Sentencia Civil Nº 420/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 13, Rec 111/2014 de 02 de Diciembre de 2014

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Decimotercera

C/ Ferraz, 41 - 28008

Tfno.: 914933911

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2014/0001994

Recurso de Apelación 111/2014

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 89 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 276/2013

APELANTE:LA COMPAÑIA GENERAL IMAGEN Y DISEÑO SA

PROCURADOR D./Dña. JUAN TORRECILLA JIMENEZ

APELADO:STOCK UNO GRUPO DE SERVICIOS SL

PROCURADOR D./Dña. FERNANDO ANAYA GARCIA

SENTENCIA Nº 420/2014

TRIBUNAL QUE LO DICTA

ILMO. SR. PRESIDENTE

D. MODESTO DE BUSTOS GÓMEZ RICO

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS

D. CARLOS CEZON GONZÁLEZ

D. JOSÉ GONZÁLEZ OLLEROS

Siendo Magistrado Ponente D. CARLOS CEZON GONZÁLEZ

En Madrid, a dos de diciembre de dos mil catorce. La Sección Decimotercera de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de Juicio Ordinario sobre reclamación de cantidad, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 89 de los de Madrid, seguidos entre partes, de una, como demandante-apelado STOCK UNO GRUPO DE SERVICIOS S.L., representado por el Procurador D. Fernando Anaya García y asistido del Letrado D. Juan Ignacio Cerrato Serrano, y de otra, como demandado-apelante LA COMPAÑÍA GENERAL DE IMAGEN Y DISEÑO, S.A., representado por el Procurador D. Juan Torrecilla Jiménez y asistido del Letrado D. Carlos Jiménez Muñoz.

Antecedentes

PRIMERO.Por el Juzgado de Primera Instancia Ochenta y Nueve de los de Madrid, en el indicado procedimiento de juicio ordinario número 2013.276, se dictó, con fecha 18 de noviembre de 2013, sentencia con Fallo del siguiente tenor:

'Debo estimar y estimo íntegramente la demanda de juicio ordinario interpuesta por STOCK UNO GRUPO DE SERVICIOS S.L. (con representación técnica de DON FERNANDO ANAYA GARCÍA); frente a LA COMPAÑÍA GENERAL DE IMAGEN Y DISEÑO S.A. (actuando por medio de DON JUAN TORRECILLA JIMÉNEZ), CONDENANDO A ESTA A:

'PRIMERO.- El Pago de la suma de ONCE MIL QUINIENTOS QUINCE EUROS CON VEINTICINCO CÉNTIMOS (11.515,25 euros), con los intereses generados por dicha cifra desde la presentación de la petición inicial del procedimiento monitorio número 2012.1602.

'SEGUNDO.- El pago de las costas devengadas por el presente proceso'.

SEGUNDO.Contra dicha resolución interpuso recurso de apelación la demandada, La Compañía General de Imagen y Diseño S.A.

TERCERO.Las actuaciones fueron registradas en esta Audiencia Provincial el 21 de febrero de 2014. Correspondió, por reparto, el conocimiento del recurso a esta Sección Decimotercera. Fue incoado el correspondiente rollo y se asignó ponencia, con arreglo a las normas preestablecidas al efecto. Se señaló para la DELIBERACIÓN, VOTACIÓN y FALLO del recurso el día 26 de noviembre de este año y dicho día fue examinada y decidida la apelación por este Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.El Tribunal acepta los Fundamentos de Derecho de la sentencia apelada, si bien debe sustituirse, en el Fundamento de Derecho Primero, apartado B, de la sentencia la mención que se hace al 21 de julio de 2011 por 22 de julio del mismo año (así resulta del informe final de Stock Uno Grupo de Servicios S.L. -documento 105 de los de la demanda-, siendo un dato cronológico admitido por la demandada en su recurso -motivo segundo, relación de hechos acreditados, primero-, tratándose de un simple error material).

SEGUNDO.Stock Uno Grupo de Servicios S.L. (Stock en adelante), compañía que, entre otros servicios, presta los de externalización de actividades, consistentes en ejecutar encargos de funciones correspondientes al ámbito empresarial o comercial de otras firmas, contrató en el primer semestre de 2011 con La Compañía General de Imagen y Diseño S.A. (La Compañía en lo sucesivo) servicios comerciales, que se desarrollarían en el período del 15 de junio hasta finales de julio del expresado año, para la venta a pequeñas empresas y establecimientos del producto de La Compañía 'Plan Básico e-commerce', consistente en la instauración integral de una tienda on line.

Las visitas a potenciales compradores y la venta se verificaba por comerciales contratados por la arrendadora, Stock. Los comercios o empresas a los que debían girarse las visitas planificadas eran indicados por una tercera empresa, de tele concertación, contratada por La Compañía. La campaña de externalización se realizó desde el 24 de junio al 22 de julio de 2011 y no se prorrogó por mutuo acuerdo de las partes.

Al concluir el servicio, Stock giró factura a La Compañía por el importe del mismo, que ascendía a 11.515,25 euros, comprensivo de los conceptos siguientes:

Coordinación y reporte.

Formación inicial.

Abono transporte.

Kilometraje

Servicio comercial.

Al no abonar La Compañía la factura, aduciendo incumplimiento del contrato por parte de la arrendadora (según La Compañía, no se llegó a cerrar venta alguna), Stock formuló demanda contra La Compañía en reclamación de la indicada suma. La sentencia de la primera instancia estimó íntegramente la demanda y tal resolución es recurrida en apelación por La Compañía con articulación de los motivos siguientes:

[-Primero.-] Naturaleza jurídica de la relación contractual litigiosa. Obligaciones de medio y de resultado. Es incuestionable que la comitente o arrendataria contrata buscando como finalidad principal un resultado, que es la venta. Nulos resultados de venta. Aplicación del artículo 1288 del Código Civil en la interpretación del contrato.

[-Segundo.-] Exceptio non adimpleti contractus. Incumplimiento del contrato por parte de Stock. Falta de incumplimiento por parte de la tele concertadora. Compromiso de visitas y objetivos de venta establecidos en el contrato. No se concertó ninguna venta ni se realizó el número de visitas mínimas (cinco al día por cada uno de los seis comerciales). La actora no asignó al proyecto el número de vendedores comprometidos (seis) durante todo el período de comercialización. La incapacidad de la actora para seleccionar y formar adecuadamente a los vendedores se presume de la propia incapacidad de estos para concertar una sola venta del 'Plan Básico e-commerce'.

TERCERO. [-Uno.-]El testigo don Juan María , colaborador eventual de la demandada, manifestó en el juicio que en un negocio del tipo del estos autos se facturaba siempre por 'evento', esto es, por venta, por objetivos conseguidos, no como un servicio que se presta con sujeción a unas determinadas pautas y se tiene ya derecho al precio, con independencia de los resultados. Y la demandada, en el motivo primero de su recurso, expone que el contrato concertado entre las partes fue de externalización de funciones o outsourcing, modalidad consistente en la realización por una empresa externa de trabajos y funciones que normalmente serían realizados por la propia organización empresarial de quien lo contrata, tratándose de un contrato que compromete un resultado y no una simple actividad. Pero en el contrato (propuesta de Stock aceptada por La Compañía, documento 22 de los de la demanda) no consta que ello fuese así. Según el contrato, el equipo comercial de venta externa (dependiente de Stock) debía constar de seis personas, seleccionadas y formadas para la venta del concreto producto de La Compañía que iban a ofertar. Una empresa de tele concertación (ajena a Stock y contratada por La Compañía) debía facilitar diariamente comercios o empresas para efectuarse 30 visitas diarias. Cada comercial tenía que atender cinco visitas planificadas por la empresa de tele concertación, pudiendo intercalar contactos de puerta fría(visitas no planificadas) entre visita y visita. El objetivo de venta establecido era la venta de 24 paquetes diarios (cuatro por cada comercial). Y el objetivo mínimo de visitas era de cinco al día por vendedor, en horario comercial, de lunes a viernes.

Los comerciales percibirían un salario fijo y un incentivo por ventas, siempre que llegasen a vender en un día tres paquetes o más, variando el incentivo si las ventas diarias eran tres, cuatro o más de cuatro. De otra parte, el contrato contemplaba como precio del servicio a favor de Stock

-una retribución por formación,

-otra por coordinación y reporte(información por escrito, ajustada a un formulario, del comercial sobre cada visita),

-otra por transporte en servicio público o por transporte en automóvil fuera de la zona metropolitana,

-un servicio comercial de 1.942 euros al mes por comercial (total por seis comerciales, 11.657,14 euros)

-y un incentivo bruto máximo por cumplimiento del cien por ciento del objetivo, de 800 euros mensuales por comercial (total por seis comerciales, 4.800 euros).

Es manifiesto que la retribución del servicio no se contrató por el volumen de ventas. El contrato determinaba como precio del servicio una cantidad fija por comercial y mes y un incentivo, también por comercial y mes, si se cumplía el cien por ciento del objetivo (cuatro ventas diarias por comercial) y no una retribución únicamente basada en las ventas. El contrato hubiese tenido que establecer cuál era la retribución por cada venta si el precio del servicio se hubiese de liquidar en función de las ventas. Tampoco existía norma en el contrato que contemplase cómo se cuantificaría la retribución a la empresa de servicios cuando, terminada la campaña, se hubiesen realizado ventas en cantidad por debajo del objetivo. Sin que sirva acudir al expediente del artículo 1288 del Código Civil , contra proferentem, en caso de cláusulas oscuras, porque en este caso no existe oscuridad contractual, sino simple falta de previsión de un sistema de retribución como el pretendido por la demandada. La Compañía no pudo dudar, ante la propuesta de Stock, que fue aceptada por aquella, que el concierto no permitía facturar solamente por las ventas que se realizasen. Stock se comprometió contractualmente a un mínimo de visitas, pero no al objetivo principal de venta de 24 paquetes diarios.

[-Dos.-]Según el informe final elaborado por doña Florinda , ejecutiva de cuentas de Stock, ratificado en el juicio (documento 105 de los de la demanda), el número de ventas en la campaña fue de dos. Un casi nulo volumen de ventas no implica que el contrato se haya cumplido defectuosamente, porque intervienen factores diversos en la venta, además del poder persuasivo del vendedor y la voluntad del comprador potencial. Aparte de que el producto se manifestó inapropiado para que el comerciante interesado cerrase la operación de venta en una única visita (informe final de doña Florinda y testimonios en el juicio de doña Marcelina , don Diego y don Tomás ), en el presente caso se contrataron por la demandada unos servicios de tele concertación porque se entendió que habría más probabilidades de éxito en la visita de un cliente con el que ya se había mantenido un primer contacto (telefónico) y mostraba interés por el producto que en el caso de visitas sin previa toma de contacto, referencias positivas y cita

(así en el mensaje de correo electrónico de don Hipolito , de La Compañía, a don Landelino , director comercial de Stock, de fecha 11 de julio, a las 10'26 horas -documento 68 de los de la demanda-:

'... tenemos que prescindir de un comercial más por lo que nos quedaríamos con 4, ya que desde teleconcertación no llegan a conseguir más citas y como te comentamos en su día para nosotros es más importante ese tipo de acción que el de la puerta fría...'),

sin embargo solo el 24 por ciento de las visitas efectuadas en la campaña fueron procuradas por la empresa de tele concertación contratada (informe final de doña Florinda ), habiendo incurrido esta empresa en errores que frustraron la eficacia esperada de su intervención (selección adecuada de potenciales clientes) y, en consecuencia, dificultaron la viabilidad de que de las visitas resultasen ventas. Así, clientes no interesados, direcciones erróneas de visita, clientes que aceptaron la visita por compromiso (informe final de doña Florinda ), lo que es puesto de manifiesto por las testificales de doña Marcelina , responsable de operaciones en Madrid de Stock, y los comerciales don Diego y Tomás (este último manifestó que gran parte del trabajo -como un ochenta por ciento- lo hacían sin concertación previa - a puerta fría-) y mensajes de correo electrónico traídos al proceso, como el de doña Florinda , se Stock, a responsables de La Compañía, del 8 de julio (documento 63 de los de la demanda):

'Comentaros que son varias las ocasiones en las que en las citas concertadas, en el momento de ir nos e encuentra a la persona con la que se había quedado o bien la hora era errónea',

respondido ese mismo día por don Agustín , de La Compañía (documento 64 de los de la demanda):

'Esta mañana hemos estado con teleconcertación. Deberían ir notando las mejoras el equipo comercial',

o el de don Hipolito , de La Compañía, a doña Florinda , de Stock, del 11 de julio, a las 10'26 horas (documento 66 de los de la demanda):

'...tenemos que prescindir de un comercial más por lo que nos quedaríamos con 4 ya que desde teleconcertación no llegan a conseguir más citas',

y del mismo comunicante al mismo destinatario, igual fecha, a las 13'22 horas (documento 68 de los de la demanda):

'Buenos días de nuevo Landelino , tras una segunda reunión con Teleconcertación y la Dirección de nuestra empresa, hemos decidido dejar solo 3 comerciales hasta el final del piloto, gracias y perdona si te trastoca planes pero el motivo es el mismo no llegamos a un mínimo desde teleconcertación...'

Esto último supone un reconocimiento de La Compañía de que si hubo de prescindirse de comerciales fue por fallos de tele concertación. Si bien la contratación de seis comerciales estaba prevista por la actora hasta final de julio; así, mensaje del 23 de julio de doña Florinda a los comerciales contratados (documento 35 de los de la demanda):

'...Como empezáis un día 24, lo mejor es que para la última semana del mes utilicéis una tarjeta de 10 viajes y el primer día de julio os compréis el abono para el mes'.

[-Tres.-]El número de visitas se ajustó al objetivo mínimo acordado, de cinco al día por comercial, esto es 30 al día. Si la campaña duró del 24 de junio al 22 de 2011, entre esos días, incluidos ambos, hay, de lunes a viernes, 21 días. Las visitas (la mayoría no planificadas) fueron en total 895 (informe final de doña Florinda ), luego, en 21 días se hicieron 42,61 visitas cada día. Los comerciales hicieron jornadas laborales de lunes a viernes, como figura en el contrato y se constata en el mensaje de correo de doña Florinda a los comerciales contratados del 23 de junio (documento 35 de los de la demanda), ya citado:

'...empezáis un día 24, lo mejor es que para la última semana del mes utilicéis una tarjeta de 10 viajes...'

El 24 de junio de 2011 fue viernes.

[-Cuatro.-]No consta que no fuese debidamente proporcionada a los comerciales una formación adecuada o que se hubiesen producido fallos notorios en la selección. La formación fue procurada conjuntamente por la empresa de servicios y la creadora del producto. El tiempo previsto para formación fue media jornada laboral (propuesta-contrato, documento 22 de los de la demanda). Los dos comerciales que declararon en el juicio como testigos tenían experiencia en ventas. Los mensajes de correo electrónico de los documentos 35 al 104 de los de la demanda demuestran actividad y buen hacer por parte de los vendedores. La progresiva disminución del número de comerciales fue pactada por las partes. Así, mensaje de don Hipolito , de La Compañía, a don Landelino , director comercial de Stock, de fecha 11 de julio, a las 10'26 horas (documento 68 de los de la demanda):

'Buenos días Landelino te he intentado localizar el Viernes y esta mañana para comentarte que siguiendo órdenes de de Humberto tenemos que prescindir de un comercial más por lo que nos quedaríamos con 4...'

Y, entre los mismos, el mismo día, a las 13'22 horas (documento 68 de loas de la demanda):

'Buenos días de nuevo Landelino , tras una segunda reunión con Teleconcertación y la Dirección de nuestra empresa, hemos decidido dejar solo 3 comerciales hasta el final del piloto...'.

Luego La Compañía no puede reprochar a la actora ningún incumplimiento por la progresiva disminución del número de comerciales.

La inferencia que se hace en el recurso sobre la incapacidad de los comerciales porque no vendieron, razonándose a continuación que no vendieron porque no fueron debidamente seleccionados y formados, carece de fundamento. Ha habido obstáculos concurrentes que han impedido logros en las ventas, como se ha visto. A mitad de campaña, el 5 de julio, don Hipolito , de La Compañía, remitió un correo electrónico a doña Florinda y otros de Stock (documento 58 de los de la demanda):

'Buenas tardes. Lo primero muchas gracias por vuestras aportaciones de esta mañana en la reunión, creo que entre tod@s hemos sacado muchas cosas en claro para poder mejorar en los procesos'.

y, concluida la campaña (29 de julio), doña Florinda remitió este otro mensaje a don Hipolito y a otros de La Compañía (documento 104 de los de la demanda):

'Buenas tardes,

'Tal y como os comentamos la semana pasada, os adjuntamos un breve informe final cualitativo con el resumen de las valoraciones y conclusiones que hemos recogido a lo largo del proyecto.

'Aprovecho el correo para preguntaros si habéis decidido premiar económicamente a algún comercial por su esfuerzo e implicación en el proyecto.

'(...)'

[-Cinco.-]Los mensajes de correo electrónico que se han citado fueron todos impugnados en la audiencia previa por la parte demandada, por ser desconocidas para esa parte en algunos mensajes las personas intervinientes y, en otros, las personas destinatarias. Solo se ha hecho uso de mensajes cursados por responsables de La Compañía (que no pueden ser desconocidos para la demandada, salvo falsificación, que no podría ignorar La Compañía y que no se ha denunciado), que no se denunciado) y de otros cuya autenticidad resulta al contarse con el amparo de otras pruebas.

[-Seis.-]No ha desvirtuado la demandada que el precio reclamado se ajuste a lo convenido en el contrato, atendido el tiempo de servicio de cada uno de los seis comerciales seleccionados. La previsión contractual era de 11.657,14 euros al mes por seis comerciales y se factura por tal concepto 8.419,06 euros.

CUARTO.El recurso debe desestimarse.

QUINTO.Las costas de esta instancia se impondrán a la recurrente, conforme a lo dispuesto en los artículos 398 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Con pérdida del depósito constituido para recurrir, según lo dispuesto en el apartado nueve de la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Fallo

Que debemos DESESTIMAR y DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de 18 de noviembre de 2013 del Juzgado de Primera Instancia número Ochenta y Nueve de los de Madrid , dictada en el procedimiento del que dimana este rollo, CONFIRMANDO dicha resolución y condenando a la recurrente, La Compañía General de Imagen y Diseño S.A., al pago de las costas de la apelación.

Con pérdida del depósito constituido para recurrir.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación, siempre que la resolución del recurso presente interés casacional, con cumplimiento de los requisitos formales y de fondo de interposición, y recurso extraordinario por infracción procesal, ambos ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, los que deberán interponerse ante este Tribunal en el plazo de VEINTEdías desde el siguiente al de la notificación de la sentencia. No podrá presentarse recurso extraordinario por infracción procesal sin formular recurso de casación.

Haciéndose saber a las partes que al tiempo de la interposición de los mismos, deberán acreditar haber constituido el depósito que, por importe de 50 €por cada tipo de recurso, previene la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., establecida por la Ley Orgánica 1/09, de 3 de noviembre, sin cuyo requisito, el recurso de que se trate no será admitido a trámite.

Dicho depósito habrá de constituirse expresando que se trata de un 'Recurso', seguido del código y tipo concreto de recurso del que se trate, en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección abierta con el nº 2580, en la sucursal 1036 de Banesto, sita en la calle Ferraz nº 43.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de sala 111/14, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe