Sentencia Civil Nº 420/2015, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 4, Rec 1425/2012 de 23 de Julio de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL MALAGA

Sección 4ª

PRESIDENTE ILMO. SR.

D. MANUEL TORRES VELA

MAGISTRADOS, ILTMOS. SRES.

D. FRANCISCO SÁNCHEZ GÁLVEZ

D. ALEJANDRO MARTÍN DELGADO

ROLLO DE APELACIÓN Nº 1425/2012

JUZGADO DE PROCEDENCIA: PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 4 DE TORREMOLINOS

JUICIO ORDINARIO Nº 304/2010

SENTENCIA Nº 420/15

En la ciudad de Málaga a veintitrés de julio de dos mil quince.

Visto, por la Sección 4ª de esta Audiencia, integrada por los Magistrados indicados al margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en el Juzgado de referencia en los autos con número 304/2010. Interponen recurso Dª Genoveva y D. Gerardo que comparecen en esta alzada representados por el Procurador D. Lloyd Silberman Montañez y asistidos del Letrado D. Francisco Pérez Tiján. Comparece como apelada 'COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 ', representada por el Procurador D. Francisco Bernal Mate y asistida del Letrado D. Manuel Felix Benítez Asensio.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 27 de febrero de 2012 , en cuya parte dispositiva se acuerda: ' Que ESTIMANDO íntegramentela demanda de juicio ordinario seguido a instancia de la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 , representada por el Procurador D. Francisco Miguel Bernal Mate y asistida por el letrado D. Manuel Félix Benítez Asensio, contra D. Gerardo Y Dª Genoveva , representados por el Procurador D. Lloyd Silbermann Montañéz y asistidos por el letrado D. Iban Francisco Pérez Taiján, sobre obras que infringen la Ley de Propiedad Horizontal, debo DECLARAR Y DECLAROla ilegalidad de la construcción llevada a cabo por los demandados en su terraza, por contravenir lo dispuesto en la LPH y por afectar a la estética del conjunto del edificio y alterar la fachada del mismo y en consecuencia, DEBO CONDENAR Y CONDENO A D. Gerardo Y Dª Genoveva A restituir la misma a su estado original, todo ello a su cargo y con expresa condena en costas a los demandados'.

SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día 13 de julio de 2015.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. FRANCISCO SÁNCHEZ GÁLVEZ quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.-Se alza la representación de Dª Genoveva y D. Gerardo contra la sentencia que le condena a deshacer la obra que han realizado en la terraza privativa de la vivienda nº NUM000 , del BLOQUE000 , NUM001 en el edificio de la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 , en el que son comuneros, denunciando, en primer término, incongruencia, puesto que siendo la sentencia condenatoria, en el suplico sólo se solicitaba que se 'declarase la obligación de restituir' la terraza a su estado original. En esa misma senda de cuestiones procesales, suscita la de que la sentencia describe en sus antecedentes que se solicitaba la condena, cuando no es así, conculcando el art. 24 de la CE y el 209.2ª de la LEC .

En lo que atañe al fondo, también invoca el art. 24 CE , porque existen otras obras en la urbanización que han roto con la estética general de la misma, realizadas con idénticos materiales, lo que supone un agravio comparativo, apreciándose la errónea valoración de la prueba documental y de reconocimiento judicial invocada en la sentencia al disponerse de grabación de esta última. Hace hincapié la representación de los apelantes en lo difícil que es apreciar la obra realizada desde lugares transitables y concluye en la inexistencia de criterio alguno que diferencie la obra realizada de otras consentidas expresaamente por la Comunidad de Propietarios, y en las declaraciones del presidente y administrador, que, en entre otras cosas que las devalúan, contrastan con las fotografías aportadas y grabación del reconocimiento porque están realizadas en 'patios delanteros que están en las fachadas principales' y porque han pasado años sin que se hayan ejercitado acciones contra otros comuneros.

La representación de la Comunidad de Propietarios se opone, manteniendo que la sentencia no incurre en incongruencia porque se ejercita una acción de condena a restituir la terraza a su estado original, y que no existe obra similar en la fachada de las terrazas principales.

SEGUNDO.- El recurso de apelación ha de ser desestimado en lo que se refiere al vicio de incongruencia que se imputa a la sentencia.

La sentencia del Tribunal Supremo de 11 de abril de 2014 ( ROJ: STS 1359/2014 ) se hace eco de la jurisprudencia sobre el vicio de incongruencia, señalando que, como se declara en la STS de 18 de mayo de 2012 (núm. 294/2012 ), el deber de congruencia, consistente en la exigencia derivada de la necesaria conformidad que ha de existir entre la sentencia y las pretensiones que constituyen el objeto del proceso, se cumple cuando la relación entre el fallo y las pretensiones procesales no está sustancialmente alterada en su configuración lógico-jurídica ( STS de 14 de abril de 2011 : ROJ 2898, 2011): ' El juicio sobre congruencia de la resolución judicial precisa, por tanto, de la confrontación entre su parte dispositiva -dictum- y el objeto del proceso, delimitado, a su vez, por los elementos subjetivos del proceso, las partes, como por los elementos objetivos, la -causa de pedir-, entendida como el hecho o conjunto de hechos que producen efectos jurídicos y resultan esenciales para el logro de las pretensiones solicitadas, y el propio -petitum- o pretensión solicitada, ( STS de 13 de junio de 2005 ). De esta forma, la congruencia no se mide en relación con los razonamientos o con la argumentación, sino poniendo en relación lo pretendido en la demanda con la parte dispositiva de la sentencia ( SSTS de 30 de marzo de 1988 , y 20 de diciembre de 1989 ). Cabe señalar que esta labor de contraste o comparación no requiere que se realice de un modo estricto, esto es, que se constate una exactitud literal o rígida en la relación establecida, sino que se faculta para que se realice con cierto grado de flexibilidad bastando que se de la racionalidad y la lógica jurídica necesarias, así como una adecuación sustancial y no absoluta ante lo pedido y lo concedido; de tal modo que se decide sobre el mismo objeto, concediéndolo o denegándolo en todo o en parte. ( STS de 4 de octubre de 1993 ).

Respecto a la relevancia constitucional del vicio de incongruencia, hay que señalar que se produce por entrañar una alteración del principio de contradicción constitutiva de una efectiva denegación del derecho a la tutela judicial efectiva, cuando la desviación sea de tal naturaleza que suponga una sustancial modificación de los términos en que discurrió la controversia procesal ( STC 18 de octubre de 2004 RTC 2004, 174).

Por otra parte, es oportuno citar la sentencia del mismo Tribunal núm. 843/1999 de 18 octubre , puesto que aplica dichos criterios a una cuestión sustancialmente similar a la planteada por la representación del apelante. Nos dice el Tribunal Supremo en esta resolución que, en el caso concreto, el basamento de la denuncia se hacía radicar en que en el «petitum» de la demanda se solicita que se declare que la demandada «es» la obligada a pagar... y se le condene a estar y pasar por dicha declaración, en cambio en el fallo de la Sentencia de apelación se declara que «está» obligada a pagar, señalando que lo que se pretende con el motivo es que se transforme el pronunciamiento condenatorio, en meramente declarativo, y, como dice el propio recurso, «no se pueda derivar nunca -al no haberse solicitado expresamente- la ejecución, en virtud de la cual se pueda solicitar que se haga efectivo el pago», y razona que ' la posibilidad de las acciones meramente declarativas, aunque no esté expresamente reconocida en la Ley Procesal, es una realidad reconocida ampliamente en la jurisprudencia, especialmente en el campo de los derechos reales ( Sentencias 8 de noviembre de 1994 [RJ 19949317 ] y 18 de julio de 1997 [RJ 19975517]), pero no es advertible, singularmente en el terreno de los principios, la operatividad en el ámbito de las deudas pecuniarias, toda vez que, salvo algún condicionante específico (que aquí no consta), no se entiende un interés jurídico en la declaración de existencia de la deuda, que no pueda ser seguida de su efectividad. Además, en el caso de autos, y más allá del mayor o menor acierto en la terminología utilizada -tanto en el suplico de la demanda, como en el fallo de la Sentencia de la Audiencia-, lo que se pretende («causa petendi») y lo que se pide («petitum») por el actor es el reconocimiento y condena al pago de una deuda y de sus intereses. Así se deduce del cuerpo de su escrito y de los diversos términos de la súplica. Y acordarlo no supone incongruencia, pues, como reiteradamente viene declarando este Tribunal, no se da tal vicio procesal cuando el fallo se adecua a la «causa petendi» y al «petitum», aunque no exista una rígida o literal conformidad en los términos empleados, admitiéndose también en doctrina legal la posibilidad de efectuar pronunciamientos complementarios o implícitamente comprendidos en las pretensiones de las partes. Por último, exigir un nuevo juicio declarativo para que el acreedor pueda hacer efectivo en forma forzosa el derecho de crédito judicialmente reconocido como vencido, líquido, exigible y determinado, carece de sentido. Significaría tanto como privarle de realidad jurídica, sujetarle a un plazo incierto, y desde luego resultaría inexplicable en la perspectiva de la economía procesal'.

Trasladando al recurso que enjuiciamos esta doctrina, lo primero que hemos de advertir es precisamente la incongruencia del planteamiento de la representación del apelante, puesto que, como se refiere en la sentencia del Tribunal Supremo últimamente citada, la pretensión coherente que debería haberse deducido, puesto que se sostiene que se ejercita una acción declarativa, es que se revocase la sentencia en el sentido de que se acogiera esa acción meramente declarativa, sin posibilidad de ejecución de la misma, según lo establecido en el art. 521.1 de la LEC ; pero no es eso lo que solicita el apelante, sino que pretende se revoque la sentencia desestimando íntegramente las pretensiones deducidas de contrario, cuando evidentemente el vicio de incongruencia denunciado en ningún caso puede sustentar la desestimación de la demanda. Sólo subsidiariamente, se dice, que se retrotraigan las actuaciones hasta el momento anterior a dictar sentencia, lo que tampoco procedería, como se ha dicho, puesto que su posición debería llevar al dictado de una sentencia estimatoria de esa acción meramente declarativa.

En cualquier caso, al igual que sucede con el supuesto enjuiciado por el Tribunal Supremo, la pretensión deducida entraña una obligación de hacer, por lo que carece de lógica pensar en concurra interés jurídico alguno en la mera declaración de la existencia de la obligación, que no pueda ser seguida de su efectividad, pudiendo deducirse, como lo hace el Tribunal Supremo, del cuerpo de los escritos de demanda y ampliación que indudablemente el interés de los acuerdos comunitarios y el de la acción judicial entablada es la demolición de la obra, por considerarla contraria al art. 7º de la Ley de Propiedad Horizontal , al no haber sido aprobada por acuerdo unánime de la Junta de Propietarios, hasta el punto que así se dice expresamente en ese escrito de ampliación, con el que se subsana el litisconsorcio pasivo necesario que también denunció la representación del demandado, puesto que se refiere en su introducción, aunque no se traslade al suplico, que ' se formula demanda contra D. Gerardo y su esposa, Dª Genoveva , para que se declare la ilegalidad de las obras efectuadas en la terraza de su vivienda, alterando la facha del edificio, obra inconsentida y realizada sin la preceptiva autorización unánime de la Comunidad de Propietarios demandante, con petición de condena de hacer consistente en la obligación de reponer '.

Descartamos, por último, cualquier tipo de indefensión de la parte, puesto que tanto la contestación inicial como la realizada a raiz de la ampliación presuponen que el interés jurídico de la cuestión litigiosa se centra en la pretensión de la Comunidad de Propietarios de que se restituya la terraza del piso de los demandados a su situación original; siendo absolutamente infundada la denuncia de falta de claridad que, por el mismo motivo, se invoca como segundo motivo de impugnación por defectos procesales de la sentencia, que, lógicamente, merece el rechazo por idénticas consideraciones.

TERCERO.- El fondo de la cuestión litigiosa que se plantea con el recurso, en línea con lo que se mantenía al contestar la demanda, es que conculca el derecho de igualdad por la Comunidad de Propietarios y, por ende, por la sentencia que accede a sus pretensiones, puesto que existen otras obras en la urbanización que han roto con la estética general de la misma, realizadas con idénticos materiales, lo que supone un agravio comparativo.

Partiendo del hecho acreditado y no discutido de que los demandados han realizado un cerramiento en la terraza de la fachada principal del edificio, que esta Sala considera aparatoso, puesto que rompe estética de la misma alterando la geometría de la misma, habida cuenta que se alza en perpendicular a la línea de fachada con un tejado propio que no coincide con la altura de la terraza y sobresale de la línea del forjado de la terraza superior, y lo han hecho contra la negativa explícita de la Comunidad de Propietarios a autorizar esa obra, hemos de concluir en que la misma es contraria a lo establecido en el art. 7º de la Ley de Propiedad Horizontal , a tenor del cual las facultades del propietario de un piso o local para modificar los elementos arquitectónicos, las instalaciones o los servicios de aquél está sujeta a un doble requisito, según la sentencia del Tribunal Supremo de 10 de octubre de 2007 : a) la obligación de los propietarios de respetar los elementos comunes -- art. 9 LPH -- y la consiguiente imposibilidad de realizar obras que comporten su modificación sin obtener el acuerdo unánime de la Junta de Propietarios exigida para la validez de los acuerdos que impliquen aprobación o modificación de las reglas contenidas en el título constitutivo de la propiedad o en los estatutos -- art. 17 LPH , en relación con el art. 11 LPH , según redacción vigente cuando ocurrieron los hechos--; y b) como exige expresamente el art. 7 LPH , que no se menoscabe o altere la seguridad del edificio, su estructura general, su configuración o estado exteriores o se perjudiquen los derechos de otro propietario.

Por otra parte, el art. 396 CC incluye entre los elementos comunes, «con los revestimientos exteriores de terrazas, balcones y ventanas, incluyendo su imagen o configuración, los elementos de cierre que las conforman y sus revestimientos exteriores», por lo que la fachada es elemento común, sin que la alteración realizada, dadas las características señaladas, pueda reputarse como cerramiento intrascendente que no altera su configuración hacia el exterior, por lo que la cuestión jurídica se sitúa estrictamente en el ámbito del principio de igualdad y de la legitimación de la Comunidad para exigir a los comuneros demandados la demolición de lo construido, teniendo en cuenta que se habían realizado otros cierres en en el mismo edificio.

En este sentido, la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha delimitado muy estrictamente la aplicación de los principios de igualdad y abuso de derecho, declarando en la sentencia núm. 970/2011 de 9 enero (RJ 20121775), que el principio de igualdad prohíbe las desigualdades que resulten artificiosas o injustificadas por no venir fundadas en criterios objetivos y razonables, según criterios o juicios de valor generalmente aceptados. En cuanto a la doctrina del abuso de derecho, invocando la senencia de 1 de febrero de 2006 (RC n.º 1820/2000 (RJ 2006, 436) ), se sustenta se dice ' en la existencia de unos límites de orden moral, teleológico y social que pesan sobre el ejercicio de los derechos, y como institución de equidad, exige para poder ser apreciada, una actuación aparentemente correcta que, no obstante, representa en realidad una extralimitación a la que la ley no concede protección alguna, generando efectos negativos (los más corrientes daños y perjuicios), al resultar patente la circunstancia subjetiva de ausencia de finalidad seria y legítima, así como la objetiva de exceso en el ejercicio del derecho exigiendo su apreciación, una base fáctica que proclame las circunstancias objetivas (anormalidad en el ejercicio) y subjetivas (voluntad de perjudicar o ausencia de interés legítimo). En materia de propiedad horizontal, el abuso de derecho, se traduce en el uso de una norma, por parte de la comunidad o de un propietario, con mala fe, en perjuicio de otro u otros copropietarios, sin que por ello se obtenga un beneficio amparado por la norma' y concluye quela vulneración de este principio no puede sustentarse únicamente en la existencia de un supuesto similar, y concretamente que el hecho de que la parte demandante no haya reaccionado con la misma celeridad para exigir la retirada de obras realizadas en elementos comunes sin el consentimiento unánime de los copropietarios, no es base suficiente para imponer a la comunidad de propietarios la validez de los cerramientos ejecutados, ni tiene por qué calificarse de abusiva la interposición de la demanda que persigue un fin claro amparado por la norma, como es que no se lleven a cabo alteraciones en elementos comunes de un inmueble sometido al régimen de propiedad horizontal, si no es con la autorización unánime de los copropietarios. La actuación de la demandante se funda en una justa causa y su finalidad es legítima, por lo que no puede ser calificada su pretensión como abusiva, por lo que declara como doctrina jurisprudencial que el principio de igualdad prohíbe las desigualdades que resulten artificiosas o injustificadas por no venir fundadas en criterios objetivos y razonables, según criterios o juicios de valor generalmente aceptados. Igualmente se debe reiterar como doctrina jurisprudencial que en materia de propiedad horizontal, el abuso de derecho, se traduce en el uso de una norma, por parte de la comunidad o de un propietario, con mala fe, en perjuicio de otro u otros copropietarios, sin que por ello se obtenga un beneficio amparado por la norma.

La sentencia del Tribunal Supremo de 31 de octubre de 2013 , ratifica esta doctrina, señalando con ocasión, precisamente, de un recurso de casación interpuesto contra sentencia de esta Sala, que aunque es es cierto que hay sentencias aparentemente contradictorias, no se trata de enumerar o citar las recaidas en uno u otro sentido, sino de recalcar la doctrina general que se desprende de unas y otras. Depende de cada caso y de las circunstancias que concurren: no es suficiente con que exista una obra autorizada para que se estimen abusivas todas las acciones que se ejerciten frente a la nuevas alteraciones; sí se considera abuso del derecho cuando, a la vista de las circunstancias, se aprecia la inexistencia de justa causa o de finalidad que no puede considerarse legítima, sin que el que acciona obtenga beneficio alguno y perjudique a otro propietario.

De la valoración por la Sala de prueba documental y del reconocimiento judicial practicado resulta que, coincidiendo con la Magistrada de instancia, la circunstancia muy relevante que distingue la alteración realizada por los demandados-apelantes es que los cerramientos realizados por otros vecinos no afectan a la fachada principal del edificio, sino a fachadas laterales, que, sin bien son visibles desde los viales de acceso, tienen unas características distintas de efectos menos impactantes sobre la configuración del edificio que la fachada principal. Sólo en un supuesto, el que aparece en la fotografía que constituye el documento nº 4 de la contestación del Sr. Gerardo , se observa que existe un cerramiento sobre la terraza de la fachada principal, pero difiere notablemente del ejecutado por los demandados, puesto que no sobresale de la línea del forjado de la terraza superior y el acristalamiento comprende toda la altura, prescidiendo, por ende, del antiestético tejado metálico colocado por los demandados.

Dado que, precisamente, la circunstancia de afectar a la fachada principal es la que singulariza la obra ejecutada, según la sentencia apelada, hemos de concluir en que concurre justa causa en la negativa expresa de la Comunidad a acceder a la solicitud de los comuneros demandados, lo que descarta la conculcación del principio de igualdad, y que no se procede, por ende, con abuso de derecho con la mera intención de perjudicarles, sino con la de no acoger una pretensión que abocaría a romper con la estética y configuración de esa fachada principal de seguir el resto de los comuneros la misma pauta de comportamiento, esto es, la de considerar lícita cualquier obra, contra el criterio de la Junta de Propietarios, por el hecho de haber consentido otras obras.

En esta línea podemos citar, la sentenciadel Tribunal Supremo núm. 768/2012 de 12 diciembre , en la que se valora que que no se ha producido una situación de desigualdad o desequilibrio, pues, aun reconociendo cierta permisibilidad de la comunidad respecto de la fachada interior del edificio que da a un patio y no a la vía pública, lo cierto es que la fachada principal no ha 'sufrido alteraciones hasta el punto de considerar inútil la pretensión de conservarla sin la alteración que pretende la recurrente o que constituya abuso de derecho el ejercicio de la acción tendente a restituir la fachada al estado que tenía'. El hecho, se dice, de que otras obras hayan sido consentidas por la comunidad de propietarios obedece sin duda a la distinta trascendencia e importancia de unas y otras en la estética del edificio. ' La interposición de la demanda objeto de este procedimiento persigue un fin claro amparado por la norma, como es que no se lleven a cabo alteraciones importantes en elementos comunes de un inmueble sometido al régimen de propiedad horizontal, si no es con la autorización unánime de los copropietarios. La actuación de la demandante se funda en una justa causa y su finalidad es legítima, por lo que no puede ser calificada su pretensión como abusiva'.

Concluimos, en consecuencia, que el principio de igualdad no ampara la actuación de los apelantes, que, a pesar de la oposición de la Junta de Propietarios deciden unilateralmente realizar la obra en virtud de una interpretación pesonal de ese principio de igualdad y, por ende, la sentencia ha de ser confirmada, desestimando el recurso de apelación.

CUARTO.- Dado que la propia sentencia citada del Tribunal Supremo de 31 de octubre de 2013 reconoce la existencia de resoluciones contradictorias en torno al alcance del principio de igualdad, a pesar de la línea marcada por estas últimas resoluciones, con arreglo al inciso final del art. 394.1, al que remite el 398.1 de la LEC , no ha lugar a imponer las costas del recurso a los apelantes, si bien de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial aprobada por la Ley Orgánica 1/09 de 3 de noviembre, procede acordar la pérdida del depósito constituido para recurrir.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto en nombre de Dª Genoveva y D. Gerardo , confirmamos íntegramente la sentencia de fecha 27 de febrero de 2012, del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Torremolinos , sin imposición a los apelantes de las costas causadas, pero con pérdida del depósito constituido para recurrir.

Notificada que sea la presente resolución remítase testimonio de la misma, en unión de los autos principales al Juzgado de Instancia, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Fue leída la anterior sentencia, por el Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, estando constituido en Audiencia Pública, de lo que doy fe.