Sentencia Civil Nº 420/2015, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 5, Rec 455/2014 de 16 de Noviembre de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

A CORUÑA

SENTENCIA: 00420/2015

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION QUINTA

A CORUÑA

Rollo: 455/2014

Proc. Origen:Juicio Verbal Civil por razón de Cuantía núm. 869/2013

Juzgado de Procedencia:Juzgado de 1ª Instancia núm. 5 de Ferrol

La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de A Coruña, constituida en Tribunal Unipersonal, ha pronunciado en nombre del Rey la siguiente:

SENTENCIA Nº 420/2015

Ilmo. Sr. Magistrado:

DON MANUEL CONDE NÚÑEZ

A CORUÑA, dieciséis de noviembre de dos mil quince.

En el recurso de apelación civil número 455/2014, interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 5 de Ferrol, en Juicio Verbal Civil por razón de Cuantía núm. 869/2013 sobre 'reclamación de cantidad y obligación de hacer', siendo la cuantía del procedimiento 1.320 euros, seguido entre partes: Como APELANTE:COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA C/ DIRECCION000 Nº NUM000 - NUM001 DE FERROL, representada por la Procuradora doña Fátima Pereira Santelesforo APELADA/IMPUGNANTE:Dª. Mercedes , representada por la Procuradora Sra. Mª. Amparo Acevedo Conde; y como APELADA:Dª. Benita , representada por la procuradora doña Ana Belen Seco Lamas.-

Antecedentes

PRIMERO.-Que por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Ferrol, con fecha 26 de marzo de 2014 se dictó sentencia cuya parte dispositiva dice como sigue:

'Se estima la demanda interpuesta por doña Benita , representada por la procuradora Sra. Seco Lamas, frente a la Comunidad de Propietarios del edificio situado en el nº NUM000 - NUM001 de la C/ DIRECCION000 de la localidad de Ferrol, representada por la procuradora, Sra. Pereira Santelesforo y frente a doña Mercedes , representada por la procuradora, Sra. Acevedo Conde. Por tanto se condena solidariamente a las demandadas a indemnizar a la actora por los daños sufridos en su local que ascienden a 1.320 euros, más los intereses legales devengados desde laf echa del acto de conciliación, el 26 de junio de 2013.

Además se condena a la comunidad de propietarios a realizar las obras que resulten necesarias para lograr una correcta impermeabilización de la terraza sin que su importe pueda superar la cantidad de 4.000 euros en que el actor cuantificó el importe estimado de dichas obras de reparación. Evidentemente estas obras deberán llevarse a cabo en un plazo razonable que evite futuros daños a la demandante y a la propia codemandada, de manera que una vez se realicen éstas, la demandante pueda proceder a la reparación de los daños sufridos en su elemento privativo.

Se condena a las demandadas al pago de las costas procesales.'

SEGUNDO.-Notificada dicha sentencia a las partes, se interpuso contra la misma en tiempo y forma, recurso de apelación por la representación procesal de la Comunidad de Propietarios de la C/ DIRECCION000 nº NUM000 - NUM001 de Ferrol que le fue admitido en ambos efectos. Se formuló impugnación de dicha Sentencia por la representación procesal de doña Mercedes , y remitidas las actuaciones a este Tribunal, y realizado el trámite oportuno se pasaron los autos al magistrado ponente.

TERCERO.-En la sustanciación del presente recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.- I.-La sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Ferrol, de fecha 25 de marzo de 2014 , acordó en su parte dispositiva la estimación de la demanda interpuesta por la representación procesal de Doña Benita frente a la comunidad de Propietarios del edificio situado en el nº NUM000 - NUM001 de la calle DIRECCION000 de la ciudad de Ferrol y frente a Doña Mercedes ; condenando solidariamente a los demandados a indemnizar a la actora por los daños sufridos en su local que asciende a 1320 euros, más los intereses legales desde la fecha del acto de conciliación, el 26 de junio de 2013.

Además se condena a la comunidad de Propietarios, a realizar las obras que resulten necesarias para lograr una correcta impermeabilización de la terraza, sin que su importe pueda superar la cantidad de 4000 euros en que el actor cuantificó el importe estimado de dichas obras de reparación. Evidentemente estas obras deberán de llevarse a cabo en un plazo razonable que evite futuros daños al demandante y a la propia codemandada, de manera que una vez se realicen éstos, la demandante puede proceder a la reparación de los daños sufridos en el elemento privativo.

Se condena a los demandados al pago de las costas procesales.

En los fundamentos de derecho de la referida resolución se hacen constar las razones que conducen a su parte dispositiva, y, en concreto, las siguientes:

'Primero.- Solicita la parte demandante que se dicte sentencia en la que se declare que la terraza aneja al piso NUM002 . (tras corrección efectuada en la vista) es un elementos común del inmueble situado en el nº NUM000 - NUM001 de la calle DIRECCION000 de la localidad de Ferrol y en consecuencia, que se condene a la comunidad de propietarios de dicho inmueble y a la codemandada, doña Mercedes , a indemnizarla solidariamente por los daños sufridos en su local, que en el momento de presentación de la demanda ascendían a 1.320 euros, con los intereses legales devengados desde la fecha de celebración del acto de conciliación. Además solicita que se condene a la comunidad a realizar las obras necesarias para lograr una correcta impermeabilización de la terraza aneja al piso NUM002 del edificio.

Dicha petición se fundamenta en los daños producidos en el bajo comercial propiedad de la actora, situado en la planta baja del edificio. Según dictamen pericial que se acompaña con la demanda, el origen de tales daños se encuentra en el mal estado de la terraza situada sobre el entresuelo que, a su vez, se halla sobre el bajo propiedad de la actora. Según se afirma en la demanda la terraza tiene la condición de elementos común del edificio y el entresuelo es propiedad privativa de la codemandada doña Mercedes . Las filtraciones se iniciarían en la terraza y, dado el mal estado del entresuelo, llegarían hasta el bajo propiedad de la actora, causando daños, cuyo importe se cuantifica en 1.320 euros.

La comunidad demandada, se opone a lo reclamado alegando: primero, que existe falta de legitimación pasiva; segundo que el acceso a la terraza le corresponde, en exclusiva, al propietario del piso NUM002 , de manera que a éste le correspondería el adecuado mantenimiento; y tercero, que la terraza sería un elemento común del edificio colindante.

Por su parte, el letrado de doña Mercedes , tras alegar la falta de legitimación pasiva, se opuso a lo reclamado, manifestando que su defendido había colaborada de manera inmediata desde el primer momento en que se le comunicó el problema, facilitando la entrada en su elemento privativo y que además era una perjudicada más por el defectuoso estado de la terraza.'.

'Segundo.- Dispone el art. 9 de la Ley de Propiedad Horizontal que son obligaciones de cada propietario: b) mantener en buen estado de conservación su propio piso o local e instalaciones privativa, en términos que no perjudiquen a la comunidad o a los otros propietarios, resarciendo los daños que ocasione por su descuido o el de las personas por quienes deba responder. Por su parte, el art. 10 del citado texto legal establece la obligación de la comunidad de realizar las obras que sean necesarias para el adecuado sostenimiento y conservación del inmueble y de sus servicios, de manera que reúna las condiciones estructurales, de estanqueidad, habitabilidad y seguridad.'

'Tercero.- En el presente procedimiento no se discute ni la realidad de los daños, ni su origen, ni la cuantía de su reparación. La comunidad de propietarios basa su oposición, tal y como ya se ha adelantado, en la circunstancia de que la terraza no es un elemento común del edificio, y por tanto, no le corresponde a ella velar por su adecuado estado de conservación. Ya hemos dicho, que el letrado de la comunidad afirmó en su contestación que dicha terraza sería un anejo del edificio colindante, si bien también manifestó que la única persona que tiene acceso a dicha terraza es el propietario del piso NUM002 del inmueble de la comunidad codemandada. Dichas alegaciones son manifiestamente incoherentes y del examen de los propios estatutos de la comunidad, aportados en el acto de la vista, se desprende que dicha terraza es un elemento común del edificio. Tal y como afirma el letrado de la parte demandante, el hecho de que la terraza no conste como anejo, no determina que no sea parte del edificio, pues tampoco figura en los estatutos como elemento privativo de ningún comunero. Por otra parte, es evidente, como ya se ha dicho, que la terraza no puede ser un elemento común del edificio colindante en la medida en que constituye la cubierta del entresuelo de la codemandada y a dicha terraza tiene acceso el copropietario del piso NUM002 . De todo lo anterior se llega a la conclusión de que nos encontramos ante lo que se denomina un elemento común de uso privativo, cuya adecuado conservación corresponde a la comunidad de propietarios. De todo ello se deriva la responsabilidad de la comunidad de propietarios por los daños causados por las filtraciones cuyo origen sitúa el perito, Sr. Andrés , en el mal estado de conservación de la citada terraza.

No obsta a esta conclusión lo manifestado por D. Enrique , presidente de la comunidad de Propietarios demandada, quien tras reconocer que en la terraza se producían filtraciones, manifestó que sólo los propietarios de los dos pisos NUM002 tienen acceso a las terrazas.

Respecto a la codemandada, doña Mercedes , su responsabilidad deriva del art. 9 de la Ley de Propiedad Horizontal antes citado y del art. 113__h6_0009art>902 de Código Civil (en adelante, CC), según el cual, el que por acción u omisión causare un daño a otro, interviniendo culpa o negligencia, está obligado a reparar el daño causado. En el dictamen pericial, ratificado en la vista, se recoge que el entresuelo se encuentra en estado de abandono y que el agua proveniente de la terraza traspasa su suelo, alcanzando el techo y paredes del local de la demandante, hecho éste que no ha sido discutido por ninguna de las partes demandadas. Esto supone que la falta de diligencia de la propietaria en el cuidado de su elemento privativo la hace responsable solidaria de los daños causados a la demandante.

No puede obstar a esta conclusión la alegación realizada por el letrado de doña Mercedes , relativa a que en todo momento habría facilitado el acceso a su local permitiendo la entrada en el mismo, a través de la entrega de llaves a otros propietarios, circunstancia que fue corroborada por el testigo, don Maximiliano , quien manifestó que tuvo en su poder las llaves de doña Mercedes . Resulta evidente que dicha actuación de doña Mercedes no cumple las exigencias de comportamiento diligente que los artículos antes citados imponen al propietario de un elemento privativo.

No resulta aplicable a este supuesto el art. 1910 del CC que invoca la parte demandante, pues tal precepto exige que el titular del elemento privativo habite en todo o parte de él. Tal y como consta en las actuaciones, el entresuelo propiedad de la codemandada no está habitado.

A modo de conclusión debe condenarse solidariamente a las demandadas a indemnizar a la actora por los daños sufridos en su local que ascienden a 1.320 euros. Además la comunidad de propietarios deberá realizar las obras que resulten necesarias para lograr una correcta impermeabilización de la terraza sin que su importe pueda superar la cantidad de 4.000 euros en que el actor cuantifico el importe estimado de dichas obras de reparación. Evidentemente estas obras deberán llevarse a cabo en un plazo razonable que evite futuros daños a la demandante y a la propia codemandada, de manera que una vez se realicen éstas, la demandante pueda proceder a la reparación de los daños sufridos en su elementos privativo.'.

'Cuarto.- Por lo que se refiere a la solicitud de la parte actora, relativa a que se condene a las partes demandadas a la satisfacción de los intereses de la cantidad reclamada, por aplicación de lo dispuesto en los artículos 1100 , 1101 y 1108 del Código Civil , procede la estimación de la petición. Dichos intereses se devengarán desde la fecha del acto de conciliación, el 26 de junio de 2013.'

'Quinto.- Conforme al art. 394.1 de la LEC , en los procesos declarativos, las costas de la primera instancia se impondrán a la parte que haya visto rechazadas sus pretensiones, salvo que el tribunal aprecie, y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho. En este proceso ha sido estimada la pretensión de la parte actora, sin que concurra ninguna de aquellas dudas a que se refiere la norma citada. Por todo ello procede condenar al pago de todas las costas causadas en el proceso a las demandadas.'

II.-Contra la referida resolución se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de la Comunidad de Propietarios demandada, realizando las siguientes alegaciones:

1º) Partimos de la misma base que en el Juicio de Primera Instancia, en el que el hecho controvertido que ha traído a la apelante a este debate no es otro que determinar si la cubierta de la edificación, que se sitúa en la finca colindante a la comunidad demandada, es, en efecto la cubierta de aquella edificación o, por el contrario, es una terraza que pertenece a la comunidad.

La sentencia recurrida llega a la conclusión de que 'nos encontramos ante lo que se denomina un elemento común de uso privativo' estimando probado, en consecuencia, que dicho elemento es propiedad de la Comunidad codemandada, y dando por hecho, sin lugar a discusión, que dicho elemento es una terraza.

Esta parte sostiene -con aval documental público- que dicho elemento no es una terraza y que, aunque algún propietario le está dando ese uso, en cualquier caso no es propiedad de la Comunidad sino que se constituye, desde el principio de su existencia, como la cubierta de una edificación colindante, como probaremos (si cabe este vez con mayor fortuna que en primera instancia) a través del presente recurso.

Para llegar a la conclusión que declara en su sentencia y que hemos reproducido literalmente en un párrafo precedente, el Juzgado se basa en las siguientes dos premisas:

-a) Que el letrado que defiende a la Comunidad manifiesta que, la única persona que tiene acceso a dicho elemento sobre el que se discute, es el propietario del primer piso del inmueble de la Comunidad codemandada.

-b) Que, (continúa diciendo la sentencia, en ese mismo párrafo del Fundamento Jurídico Tercero) uniendo esto anterior a los Estatutos de dicha Comunidad -aportados en el acto de la vista- se desprende que dicho elemento es una terraza y que la misma constituye un elemento común del edificio.

......no entendemos por qué, dicho sea con todo el respeto.

No alcanza a comprender esta parte qué parte de los Estatutos de la Comunidad han llevado a que se extraiga tal conclusión, ya que en todo el texto de los mismos no hallaremos alusión alguna a la existencia de una terraza anexa al primer piso, ni como elemento común del edificio, ni como elemento privativo del piso NUM002 .

Por otra parte, y para no dejar sin respuesta la conclusión a la que se llega tras la afirmación que el letrado de la Comunidad codemandada hizo en su contestación a la demanda (que sólo el propietario del piso NUM002 tiene acceso), es cierto que dicho Letrado aludió a dicha circunstancia, si bien no como alegación en sí misma, sino como parte de un razonamiento- a la grabación de la vista nos remitimos- según el cual esta parte desconoce si dicho acceso trae causa de un acuerdo privado entre dicho propietario y los propietarios de la colindante, si es por mero consentimiento, si se está produciendo una prescripción adquisitiva.....lo desconocemos. Por tanto, esta parte no alega que el único que tiene acceso es el propietario del piso NUM002 , sino que hace la reflexión de que dicho acceso se está produciendo desde hace tiempo y, en consecuencia, alegamos desconocer en virtud de qué título dicho propietario accede a la cubierta de la edificación colindante, siendo como es un elemento ajeno a su propiedad y ajeno igualmente a la Comunidad a la que pertenece.

2º) Del estudio del caso y del análisis del título constitutivo y estatutos de la comunidad, se obtiene claridad sobre el presente asunto.

A la luz de los datos que el propio Registro de la Propiedad nos aporta, el edificio de la Comunidad de la DIRECCION000 NUM000 - NUM001 consta de dos bajos, dos entreplantas y cuatro plantas más dedicadas a viviendas. No hay en la descripción del mismo terraza alguna anexa ni al piso primero izquierda, ni al primero derecha.

Colindante con esta finca y edificio, se construyó en su día una edificación que consta de un bajo y una entreplanta. Y cuya cubierta -por lo tanto- viene a coincidir con la altura del piso primera de la Comunidad codemandada.

El destino de esa edificación menor no es otro que el de dar la posibilidad al bajo y la entreplanta de nuestro edificio de ser ampliados, obteniendo de esta forma unas mayores posibilidades de aprovechamiento. Los propios Estatutos de la Comunidad -a cuyo tener nos remitimos- lo dicen claramente cuando otorgan, en su letra A), una serie de facultades a los propietarios del bajo y de la entreplanta (el título denomina a ésta 'entresuelo') sin consentimiento de la Junta de Condueños y, en cuanto a lo que nos ocupa, en su número 3) dispone como una de dichas facultades, la de poder 'agregarse parte de ellas, a efectos de uso, a fincas colindantes de otro edificio, para formar una unidad económica de explotación y, consiguientemente, abrir comunicación y derribar los tabiques de separación con las colindantes.'

Este es el quid de la cuestión, y no se necesita mucho más para caer en la cuenta de que los propios promotores del edificio- quienes otorgaron la escritura de División Horizontal y establecieron los Estatutos con carácter previo a la transmisión de los diferentes pisos y viviendas - dejaron prevista esa posibilidad y, muy posiblemente, porque ya estaba prevista la construcción de dichas 'fincas colindantes de otro edificio', que es como lo denomina la escritura de fecha 30 de marzo e 1977.

Por lo tanto queda, a juicio de esta parte, probado que:

1.- Existe un edificio (el de la Comunidad codemandada) con la estructura y los elementos que constan en su título constitutivo.

2.- El edificio no tiene ninguna terraza anexa a la planta primera, a la espalda del edificio.

3.-Los Estatutos prevén que los propietarios de bajos y entresuelos (entreplantas) puedan derribar tabiques de separación con fincas colindantes de otro edificio (por fuerza se refiere al que se encuentre a la espalda de nuestra Comunidad, ya que por el frente linda con la vía pública o DIRECCION000 ) y amplíen, por agregación, sus respectivas propiedades; y no sólo eso, sino que se dice textualmente que será solamente 'a efectos de uso' y sin que en ello tenga arte ni parte la Comunidad de Propietarios a la que pertenecen, esto es, en palabras de la propia escritura 'sin consentimiento de la Junta de Condueños'.

4.- Finalmente, dicha edificación colindante existe, y los propietarios de bajo y entresuelo han ejercitado la facultad que les otorgan los Estatutos, comunicando sus respectivas fincas con la edificación colindante, lo que ha permitido a sus fincas un mayor aprovechamiento.

3º).- Pero recordemos ahora lo que nos dice el título: sólo a efectos de uso. No se otorgad a esta posible operación de derribo de tabiques y agregación, la naturaleza de modificar jurídica, per se, la constitución del edificio de la comunidad, ya que ni tan siquiera se permite a dicha Comunidad, que tome parte en el acometimiento de tales obras para dar su consentimiento, lo cual sería lógico -de no ser por la previsión de las normas estatutarias- habida cuenta que se está operando la ampliación a través de un elemento común de la Comunidad: sus tabiques de separación con la colindante o, lo que es lo mismo, los muros. Insistimos: sólo a efectos de uso.

No le demos entonces a esta agregación valor jurídico, ni veamos en el resultado final la existencia de un Edificio mayor del inicialmente proyectado y construido, pues no la debe tener y, además, el título nos de la pista de lo que realmente ha ocurrido de una manera clara, cristalina.

Finalmente, y para explicar por qué lo que parece una terraza del edificio de la comunidad codemandada no lo es, permítasenos utilizar una expresión coloquial. Lo que la demandante quiere hacer pasar por terraza no es otra cosa que la cubierta de esa edificación menor colindante con nuestro edificio.

Cosa aparte es que, al coincidir dicha cubierta con la altura de la primera planta de nuestro edificio, tenga la apariencia de terraza anexa y que incluso, yendo más allá, el propietario del piso NUM002 haya hecho uso de dicha cubierta como si fuese su terraza, aprovechando aquello de que el Pisuerga (...) Pero ello no puede ser causa bastante para imputar la existencia de terraza, ni la titularidad a favor de la Comunidad, que nunca ha hecho uso de ella ni ha dispuesto de la misma. Elementos ambos (disfrute y disposición) son las dos condiciones que, según nuestro Código Civil (artículo 348 ), permiten observar la existencia de un derecho de propiedad sobre un bien: Gozar de la cosa y Disponer sobre ella. Y ni lo uno ni lo otro han sido -nunca- facultades ejercitadas por la Comunidad.

4º) Llama la atención, llegados a este punto, que las manifestaciones y dictamen del perito, Don. Andrés , que ratifica en la vista, acerca de que las filtraciones que causan los daños proceden de la citada terraza, sirvan a la demandante y a la sentencia judicial para deducir que la cubierta del colindante es una terraza propiedad de la Comunidad y, en consecuencia. La responsabilidad de la Comunidad.

Digamos antes que no estamos atacado con esta alegación al dictamen de dicho técnico, que es intachable precisamente desde el punto de vista técnico Lo que nos llama la atención es que se deduzcan consecuencias sobre cuestiones jurídicas, sobre la titularidad, cuando sabemos que el perito, arquitecto técnico, ni puede expresarse -ni lo ha hecho- sobre cuestiones que por razón de su formación le son ajenas.

Más aún, interrogado el perito en la vista sobe si hizo alguna consulta al Registro de la propiedad o estudió la División Horizontal del edificio, respondió que no consideró necesario. Lógico, pues el perito, en su condición de arquitecto técnico, no se puede pronunciar sobre una cuestión que es puramente jurídica. Eso le correspondería a un Letrado que, en su condición de Licenciado en Derecho, sí está versado sobre dichas cuestiones.

Y un Letrado, un jurista que deba emitir un dictamen -o una sentencia- sobre esta cuestión, acudirá a la misma documental que esta parte ha aportado como prueba, eso es, el título constitutivo de la Comunidad, la División Horizontal del edificio.

Y ello nos dice el artículo 5 de la Ley 49/1960, de 21 de julio, de Propiedad Horizontal que dicho título constitutivo describe el inmueble en su conjunto y, además, cada uno de los pisos o locales que lo componen, a cada uno de los cuales dicho título constitutivo asignará número correlativo.

El mismo precepto que invocamos establece que 'la descripción del inmueble habrá de expresar las circunstancias exigidas en la legislación hipotecaria' pero, además, y esto nos interesa especialmente, 'los servicios e instalaciones con que cuente el mismo'. No hemos hallado en toda la redacción del Título Constitutivo de esta Comunidad una sola mención a terraza(s) por la parte posterior - o espalda - del edificio de la DIRECCION000 NUM000 - NUM001 .

Respecto a cada piso o local que el título constitutivo describa, debe expresar su extensión, sus linderos, la planta en la que se encuentra y los anejos que le corresponden. Todo ello lo cumple dicho Título Constitutivo de la Comunidad de DIRECCION000 NUM000 - NUM001 , sin que en ningún caso asigne a alguno de los pisos sitos en la planta primera una terraza que esté situada a la espalda del edificio ( NO TA: para evitar confusión, por si ello ha sido motivo de la misma en Primera Instancia tas la lectura del título constitutivo, hemos de advertir que la Escritura de División Horizontal alude a unos balcones -a los que denomina como 'pequeñas terrazas' - que pertenecen a las fincas número cinco a doce, pero que dichos balcones o terrazas no son la terraza que constituye el debate de este pleito porque, primero, aquéllos dan a la fachada principal y, segundo, porque los poseen todas las viviendas, desde la primera planta hasta la cuarta).

5º) En la demanda se afirma con toda rotundidad que se demanda a la Comunidad de Propietarios del inmueble por ser responsable civilmente, ya que el origen de los daños se encontraría en los defectos que presenta un elemento común; pero cuando llega al suplico, la demandante es consciente de que han ido construyendo la demanda sobre la base de un hecho no acreditado, por lo que introduce en el cuerpo de dicho suplico una petición para la previa declaración de 'que la terraza aneja al piso primero derecha del edificio es un elemento común'.

Resumiendo y concluyendo esta alegación, si fuese una terraza anexa al piso primero y, por ende, un elemento común del edificio, entendemos que sigue vigente el principio de que quien alega un hecho debe probarlo. La demandante no aporta prueba irrefutable de su afirmación. ¿Por qué no acompaña la demandante un título en el cual amparar su afirmación?, ¿por qué lo da como cierto y probado desde el relato de hechos de la demanda sin tener prueba de ello?, ¿por qué si ello fuese incontrovertidamente así necesita solicitarse en el Suplico que S.Sª. lo declare en la sentencia?

6º) Ahondando en este último aspecto, esta parte hizo constar, y así obra en la grabación, que había una clara inadecuación del procedimiento y falta de legitimación activa por parte de la demandante.

Empezando por esto último, es claro que si a la actora le consta que, anexa al piso primero, hay una terraza concebida y construida como tal, y que la Comunidad es propietaria de la misma será porque cuenta con prueba que lo acredite -y debió aportarla-. Y en caso contrario, si no hay certeza sobre la titularidad, el cauce para determinar y declarar quién es propietario de algo es el juicio declarativo de dominio. Pero, como decimos en el párrafo anterior, la demandante, propietaria del bajo, carece de la legitimación activa necesaria para interponer una demanda de esa clase, ya que acude a este procedimiento actuando en su propio nombre e interés.

Jurídicamente los pasos correctos hubiesen sido interponer demanda de juicio declarativo, actuando en nombre de la Comunidad (y para ello tiene interés legítimo cualquier comunero) y, una vez que, en su caso, se dictase sentencia estimando tal pretensión, declarada la titularidad de la terraza como elemento común de la Comunidad, sería el momento de interponer la demanda contra dicha Comunidad por los defectos de la terraza.

En segundo lugar, esta parte entiende que la demandante quiso, como vulgarmente se dice, matar dos pájaros de un tiro, interponiendo una sola demanda para lograr en una sola sentencia (y, a nuestro juicio, en claro fraude de ley procesal) los pronunciamientos que corresponderían a dos procedimientos distintos, cuando a todas luces, también es inadecuado este procedimiento por razón de la cuantía (5.230 €), ya que el valor de la terraza en discusión es muy superior a esa cantidad, filtraciones y daños aparte.

Alegada esta excepción, Su Señoría decidió desestimarla, pues la consideró constitutiva del Fondo del Asunto y argumentando que entraría así sobre la misma en la sentencia. Pero no hemos visto alusión a la misma en el fallo, en el cual la sentencia se pronuncia sobre la condena a reparar e indemnizar a la demandante, por parte de las codemandadas, sin declarar expresamente, como le pide la actora en su escrito de demanda, sobre la titularidad de la terraza.

7º) La sentencia, en su Fundamento Tercero concluye que la comunidad es responsable porque es titular de la terraza. Y a dicha conclusión llega porque, como afirma el Letrado de la demandante, el hecho de que la terraza no consta como anejo (en la División Horizontal) no determina que no sea parte del edificio, pues tampoco figura como elemento privativo de ningún comunero. Vinculado ello a que tiene acceso el propietario del piso NUM002 , concluye la sentencia estimando que nos encontramos ante un elemento común de uso privativo.

Esta parte entiende que las dos premisas reflejadas en el párrafo precedente no permiten llegar a tal conclusión y que, con esos mismos dos motivos, muy posiblemente otro Juzgado podría haber concluido que nos hallamos ante un elementos privativo de dicho piso primero. Cualquiera de ambas es opinable y defendible.

Por este motivo, y ante esa duda razonable con que nos topamos, esta parte alega que debemos apoyarnos en lo único que hasta el momento es objetivo y no opinable: que el edificio no cuenta con terraza contigua al piso primero. A partir de ahí, insistimos, todo son conjeturas e interpretaciones, acertadas unas, equivocadas otras.

Vamos más allá. Preguntado el perito en la Vista acerca de años que tiene la edificación, éste respondió que aproximadamente se correspondía con una construcción de los años 70. La pregunta formulada iba 'sibilinamente' encaminada -y así se recordó en la fase de conclusiones- a demostrar que existe una sola edificación, y no dos. De nuevo, la respuesta del perito no es válida, primero porque no se le preguntó por ese extremo (si consideraba, a su leal saber y entender que existían dos o una edificaciones) y segundo, porque bien pueden ser ambas edificaciones de una misma época (años 70) sin que por ello se colija que se trata de una sola.

8º) Alega la demandante - y es recogido en la sentencia de instancia - el art. 10 de la Ley de Propiedad Horizontal , según el cual será obligación de la comunidad la realización de las obras necesarias para el adecuado sostenimiento y conservación del inmueble y sus servicios, de modo que reúna las debidas condiciones estructurales, de estanqueidad, habitabilidad, accesibilidad y seguridad.

Dicho artículo ya no está vigente, desde fechas anteriores, incluso, a la interposición de la demanda, y el tenor literal del mismo desde junio de 2013, está ahora encaminado más bien a establecer la obligatoriedad, sin sujeción a acuerdo de la Junta de Propietarios, una serie de actuaciones entre las que se encuentran trabajos y obras necesarias para el adecuado mantenimiento del inmueble y su conservación, así como los servicios e instalaciones comunes. El nuevo artículo va más encaminado a garantizar una celeridad a la hora de hacer las reparaciones y obras necesarias, sin que el acuerdo de la Junta, donde pueden encontrarse copropietarios reticentes al acuerdo, puedan bloquear la realización de dichas obras necesarias o las que la Administración imponga.

No es, por tanto, el artículo 10 de la Ley de Propiedad Horizontal el que utiliza la demandante en su escrito, pero no por ello esta parte va a negar la obligación de toda la comunidad de mantener en condiciones adecuadas su edificio y servicios e instalaciones comunes. Pero sí debemos alegar que esa obligación se establece para con aquellos elementos del inmueble cuya titularidad le corresponda, sin ningún género de duda, a la Comunidad.

Cuando, como es el caso, la Comunidad no tiene atribuida la propiedad sobre el elemento controvertido y cuando, desde 1977, el promotor y propietario del bajo -padre de la demandante y sus hermanos- jamás reclamó a la Comunidad arreglo alguno de la supuesta terraza, porque era notorio y conocido por unos y otros que no era propiedad de la Comunidad, es lógico que se entienda que dicha cubierta o terraza no es de su propiedad y no se encuentra obligada a su mantenimiento y conservación. Recordemos de nuevo, en este punto, el anteriormente citado artículo 348 del Código Civil , que establece que la propiedad es el derecho de gozar y disponer de una cosa, sin más limitaciones que las establecidas en las leyes.

Y no sólo eso, sino que sigue el artículo 348 diciendo que el propietario tiene acción contra el tenedor y el poseedor de la cosa para reivindicarla. ¿Con base en qué título legítimo podría entablar la Comunidad una acción para reivindicar la titularidad de la supuesta terraza? Este es un elemento clave.

9º) Se llama la atención en la sentencia sobre el hecho de que no se ha discutido, por ninguna de las partes demandadas, el hecho de la existencia de filtraciones, ni el abandono del entresuelo, ni finalmente los daños a techo y pared del local bajo, propiedad de la demandante.

Entiende esta parte que su papel en este Juicio Verbal no estaba dirigido a rebatir la existencia de los daños, o la causa que ha dado lugar a los mismos, sino a rebatir la responsabilidad que se le imputa, en cuanto que propietaria de un elemento edificado que en ningún momento ha sido de su propiedad. Más aún, podría decirse dejando al margen la terminología técnico-procesal que la Comunidad ha venido a este pleito porque 'ha sido llamada', pero nada más. No comparecer y no contestar a la demanda, habría implicado declararla en rebeldía y ponerla en una situación de delicada indefensión. Pero lo cierto es que esta parte entiende que la Comunidad es en este pleito una invitada, si bien es cierto que el resultado del pronunciamiento en Primera Instancia no lo ve de igual manera, motivo por el cual se ha procedido a la apelación de la sentencia.

III.-En escrito de oposición al recurso de apelación, por la representación procesal de Dña. Benita , se realizan las siguientes alegaciones:

1º) La alegación sustancial del recurso de apelación -que es reiteración de las efectuadas al contestar la demanda- es que la terraza litigiosa no es un elemento común, y ni siquiera forma parte del inmueble, sino que pertenece al edificio colindante. Y que, por tanto, no incumbe responsabilidad a la comunidad demandada en su mal estado de conservación ni en los daños causados en el bajo de la actora. Ahora bien, la recurrente no ha acreditado, en absoluto, el hecho en que fundamenta su alegato -que la terraza pertenece a otro edificio- pues como prueba únicamente aporta certificaciones registrales que, en modo alguno, corrobora lo anterior.

Resulta conveniente, para contestar las alegaciones que de adverso se realizan, dejar constancia de hechos -y sus consecuencias jurídicas- que, bien por no haber sido expresamente impugnadas, bien por estar expresamente aceptadas por la recurrente, no son objeto de controversia.

-1) La condición de titular de la planta baja del edificio de mi representada.

-2) Que dicha planta baja muestra una serie de daños, producidos por filtraciones provenientes de la planta superior, el entresuelo.

-3) Que el entresuelo propiedad de la codemandada Mercedes está situado justo debajo de la terraza litigiosa, que en realidad constituye la cubierta del mismo.

-4) Que según las conclusiones del informe pericial acompañado con la demanda, el origen de las humedades está en el mal estado de la terraza aneja al piso primero, con grietas en su superficie, fallos en su impermeabilización, y falta de mantenimiento.

-5) Que la comunidad de propietarios demandada acepta expresamente el informe pericial de esta parte y sus conclusiones (párrafos penúltimo y último de la página 5 del escrito de recurso).

2º) Frente a los argumentos del recurso se impone la realidad: la terraza litigiosa es cubierta del entresuelo del edificio, y el acceso a la misma se efectúa desde la planta primera del inmueble. Ambos extremos, que la apelante ni siquiera se preocupa en negar, han quedado sobradamente acreditados en el procedimiento, y resultan por demás evidentes. En nuestro informe pericial se acredita que las humedades pasan directamente de la terraza en mal estado al entresuelo, que se encuentra precisamente debajo de aquella, y por el total abandono de este local con el tiempo acaban filtrándose hasta la planta baja.

La jurisprudencia es unánime al considerar las denominadas terrazas a nivel como elementos comunes, aunque no lo sean por naturaleza sino por destino. La sentencia del TS de 09/10/1999 , entre otras muchas, recoge esta doctrina: 'Indudablemente la terraza general o cubierta del inmueble está configurada como un elemento común del mismo, como así se infiere del artículo 396 del CC , pero no es menos indudable que no representa un elemento común de naturaleza esencial, como sería el suelo o la cimentación, lo que significa que sobre su configuración cabe la existencia de pacto en contrario y, en cuanto tal, su desafectación, la cual puede ser llevada a cabo en el título constitutivo o en los estatutos comunitarios'.

En idéntico sentido la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 9ª, de 19/01/2012 : 'Partiendo del hecho no discutido en esa alzada de que la terraza de la vivienda es de uso privativo de la misma, pero a su vez es cubierta del edificio, es reiterada la jurisprudencia recogida entre otras en sentencia del TS de 29/07/1995 , que las terrazas que sean cubierta de todo o parte del inmueble tienen, en principio, la conceptuación legal de elementos comunes del edificio, pues así lo establece el artículo 396 CC (al mencionar entre ellos las cubiertas); y si bien la descripción enunciativa de dicho precepto no es en su totalidad de ius cogens, lo que permite que bien en el originario título constitutivo , o por acuerdo unánime de los propietarios, pueda atribuirse carácter privativo (desafectación) a ciertos elementos comunes que no siéndolo por naturaleza o esenciales, como el suelo, cimentaciones, muros, escaleras, lo sean solo por destino, entre los que se encuentran las terrazas a nivel o cubiertas de todo o parte del edificio, ello no obstante, mientras no se produzca tal desafectación ha de mantenerse la calificación legal que como comunes les corresponde.'

En el caso de autos la terraza aneja al piso primero, que constituye la cubierta de parte del inmueble, no figura en el título constitutivo como parte integrante de la vivienda del piso primero, ni se ha desafectado, por lo que aún siendo de disfrute exclusivo de una de las viviendas, prevalece su consideración como elemento común, de cuya conservación y mantenimiento ha de responder la Comunidad de Propietarios.

3º) El hecho de que, por la razón que fuere, en el título constitutivo del inmueble no se mencione la terraza aneja al piso primero, no es óbice para que (partiendo de su innegable existencia), se la deba considerar elemento común. Hemos de insistir en un aspecto crucial: la terraza a nivel litigiosa es cubierta del entresuelo del edificio. Este hecho incontrovertible (por evidente) no es negado por las demandadas, y especialmente significativo es el silencio que guarda al respecto (no lo menciona ni al contestar a la demanda ni en su recurso) la apelante. El reconocimiento implícito de esta situación por la recurrente, enerva sus argumentos: si la terraza es cubierta del entresuelo, no puede pertenecer a una construcción colindante, sino que necesariamente forma parte del edificio.

A este respecto es significativa la postura de la codemandada propietaria del entresuelo, que mantiene en su contestación que el inmueble en cuestión forma una unidad constructiva, y por tanto la terraza que constituye cubierta de su local es parte del edificio.

4º) La única pretensión de las formuladas por esta parte a la que se opone la demandada-apelante es a la consideración de elemento común de la terraza. Por tanto el resto de pretensiones: existencia de daños por humedad en el local de mi mandante, causa de los mismos, su valoración, y obras a realizar en la terraza, y obligación de la comunidad de propietarios de repararlos, no merecen mayores comentarios.

IV.- La sentencia de instancia fue impugnada por la representación procesal de Doña Mercedes , realizando las siguientes alegaciones:

1º) Se hace nuestro el total contenido de la alegación cuarta comprendida en el escrito de apelación formulada por la representación procesal de la comunidad de propietarios codemandada -se ha recogido íntegramente en la presente resolución, en el nº 6º del apartado II del fundamento de derecho primero.-

2º) en el informe pericial suscrito por D. Andrés , de fecha 10 de septiembre de 2013, sobre filtraciones de agua que causan daños en un local sito en la planta baja del edificio de la C/ DIRECCION000 nº NUM000 - NUM001 de Ferrol, se dice que el origen de los daños se debe al mal estado de la terraza de la vivienda de la primera planta. Presenta grietas en la superficie y la impermeabilización realizada hace años falla, estando actualmente en muy mal estado. No se realizan trabajos de mantenimiento'.

Por lo tanto, ninguna responsabilidad, directa ni indirecta se ha de derivar para Doña Mercedes , pues si de la celebración de la vista del juicio oral pudiera inferirse responsabilidades, no puede imputarse a ésta, al haber actuado, siempre y en todo momento, con la diligencia media exigida en el Código civil, es decir, 'la de un buen padre de familia', al atender las constantes necesidades de custodia y cuidado del inmueble de su propiedad.

De hecho, tal fuere su diligencia en la atención aportada al inmueble de que es propietaria, que para el caso de que se debiere de hacer cualquier comprobación o verificación del estado de las humedades en el mismo o de búsqueda del origen de las mismas y de los daños ocasionados al local bajo de pertenencia de la demandante, depositaba siempre las llaves al cuidado de un tercer vecino, actualmente, el vecino del primer piso. Y ello, tal y como quedó acreditado en acto de juicio mediante la práctica de la prueba testifical que obra en grabación existente en autos del acto.

Lo cierto es que, en cualquier caso, de ningún modo pudiere exigirse un mayor grado de responsabilidad a quien no hubiere establecido su vivienda habitual en local destinado a comercio, y en todo caso tuviere como domicilio a efectos de notificaciones en la ciudad de Santiago de Compostela, tal y como consta en los autos referenciados.

En todo caso, debiere de recordarse que resulta doña Mercedes , al igual que la parte actora, víctima y perjudicada por los daños que se le hubieron ocasionado en su propiedad; por tanto, no se comprende que se hubiere interpuesto acción judicial contra ella alguna.

V.-En escrito de oposición a la impugnación por la representación procesal de la Comunidad de Propietarios se dice que es discutible la alegación segunda del escrito de impugnación a la demanda, ya que si bien es legítimo que, acogiéndose a las condiciones del informe pericial Don. Andrés , invoque la falta de responsabilidad de la Sra. Mercedes , se equivoca al invocar que el origen de los mismos sea 'la terraza de la vivienda de la primera planta', pues la primera planta no consta con terraza, al menos, en tanto no lo establezcan en el título constitutivo o una sentencia de juicio declarativo de dominio.

SEGUNDO.- I.-La cuestión litigiosa planteada en primera instancia, y reproducida en esta alzada por la Comunidad de Propietarios demandada, se refiere al desacuerdo de dicha codemandada con la decisión de la sentencia de instancia de considerar la terraza - que viene siendo utilizada por los propietarios o habitantes del piso NUM002 izquierda del edificio de la Comunidad de Propietarios - , tal y como se había solicitado en el escrito de demanda, como un elemento común del inmueble nº NUM000 - NUM001 de la calle DIRECCION000 de Ferrol.

Aparece acreditado en autos que el entresuelo propiedad de la demandada Dña Mercedes está situado debajo de la terraza litigiosa, y, a su vez que el bajo propiedad de la actora se encuentra debajo del referido entresuelo. Por otra parte, también está acreditado, al ser un dato que se puede comprobar físicamente, sin necesidad de una valoración jurídica, que la terraza es la cubierta del entresuelo.

Si las únicas personas que tienen acceso a la terraza litigiosa son los propietarios u ocupantes del piso NUM002 del inmueble de la Comunidad de Propietarios demandada, y si esta terraza es el techo del entresuelo, propiedad de Dña. Mercedes , estimamos que la terraza es un elemento común de uso privativo del inmueble de la comunidad demandada, tal y como ha resuelto la Juzgadora de Instancia.

II.-Las razones alegadas en el escrito de recurso de apelación de la Comunidad de Propietarios demandada no son aptas para destruir la presunción del carácter comunitario de la terraza litigiosa, teniendo en cuenta las siguientes consideraciones:

1º) No existe prueba alguna de que la terraza litigiosa forme parte de un edificio colindante al edificio de la Comunidad de Propietarios demandada, por cuanto no consta en autos ningún dato que avale la existencia de una edificación diferente e independiente a la de la comunidad demandada, a la que, en todo caso sería imposible que perteneciera la terraza, al tener acceso a la misma únicamente el propietario del piso NUM002 del edificio de la comunidad demandada.

Tampoco existe prueba en autos, y no podemos adivinar en que se basa dicha afirmación, de que la terraza sea la cubierta de una edificación colindante, cuando, como ya dijimos, se encuentra situada encima del entresuelo del edificio de la codemandada.

Por otra parte, las alegaciones realizadas en el escrito de recurso de apelación, que hemos recogido en el apartado II. 2º del fundamento de derecho primero de la presente resolución nada aportan para la resolución del presente asunto, por cuanto no existe la más mínima prueba de que los propietarios del bajo y del entresuelo hayan realizado obras comunicando sus fincas con una edificación colindante.

2º) Si la terraza no figura ni en la Escritura de División Horizontal ni en los Estatutos de la comunidad como anexo o formando parte integrante del piso primero izquierda del edificio, dicho elemento es, según definición legal y doctrina jurisprudencial, un elemento común, prescindiendo de que no figure como tal en dichos documentos.

3º) La sentencia de instancia en ningún momento tiene en cuenta el informe pericial Don. Andrés para decidir que la terraza es propiedad de la comunidad. Por lo tanto, la alegación realizada por el recurso de apelación, en este sentido, resulta inexplicable.

4º) Si en el presente procedimiento la comunidad de propietarios demandada no negara que la terraza litigiosa es un elemento común del edificio, la cuestión litigiosa se limitaría a decidir si los daños producidos en el bajo del inmueble, propiedad de la actora, fueron debidos o no a filtraciones derivadas del mal estado de conservación de dicho elemento. Pero si, también está en discusión, al oponerse la comunidad de propietarios, el carácter común o no de la terraza, es necesario, en el presente procedimiento adoptar la pertinente decisión al respecto.

Por lo tanto, no puede ser admisible, desconociéndose en que disposición legal se puede fundamentar, que la demandada tenía que haber ejercitado una acción declarativa de dominio, actuando en nombre de la comunidad, solicitando se declarase la titularidad de la terraza como elemento común de la comunidad.

5º) La referencia al art. 10 de la Ley de Propiedad Horizontal , y a que se ha producido una reforma en junio de 2013, no puede entenderse, ya no solo que su falta de transcendencia, sino también porque en el escrito de demanda, el texto que se recoge es, precisamente, el redactado conforme a la modificación del año 2013.

Por los motivos expuestos, procede la desestimación del recurso de apelación interpuesto por la comunidad de propietarios demandada.

TERCERO.-En las conclusiones del informe pericial presentado con el escrito de demanda se dice que 'el origen de los daños se debe al mal estado de la terraza de la vivienda de la primera planta, presenta grietas en la superficie y la impermeabilización realizada hace años falla, estando actualmente en muy mal estado. No se realizaron trabajos de mantenimiento. El entresuelo, local destinado a oficinas, se encuentra en estado de abandono. El agua proveniente de la terraza traspasa el entresuelo, alcanzando el techo y paredes del garaje'. También se dice en el referido informe pericial que el entresuelo 'presenta grandes daños en techo, paredes y suelo. De las fotos se desprende la existencia de filtración de agua proveniente de la terraza superior. Las oficinas del entresuelo están en estado de abandono. Las filtraciones procedentes de la terraza alcanzan al bajo del edificio (garaje), a través del entresuelo, causando daños en los pavimentos'.

Del referido informe se deduce, en primer lugar, que el origen de los daños en el bajo propiedad de la actora se producen como consecuencia del mal estado de la terraza, que presenta grietas en la superficie, cayendo el agua al entresuelo, y traspasándolo, alcanzando el techo y paredes del bajo destinado a garaje. Por lo tanto, la causa de los daños que se producen en el garaje es el lamentable estado de la terraza. En segundo lugar, los daños en techo, paredes y suelo del entresuelo se producen como consecuencia de las filtraciones de agua, procedentes de la terraza, por lo que los propietarios de dicho entresuelo son perjudicados, igual que la demandante, propietaria del bajo, por el mal estado de la terraza comunitaria, y si, como consecuencia de las filtraciones de agua desde la terraza al entresuelo, se producen, a su vez, filtraciones de éste al bajo, no se puede hacer responsable de ello al propietario del entresuelo, por la única razón de encontrarse éste en estado de abandono, por cuanto, de entenderlo así, y al ser la causa inmediata de los desperfectos en el entresuelo y el bajo, el estado de la terraza, y por lo tanto, al no desaparecer los problemas hasta que se repare aquella, se obligaría al propietario del entresuelo a estar realizando continuas obras de reparación, pues mientras siguiera cayendo aguas desde la terraza al entresuelo, se seguirían produciendo desperfectos en el entresuelo, lo que no puede admitirse.

Por los motivos expuestos, procede la estimación del recurso de apelación interpuesto por la demandada Dña. Mercedes , absolviendo a dicha demandada de los pedimentos de la demanda.

CUARTO.-En relación con las costas de primera instancia derivadas de la absolución de Doña Mercedes , no procede hacer especial imposición, toda vez la demandante no podía determinar, antes de la presentación de la demanda, si podía o no alcanzar las responsabilidades, en los daños que sufrió en el bajo de su propiedad, a dicho codemandada.

QUINTO.-Procede imponer las costas de recurso de apelación interpuesto por la comunidad de propietarios a dicha apelante, sin que proceda hacer especial imposición de las costas del recurso de apelación interpuesto por Doña Mercedes , ( art. 394 y 398 LEC )

VISTOSlos artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación, interpuesto por la comunidad de propietarios demandada, y estimando el recurso de apelación interpuesto por la demandada Doña Mercedes , contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 5 de Ferrol, en los autos núm. 869/2013, debo revocar y revoco la referida resolución en el único sentido de que se desestima la demanda y se absuelva de sus pedimentos a Doña Mercedes , sin hacer especial imposición de las costas derivadas de dicha desestimación.

Se imponen las costas del recurso de apelación interpuesto por la comunidad de propietarios a dicha apelante, sin que proceda hacer especial imposición de las costas del recurso de apelación interpuesto por Doña Mercedes .

Así por esta mi sentencia, la pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACION.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretaria.