Sentencia Civil Nº 420/2013, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 3, Rec 341/2013 de 13 de Noviembre de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA

BIZKAIAKO PROBINTZIA AUZITEGIA

Sección / Sekzioa:3ª/3.

BARROETA ALDAMAR 10-3ª planta - C.P./PK: 48001

Tel.: 94-4016664

Fax / Faxa: 94-4016992

NIG. PV. / IZO EAE: 48.04.2-11/011892

NIG. CGPJ / IZO BJKN :48.020.42.1-2011/0011892

A.p.ordinario L2 / E_A.p.ordinario L2 341/2013

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: Jdo. 1ª Instancia nº 3 (Bilbao) / Lehen Auzialdiko 3 zk.ko Epaitegia (Bilbo)

Autos de Procedimiento ordinario LEC 2000 585/2011 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: Luis Antonio , Joaquina y Natalia

Procurador/a/ Prokuradorea:MONICA GALLEGO CASTAÑIZA

Abogado/a / Abokatua: GONZALO ARECHEDERRA URQUIDI Recurrido/a / Errekurritua: C.P. DIRECCION000 NUM000 DE BILBAO

Procurador/a / Prokuradorea: PAULA BASTERRECHE ARCOCHA

Abogado/a/ Abokatua: CARLOS HERMOSO MARTINEZ

S E N T E N C I A Nº 420/2013

ILMAS. SRAS.

Dña. MARIA CONCEPCION MARCO CACHO

Dña. ANA ISABEL GUTIERREZ GEGUNDEZ

Dña. CARMEN KELLER ECHEVARRIA

En BILBAO (BIZKAIA), a trece de noviembre de dos mil trece.

Vistos en grado de apelación ante la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial integrada por las Ilustrísimas Señoras Magistradas del margen los presente autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO nº 585/2011, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 3 DE LOS DE BILBAOy seguidos entre partes como apelantes Dª Natalia , D. Luis Antonio y Dª Joaquina , representados por la Procuradora Sra. Gallego Castañiza y dirigidos por el Letrado D. Gonzalo Arechederra y como apelado COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL Nº NUM000 DE LA DIRECCION000 DE BILBAO, representada por la Procuradora Sra. Basterreche Arcocha y dirigida por el Letrado d. Carlos Hermoso.

SE ACEPTANy se dan por reproducidos, en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia impugnada, en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.-Que la referida Sentencia de instancia, de fecha 12 de febrero de 2013 es del tenor literal siguiente:' FALLO:Que estimando la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Basterreche, en nombre y representación de LA COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA DIRECCION000 Nº NUM000 DE BILBAO contra Concepción , Luis Antonio , Flor , Melisa , Horacio , Patricio , Natalia , Silvio , Zaira , Joaquina , CENTRO DE ACOGIDA LAGUN ARTEAN, Luis Enrique , Belen , Emilia , Julia -, Apolonio , Pilar , Marí Jose y Darío , debo declarar y declaro la validez de las cuotas de participación establecidas en el informe pericial realizado por los Sres. Fernando y Isaac , al que nos remitimos y, en consecuencia, cada propietario deberá contribuir a los gastos generales con arreglo a su cuota de participación en él determinada, condenando a los demandados a estar y pasar por la anterior declaración, sin hacer expresa imposición de costas'.

SEGUNDO.-Que publicada y notificada dicha Resolución a las partes litigantes, por la representación de Dª Natalia , D. Luis Antonio y Dª Joaquina se interpuso en tiempo y en forma Recurso de Apelación que admitido por el Juzgado de Instancia se dio traslado a la contraparte por término de DIEZ DIAS para impugnación u oposición, verificándolo mediante escrito de oposición. Emplazadas las partes para ante este Tribunal y subsiguiente remisión de los autos, comparecieron las partes por medio de sus Procuradores; ordenándose a la recepción de autos y personamientos efectuados la formación del presente Rollo al que correspondió el número 341/2013 de Registro y que se sustanció con arreglo a los trámites de su clase.

TERCERO.-Que con fecha 29 de octubre de 2013 se señaló para deliberación y fallo del recurso el día 12 de noviembre de 2013.

CUARTO.-Que en la tramitación del presente recurso, se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Dª CARMEN KELLER ECHEVARRIA.

Fundamentos

PRIMERO.-Como primer motivo del recurso de apelación se alega la falta de legitimación de la Comunidad para solicitar la modificación pretendida y ello tanto por una evidente situación de Litis pendencia , como por entender que son los vecinos los que pretendan la modificación deberán someterlo en el orden del día a la junta y, en caso de no conseguir unanimidad, proceder a la impugnación del acuerdo y junta por nulidad o ser contraria a la Ley , pero no puede la Comunidad por voto mayoritario, que no unánime, proceder a demandar a un vecino para que acepte la modificación. Se alega que el acuerdo de 28/02/11 faculta al presidente para solicitar la modificación sin existir unanimidad ni tampoco en la junta de 2009. Se alega litispendencia por cuanto que por uno de los hoy recurrentes se interpuso impugnación del acuerdo de 2011 ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Bilbao , habiendo recaído sentencia en la que se declara la nulidad del punto tercero de dicho acuerdo, sentencia que se halla en fase de apelación. Se alega que siempre la comunidad ha participado por partes iguales, siendo el hecho de entrar nuevos vecinos los que han pretendido alterar dicho régimen, y ello en base a un informe pericial de parte rechazado por los recurrentes, ya que no se había visitado todos los pisos o se habían dado valores distintos o existía una clara desproporción entre el valor de metros de unas casas y otras a efectos de porcentajes. A ello se añade que por parte de la adversa se trata de conseguir dicha modificación por medios torticeros ya que a causa de unas obras que se acuerdan costear a partes iguales una vez ya en ellas se pretende el pago por porcentajes perjudicando a los recurrentes que ven incrementado su porcentaje en un 3% o más. En definitiva, se alega que si bien es legítimo pretender establecer el porcentaje de cuotas de participación conforme dispone la Ley, se efectúa en base a un informe pericial incompleto e impreciso, por lo que ha de primar la igualdad de cuotas presumida.

La contraparte se opone al recurso .

SEGUNDO.-La alegación relativa a la legitimación de la Comunidad a los efectos de pretender la resolución judicial a fin de establecer la cuota de participación no puede prosperar ya que la LPH en su art.5 establece que : ' En el mismo título se fijará la cuota de participación que corresponde a cada piso o local, determinada por el propietario único del edificio al iniciar su venta por pisos, por acuerdo de todos los propietarios existentes, por laudo o por resolución judicial.'.

En cuanto a la litispendencia alegada, igualmente, ha de decaer ya que esta Sala dictó la resolución de 7 de Marzo de 2013, confirmando la sentencia de instancia en la que, por tanto, se mantenía la validez de la convocatoria a Junta, conforme a las prescripciones de la LPH, y si bien se estima la nulidad del punto tercero del acuerdo ello obedece a que no se respeta el régimen de unanimidad, los porcentajes no estaban establecidos por acuerdo unánime, laudo o resolución judicial, y pese a ello los comuneros, pese a haber facultado al presidente en la anterior junta para emprender dicho fin, se adelantan a ello, lo que no es óbice ni obstáculo para la presente demanda, mas cuando en las resoluciones se recoge la pertinaz pasividad para proceder a la fijación de las cuotas conforme los dictámenes de la LPH, que no es sino lo que pretende, en definitiva la Comunidad. Cuestión distinta es que cuestionada la validez de la pericia practicada a tal fin, efectivamente, la misma no pueda prosperar,( la demanda), pero lo cierto es que la parte apelante pese a las objecciones que interpone respecto dela pericial a tal efecto practicada, ninguna prueba aporta que contrarreste la practicada de contrario, en tal sentido tal y como recoge la sentencia de instancia, no existe un exámen técnico que contradiga las conclusiones del informe aportado por la contraria .

Pero es que, a mayor abundamiento, se habla de situación injusta por tener que soportar un porcentaje del 3% o mas, cuando lo cierto es que por no regularizar la situación, ese exceso lo sufren los que por normativa legal no les corresponde, por tanto, las alegaciones del recurso deben ser desestimadas y debe confirmarse la resolución recurrida.

TERCERO.-Las costas de esta alzada se imponen a la parte apelante, arts. 394 y 398 LEC .

CUARTO.- La disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 9, aplicable a este caso, que la inadmisión del recurso y la confirmación de la resolución recurrida, determinará la pérdida del depósito.

Vistos los artículos legales citados y demás de general y pertinenta aplicación y en virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular en nombre de S.M. el Rey

Fallo

Que Desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de Dª Natalia , D. Luis Antonio Y Dª Joaquina , frente a la sentencia de fecha 12 de febrero de 2013, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de los de Bilbao en autos de Procedimiento Ordinario nº 585/2011. Debemos Confirmar como Confirmaos dicha resolución con imposición a la parte apelante de las costas de esta alzada.

Transfiérase el depósito por el Secretario Judicial del Juzgado de origen a la cuenta de depósitos de recursos inadmitidos y desestimados.

Contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓNante la Sala de lo Civil del TS, si se acredita interés casacional. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESALante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósitode 50 eurossi se trata de casacióny 50 eurossi se trata de recurso extraordinariopor infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el grupo Banesto (Banco Español de Crédito) con el número 4703 0000 00 0341 13. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Al escrito de interposición deberá acompañarse, además, el justificante del pago de la tasa judicial debidamente validado, salvo que concurra alguna de las exenciones previstas en la Ley 10/2012.

Firme, devuelvánse las actuaciones al Juzgado de procedencia, junto con testimonio de esta resolución para su conocimiento y ejecución.

Así, por esta nuestra Sentencia,de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretario Judicial certifico.