Sentencia Civil Nº 420/2014, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 11, Rec 252/2013 de 27 de Octubre de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCIÓN UNDÉCIMA

ROLLO Nº 252/2013

PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 1129/2010

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 8 RUBÍ

S E N T E N C I A Nº 420 / 2014

Ilmos. Sres.

Josep Maria Bachs Estany

Maria del Mar Alonso Martinez (ponente)

Antonio Gomez Canal

En Barcelona, a 27 de octubre de 2014

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Undécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento ordinario, número 1129/2010 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 8 Rubí, a instancia de COPY-GRAFIC RUBI,S.L. contra CAIXA D'ESTALVIS DEL PENEDÈS (actualmente BANCO MARE NOSTRUM, S.A.), los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por ambas partes, contra la Sentencia dictada en los mismos el día 3 de enero de 2013, por el Sr/a. Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que estimando en parte la demanda interpuesta por la Procuradora Sra Mónica Llovet, en nombre y representación de COPY GGRAFIC RUBI SL, contra CAIXA D'ESTALVIS DEL PENEDES, comparecida por el Procurador Sr Jaume Izquierdo: DEBO DECLARAR Y DECLARO nula de pleno derecho y se tendrá por no puesta, la cláusula de CANCELACIÓN anticipada especificada en la página 2/8 del contrato de cobertura de tipos de interés 0324.06540.00008.2 suscrito entre las partes con fecha 22 de septiembre de 2008, así como sus parámetros de cálculo y cualquier otra cláusula relacionada con esa aclaración, de forma que no procede devengo de cantidad alguna por ese concepto.

Asimismo, tengo por solicitada por la demandante la cancelación anticipada del referido contrato con fecha 23 de noviembre de 2010, con los efectos inherentes a

esa solicitud establecidos en esta resolución, en concreto, que tal cancelación no conllevará devengo alguno y sin afectar a las liquidaciones anteriores. DEBIÉNDOSE DECLARAR Y ASÍ LO HAGO válido y eficaz el contrato suscrito en el resto de sus cláusulas. No se hace imposición de costas a ninguna parte'.

SEGUNDO.-Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por ambas partes y dado el oportuno traslado se elevaron las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.-Se señaló para votación y fallo el día 8 de octubre de 2014.

CUARTO.-En el presente juicio se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Magistrada Dña. Maria del Mar Alonso Martinez.

Fundamentos

PRIMERO.-Se recurre en apelación la sentencia de instancia por la actora solicitando su revocación, estimándose la demanda, con imposición de las costas a la parte recurrida.

La demandada también presentó recurso de apelación contra la resolución de instancia, en cuanto al fundamento jurídico quinto de la misma, relativo a la nulidad de la condición resolutoria anticipada, extremo en el que se estima la demanda, declarándose nula y teniéndose por no puesta la cláusula de cancelación anticipada, peticionando la revocación de la sentencia sobre este extremo, con imposición de las costas del procedimiento a la demandante.

Ambas partes presentaron sendos escritos de oposición a los recursos presentados de contrario.

SEGUNDO.-Siendo las consecuencias del recurso de apelación sostenido por la instante más amplias que el formulado por la demandada, pretendiéndose la declaración de nulidad del contrato suscrito entre las partes, el 22 de septiembre de 2008 y los que del mismo traigan causa, por error en el consentimiento y de forma subsidiaria la declaración de nulidad por ilicitud de la causa, debe analizarse este recurso, previamente, pues de estimarse la existencia de nulidad del contrato no cabrá valoración alguna sobre el recurso de apelación de la demandada.

Alega la actora-apelante, resumidamente, la existencia de error en la valoración de la prueba, refiriéndose a la información recibida y exponiendo que no puede acreditar un hecho negativo, como lo es el que no se le informara correctamente de las características esenciales del contrato, siendo evidente la facilidad probatoria que para ello tenía la demandada. Sigue expresando que el SWAP se suscribió en el marco de una operación hipotecaria para la adquisición de un local en Rubí, habiéndose firmado el producto justo después del préstamo hipotecario, no habiendo habido fase precontractual, firmándose tras la suscripción de la hipoteca toda una serie de documentación accesoria a la operación hipotecaria, como seguros, contratos de tarjeta, etc..., estando el SWAP entre esa documentación que se le pasó a firmar, diciéndole que era una cobertura gratuita, una especie de seguro que le cubriría frente a la subida de los tipos de interés, siendo consciente de que la operación importante y por ello a revisar era la de subrogación en la hipoteca. En línea con sus consideraciones refiere que no recibió ningún folleto informativo y que la información que le fue facilitada, por parte de la directora de la oficina de la entidad de crédito, no cumple con las exigencias recogidas en la Ley 24/1988 del Mercado de Valores y en el Real Decreto 629/1993 de normas de actuación en el mercado de valores, aludiendo a lo manifestado por la Sra. Jacinta .

Pone de manifestó la ausencia del test de idoneidad y de conveniencia, hallándonos ante un contrato de adhesión, por lo que es más necesario el cumplimiento del deber de información, existiendo una contravención a la normativa reguladora del Mercado de Valores y en especial tras la transposición a nuestro derecho de la directiva MIFID.

En concreto a la vista del contenido de la cláusula adicional tercera, que se refiere a que la entidad bancaria había obtenido del cliente información sobre sus conocimientos y experiencia en el ámbito de la inversión, para que pudiera evaluar si el instrumento era adecuado al cliente, no habiéndoselo facilitado éste, expone la apelante que se admite por la demandada que no se ha evaluado la adecuación del producto al perfil inversor del cliente, añadiendo que no se le solicitó en ningún momento información para determinar su perfil inversor y la idoneidad del producto que le ofrecía y que Caixa Penedès sí era consciente de que la permuta financiera que suscribió la apelante no era aconsejable ni idónea ante la desigualdad de prestaciones que contenía.

Se remite también a la complejidad del contrato y a la dificultad de comprensión del mismo, habiendo sido además comercializado de forma masiva con una compleja inobservancia de las normas de información y buena conducta que fijaba la Ley del Mercado de Valores.

Considera que la sentencia apelada incurre en una grave omisión al no valorar las circunstancias sobre los incumplimientos de la entidad demandada, disfrazando las características del contrato, siendo la apelante inducida a error, creyendo que se trataba de un instrumento de cobertura, de un seguro y aludiendo al contenido del art. 1.265 del c.c . y a que actuó diligentemente confiando en la entidad bancaria, viniendo el error motivado por la actitud de la directora de la sucursal bancaria, que explicó el producto de forma defectuosa, omitiendo la realidad del mismo, por lo que su error fue excusable .

TERCERO.-Según resulta de autos las partes de estos autos suscribieron el 22/09/2008 Contrato de Cobertura de Tipos de Interés, con un importe nominal de 234.000 euros,( siendo 233.900 euros la cantidad por la que la actora se subrogó en hipoteca firmada ese mismo día) con intereses referidos al Euribor, presentando aquel contrato como tipo fijo y barrera un interés según periodo, con remisión a tabla y un diferencial del 0,100%.

En la vista, de lo manifestado por la Sra. Nicolasa por la demandada, se infiere que el contrato de autos fue ofrecido como una forma de cubrirse ante la hipoteca que se había firmado en la misma fecha, reconociendo que el personal de entidad bancaria había recibido una información específica sobre el funcionamiento de aquel.

Por su parte Doña. Jacinta , Directora de la sucursal en donde se contrató el producto de autos, y que asumió haber recibido una información específica sobre el contrato, manifestó que a su juicio la actora era una cliente minorista, que el contrato se firmó por la propia suscripción de la hipoteca y que le había explicado su funcionamiento, si bien asumió que no se había firmado el test de conveniencia y que le había expuesto que el contrato era una cobertura de tipos, que ' cubría el tipo', añadiendo que se le presentó folleto explicativo.

CUARTO.-Resulta trascendente, en la materia de autos, considerar que el art. 79 bis de la Ley de Mercado de Valores , vigente al tiempo de celebración de los contratos de autos, dispone la obligación de las entidades que presten servicios de inversión de mantener, en todo momento, adecuadamente informados a sus clientes, estableciendo que aquella deberá ser imparcial, clara y no engañosa y que las comunicaciones publicitarias deberán ser identificables con claridad como tales. Además contempla que a los clientes, incluidos los clientes potenciales, se les proporcionará, de manera comprensible, información adecuada sobre la entidad y los servicios que presta; sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión; sobre los centros de ejecución de órdenes y sobre los gastos y costes asociados de modo que les permita comprender la naturaleza y los riesgos del servicio de inversión y del tipo específico de instrumento financiero que se ofrece pudiendo, por tanto, tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa. A tales efectos determina que se considerará cliente potencial a aquella persona que haya tenido un contacto directo con la entidad para la prestación de un servicio de inversión, a iniciativa de cualquiera de las partes. En cuanto a la información establece que podrá facilitarse en un formato normalizado y que la referente a los instrumentos financieros y a las estrategias de inversión deberá incluir orientaciones y advertencias apropiadas sobre los riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias. También prevé que en las entidades que presten servicios distintos al de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de carteras, la empresa de servicios de inversión deberá solicitar al cliente, incluido en su caso los clientes potenciales, que facilite información sobre sus conocimientos y experiencia en el ámbito de inversión correspondiente al tipo concreto de producto o servicio ofrecido o solicitado, con la finalidad de que la entidad pueda evaluar si el servicio o producto de inversión es adecuado para el cliente.

Partiendo de lo expuesto y del resultado aportado por las pruebas practicadas debe estimarse la apelación y apreciar el primero de los motivos que se alega, entendiendo que el contrato de autos es nulo por haber existido error en el consentimiento que prestó la apelante a la hora de su suscripción.

El consentimiento es un requisito esencial de los contratos, según dispone el art. 1.261 del C.c . y solo será nulo un contrato sí el consentimiento es prestado por error, violencia, intimidación o dolo, de conformidad con el art. 1.265, determinando el art. 1.266 del mismo cuerpo legal que para que el error invalide el consentimiento deberá recaer sobre la sustancia de la cosa que fuere objeto del contrato, o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubiesen dado motivo a celebrarlo .

Lo relevante será valorar si la apelante recibió la información adecuada, de forma que hubiera conocido debidamente el contenido y alcance del contrato que suscribía, pues únicamente existirá un contrato válidamente suscrito si el consentimiento prestado no presenta vicio alguno, si no existió error en una de la partes.

Llegados a este punto será la actora, que pretende la nulidad quien deba acreditar la concurrencia del vicio que postula, art. 217 de la L.E.C ., mientras que, por lo expuesto, la demandada debería haber acreditado que cumplió con su obligación de informar extremando su diligencia y ello no puede entenderse ni acreditado ni observado, pues a la vista de lo actuado tal cuestión debe resolverse entendiendo que la apelante no recibió la información precisa.

No consta que le fuera facilitada a la apelante información alguna, existiendo únicamente al respecto lo manifestado en la vista, tanto por Doña. Nicolasa , como por Doña. Jacinta , que dada su relación laboral con la demandada debe valorarse sopesando la existencia de un interés al menos indirecto en el procedimiento , más no existe constancia alguna documental de esa información con carácter previo a la firma del contrato, ni que se realizara una simulación con diferentes escenarios que permitieran al apelante hacerse una idea de las obligaciones que la firma de los productos financieros le supondrían, de forma comprensible y clarificadora de lo que suponía en concreto en todas distintas situaciones que pudieran ocurrir, máxime ante la existencia de una hipoteca con cláusula suelo, no constando tampoco información precisa sobre la cancelación anticipada, incluida en la condición general nº 12, referida al vencimiento anticipado.

Con la documentación que obra en autos no puede un cliente normal, sin formación especial en estas materias, comprender el alcance de lo firmado, no pudiéndose además obviar que la propia Jacinta asumió considerar a la apelante como cliente minorista, lo que le confería el máximo nivel de protección conforme a la normativa

sobre protección de los inversores en instrumentos financieros, no habiéndole, ello no obstante, hecho el test de idoneidad o conveniencia.

No podemos olvidar que nos hallamos ante un producto creado por el Banco, que como tal debe conocer de forma precisa su comportamiento y los diferentes escenarios e hipótesis y que no se han explicado de forma precisa a la apelante, no existiendo ninguna prueba al respecto, presentando además una dificultad clara, que motivó incluso que el personal de la entidad bancaria recibiera específica información al respecto.

A lo expuesto debe unirse que los propios términos del contrato no resultan de fácil comprensión, de forma que como ya dijo esta Sala en Sentencia recaída en el Rollo 552/11 , entre otras, queda probado que el vicio del consentimiento que, por lo expuesto, sufrió la apelante vino propiciado por la ausencia y/o deficiente información facilitada por la apelada y dada su condición de cliente de un complejo producto financiero. Como se señala en la STS de 20/01/2014 , el propio artículo 79 bis de la L.M .V. muestra que la información es imprescindible para que un cliente minorista pueda prestar válidamente su consentimiento.

Tampoco puede apreciarse la existencia de infracción por inexcusabilidad del error. Según Sentencia de 4 enero 1982 [RJ 1982 179] es inexcusable el error cuando pudo ser evitado empleando una diligencia media o regular; de acuerdo con los postulados del principio de la buena fe, debiéndose la diligencia apreciar valorando las circunstancias de toda índole que concurran en el caso, incluso las personales, y las del otro contratante. En el supuesto de autos no puede sostenerse que la actora hubiera actuado de forma negligente o con falta de la diligencia debida, si el contrato le fue ofrecido como 'una especie de seguro', dada la suscripción de la hipoteca, lo que compagina con que firmaran ambos en la misma fecha y prácticamente en unidad de acto y considerando lo expuesto por Doña. Nicolasa , que expresó que le fue ofrecido 'para cubrirse', manifestando también Doña. Jacinta que le había dicho que era una cobertura de tipos, términos que, para una persona sin conocimientos precisos sobre la materia, pueden llevar a la consideración de que se está suscribiendo un producto que finalmente funcionaría como una especie de seguro. Además tampoco una lectura detallada hubiera permitido un conocimiento exacto del alcance y mecánica del producto contratado, dados sus términos y su alcance, por lo que debe estarse a lo que viene dispuesto.

Todo lo expuesto conduce a la procedencia de declarar la nulidad del contrato, tal y como solicita la actora en su demanda, con carácter principal, que encuentra amparo en vicio del consentimiento por error, conforme al contenido del art. 1.300 y 1.303 del c.c ., procediendo la restitución de las cantidades satisfechas por ambas partes, más los intereses legales.

QUINTO.-Dado lo expuesto en el fundamento que precede y la declaración de nulidad que se dispone, no cabe disquisición alguna sobre la petición subsidiaria de la actora apelante, en cuanto a la ilicitud de causa en el contrato, ni sobre el recurso de apelación sostenido por la demandada, relativo a la declaración de nulidad de la cláusula de cancelación anticipada, por resultar innecesaria, viniendo ya declarada la nulidad del contrato por error, lo que hace impropia valoración sobre la ilicitud de la causa o la pertinencia o validez de la cláusula de cancelación anticipada.

SEXTO.-Estimada por lo expuesto la demanda, las costas de la primera instancia deben imponerse a la demandada, conforme al contenido del art 394 de la L.E.C .. No procede expresa imposición de las costas de ésta alzada, causadas por el recurso de apelación presentado por Copy Grafic Rubi S.L., al ser el recurso estimado, siendo de cargo del apelante Banco Mare Nostrum las originadas por su apelación y ello dado lo dispuesto por el art. 398 del mismo cuerpo legal .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación:

Fallo

Que estimamos el recurso de apelación interpuesto por Copy Grafic Rubi S.L. y desestimando el recurso de apelación sostenido por Banco Mare Nostrum, S.A., contra la Sentencia dictada en fecha 3 de enero de 2013 por el Juzgado de Primera Instancia número 8 de los de Rubi , la cual se revoca, acordando en su lugar declarar la nulidad del contrato de 22 de septiembre de 2008, debiéndose restituir las partes recíprocamente las cantidades satisfechas, más los intereses legales, por vía de compensación, imponiendo las costas de la primera instancia a la demandada. No procede expresa imposición de las costas de la alzada causadas por el recurso de apelación sostenido por Copy Grafic Rubi S.L., siendo de cargo de Banco Mare Nostrum, S.A. las devengadas por su recurso de apelación.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha, por el Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.