente inexistente, en cuanto los interesados y ahora litigantes ultimaron con previsión cuantos detalles precisaban en la circunstancia del regreso de don Javier a España, cuyo condicionante suponía una reestructuración de aquellas obligaciones del padre, reduciendo cantidades en los alimentos y calculando y regulando otros pagos proporcionados a aquel nuevo entorno personal y laboral del Sr. Javier , lo que hace inatendible cuantas peticiones se hacen al respecto.

Cuestión distinta es la que concierne a la disminución de ingresos del interesado lo que también asimismo se alega en el escrito rector de procedimiento y que en los términos del artículo 217 de la LEC .., tampoco ha podido ser acreditado , y ello al margen de cuanto se acaba de exponer.

En efecto, para tal supuesto el demandante ahora recurrente señala la reducción inicial de sus nóminas y en modo alguno tales cambios quedan acreditados de forma cabal y rigurosa por la simple incorporación de sendas nóminas una de agosto de 2011 y otra de septiembre del mismo año , en cuanto no cuenta la Sala con los datos concernientes a los ingresos , recursos y retribuciones que tenía el interesado al realizar y firmar el pacto regulador cuyas estipulaciones se pretenden modificar. En la misma tesitura y consideración ha de valorarse el documento incorporado al folio 32 de los autos en el que únicamente se participa la próxima expiración de una prórroga del contrato de trabajo para la prestación de sus servicios en Emiratos Ärabes Unidos y consiguiente expatriación solicitando la empresa empleadora su reincorporación a un nuevo puesto de trabajo en España, comunicación previa en dos escasos meses a la carta de octubre de 2011 en la que la empresa ThyssenKrupp Elevadores da a conocer el despido disciplinario del apelante sin que conste dato alguno sobre liquidación a percibir por el empleado.

Nada , por lo tanto, de lo que en su día pactaron las partes ha sufrido modificación sustancial alguna por cuanto no existen pruebas cabales y rigurosas sobre tal alteración ni en lo tocante a los ingresos del obligado al pago ni en lo referente a los posibles recursos con los que cuenta el Sr. Javier con los que hacer frente a la obligación pactada y asumida por el demandante.

Queda por examinar cuanto concierne a la pensión compensatoria de la demandada, quien antes como ahora ya realizaba trabajos fuera de su entorno doméstico según es de ver en el informe de su vida laboral con numerosas altas y bajas en la TGSS y plena inserción en el mercado laboral , siendo así que en el momento de firmarse el CR doña Consuelo se encontraba trabajando como continuó haciéndolo escasos días después de dictarse la sentencia de divorcio, por lo que su actividad laboral y los recursos con los que la misma cuenta no constituyen elementos novedosos susceptibles de valoración en orden a estimar la modificación que el recurrente propugna.

Cuestión distinta es la que afecta a la situación personal de la apelada y en lo que concierne a la aplicación de lo dispuesto en los artículos 100 y 101 del CC .., todo ello según la prueba practicada en el acto de la vista oral en la que la demandada doña Consuelo manifestó que en la actualidad en su trabajo es fija , discontinua , y que ganaba lo mismo que cuando hizo el convenio y por lo que ahora importa y respecto de su situación personal señaló que ella no convive con nadie , que mantiene una relación sentimental, desde noviembre de 2010, y que dicha persona en alguna ocasión se ha quedado en casa de forma muy casual porque - indica- el tiene su casa, y responde a nuevas preguntas que ella no ha estado en la vivienda de él, manifestando que el no viene a su casa con sus hijas con asiduidad a cenar explicando que sus hijas las tiene su mujer. En el mismo orden de cosas respondió que el ha venido a su casa a algún cumpleaños, y contestando confirmando que ella se fue de vacaciones a Calpe con él y sus dos hijas , afirmando también que el ha estado en el cumpleaños de su hija aclarando , no obstante , que el tiene su dinero y ella el suyo, y que ella ha ido sola a comuniones o bodas.

En cuanto a las condiciones económicas del obligado al pago manifiesta que el ha viajado recientemente 5 veces a Dubai y ha estado de vacaciones en Sudáfrica y señala que el nivel de vida de su ex - marido es realmente alto , significando los viajes realizados , a Andorra.

El testigo que comparece al acto de la vista oral responde a las preguntas indicando que ella vive sola con su hija, aunque sabe que tiene una nueva pareja pero - manifiesta - que no vive allí y responde que le ha visto entrar en esa casa, lo sabe - que tiene pareja- pero no sabe porque lo sabe, ni quien se lo dijo, respondiendo que en algún cumpleaños si ha estado , y que el tiene hijas y cuando van a la casa de la demandada alguna vez también están las hijas del otro señor .

El mismo relato de este testigo es ciertamente esclarecedor sobre el carácter de aquella relación, al manifestar de forma contundente que es conocedor de la existencia de una nueva pareja o relación sentimental de la demandada , hecho que sin duda cuenta con las connotaciones que la jurisprudencia exige y sobre las que a continuación se argumentará , y que se ponen de manifiesto por el propio conocimiento que el referido testigo dice tener de la propia relación, y sobre la que dice no saber el motivo de su conocimiento ni quien se lo dijo, extremos que a mayor abundamiento confirman las características de la relación, al derivar de la misma las condiciones de estabilidad, permanencia, intimidad o complicidad , connotaciones que al parecer se desprendían de aquel vínculo o lazo sentimental de doña Consuelo .

Y es que, en efecto, sobre tal cuestión la sentencia del TS de fecha 9 de febrero de 2012 es plenamente aplicable al caso cuando ha señalado que ha de entenderse como ' convivencia cuando los sujetos viven como cónyuges .y ello produce una creencia generalizada sobre el carácter de sus relaciones. y por las siguientes razones: 1) la valoración de la prueba efectuada por la sentencia recurrida admite que se produjo una relación sentimental de un año y medio de duración que no se había ocultado , siendo conocida por amigos y familiares , siendo ¿publica en actos sociales; 2) Aunque al parecer no se produjo una convivencia continuada bajo el mismo techo, se había producido continuas permanencias y / o visitas de uno en el domicilio del otro, encuentros de manera pública en compañía del Sr... en su vehículo y en diversos establecimientos hoteleros de la ciudad y sus alrededores y 3)estas relaciones tuvieron las características de permanencia; duraron un año y medio, fueron exclusivas mientras duraron y dieron a entender en el entorno social de los convivientes que se trataba de relaciones sentimentales con una cierta estabilidad.'

De esta forma cuanto ha manifestado la propia interesada y el significativo relato del testigo compareciente en la vista oral - teniendo la creencia generalizada sobre el carácter y alcance de aquella relación, más determinante cuando la obviedad de la relación se deriva y desprende precisamente de lo que percibe el propio testigo por su propia observación sin precisar siquiera comentarios de terceros , - es evidente se integra plenamente en dicha vertiente sociológica del precepto objeto de aplicación, todo ello de conformidad con lo establece y permite el artículo 3.1 del CC .., por lo que es claro que la pensión compensatoria no puede prolongarse más allá de esta situación, al considerar que se da esa circunstancia en los términos indicados en dicha doctrina jurisprudencial, habida cuenta la nueva relación personal de la interesada que impide mantener - por lo expuesto - una prestación económica a su favor en las condiciones establecidas inicialmente y distintas de lo ahora se enjuicia, debiendo por lo tanto declarar extinguida la pensión compensatoria en su día otorgada en su beneficio, pronunciamiento éste que se hará efectivo desde la sentencia de primera instancia en cuyo punto procede estimar el recurso planteado y revocar la sentencia recurrida.

TERCERO.- De conformidad con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , dada la estimación parcial, no se hace especial pronunciamiento de las costas causadas en esta instancia.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando sustancialmente el recurso de apelación formulado por Don Javier contra la Sentencia dictada en fecha 19 de abril de 2012, por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de los de Parla , en autos de modificación de medidas seguidos, bajo el nº 993/11, entre dicho litigante y Doña Consuelo , debemos revocar y revocamos parcialmente la resolución impugnada, en el sentido de declarar y disponer que se extingue la pensión compensatoria en su día otorgada a favor de doña Consuelo en la sentencia de divorcio, pronunciamiento éste que se hará efectivo desde la sentencia de primera instancia.

No se hace especial pronunciamiento de las costas procesales causadas en el presente recurso.

Firme que sea esta resolución , procédase por el Órgano a quo a devolver el depósito constituido para recurrir.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio al rollo de la Sala y será notificada a las partes en legal forma, haciéndoles saber que contra la misma, y de concurrir los requisitos al efecto exigidos en los artículos 469 y 477, en relación con la disposición final decimosexta, de la Ley de Enjuiciamiento Civil , podrán interponer, mediante escrito presentado ante esta misma Sala en el término de 20 días hábiles, recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha, fue leída y publicada la

sentencia por la Ilma. Magistrada Ponente Doña Carmen Neira Vázquez; doy fe.