Sentencia Civil Nº 420/2015, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 9, Rec 790/2015 de 01 de Diciembre de 2015

Encabezamiento

ROLLO núm. 790/15 - (K) -

SENTENCIA número 420/15

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION NOVENA

Ilmos. Sres.:

Dª Rosa María Andrés Cuenca

D. Gonzalo Caruana Font de Mora

D. Luis B. Seller Roca de Togores

En la ciudad de Valencia, a 2 de diciembre de 2015.

Vistos por la Sección Novena de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Luis B. Seller Roca de Togores,el presente Rollo de Apelación número 790/15,dimanante de los Autos de Juicio Ordinario 219/14,promovidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 1 de Alzira,entre partes; de una, como demandante apelante, Marí Jose , representada por el Procurador Manuel Sayol Marimón, y asistida por el Letrado Angel Sanchis Palazón, y de otra, como demandado pelado,BANKIA, SA, representada por la Procuradora Sara blanco Lletí, y asistida por el Letrado Víctor Escrig Maroto.

Antecedentes

PRIMERO.-La Sentencia apelada, pronunciada por el señor Juez de Primera Instancia número 1 de Alzira, en fecha 14 de abril de 2015 ,contiene el siguiente FALLO: 'Se estima en parte parte el recurso de apelación interpuesto por Doña Marí Jose contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera instancia Nº de Alzira de 14 de abril de 2015 que recovamos, y con estimación parcial de la demanda, declaramos:

1º) Se desestima la acción principal de nulidad del contrato.

2º) Se estima en parte la acción subsidiaria de la demanda, y condenamos a BANKIA S.A. a abonar al actor, en concepto de daños y perjuicios: 18.062,54 euros menos los rendimientos obtenidos por los productos de inversión objeto de autos.

El resultado devengará el interés legal desde la fecha de la sentencia del Juzgado Primera Instancia.

3º) Cada parte se hará cargo de las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad respecto a las devengadas en la instancia.

4º) No se hace pronunciamiento de las costas procesales causadas en la alzada.

De conformidad con lo dispuesto en el apartado octavo la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , según redacción de la Ley Orgánica 1/2009, acordamos, también, la devolución del depósito constituido al recurrente.'

SEGUNDO.-Que contra la misma se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, remitiéndose los autos a esta Audiencia, tramitándose la alzada, con el resultado que consta en las actuaciones.

TERCERO.-Se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se formula recurso de apelación por la representación procesal de Doña Marí Jose contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 1 de Alzira por la que ve desestimadas sus pretensiones.

La Sentencia viene a a preciar la falta de legitimación de la actora para formular la reclamación de nulidad al haber vendido las acciones recibidas en el canje por las obligaciones subordinadas adquiridas en 14 de abril de 2009, emitidas por BANCAJA.

La demandante, en su demanda, proclama la nulidad por vicio del consentimiento al incurrir en error excusable sobre el objeto del contrato conforme al art. 1.261 CC ; subsidiariamente interesaba la resolución contractual e indemnización de daños y perjuicios sufridos en base al art. 1.124 CC y art. 1.101 y concordantes.

De acuerdo con ello, y los efectos de la nulidad, solicita el 'restablecimiento de la situación anterior a dicha operación con recíproca devolución de las `prestaciones recibidas con sus frutos e intereses. En relación a la acción de resolución contractual y a la indemnización de daños y perjuicios cuantifica esta en 18.062,54 euros ' correspondientes a las pérdidas sufridas por mi mandante con ocasión del contrato objeto de litis, más los intereses legales pertinentes.'.

La sentencia, basándose en los propios hechos relatados y justificados por la actora y la oposición planteada por la entidad financiera, advierte de la imposibilidad de llevar a cabo la restitución de las prestaciones recíprocas al no ser ya titularidad de los actores ni las obligaciones originarias ni las acciones canjeadas por FROB, y desestima la demanda en su totalidad con condena en costas.

Se alza la demandante reiterando las peticiones de instancia y, en cualquier caso, reclamando que se examine la petición de daños y perjuicios instada, admisible conforme a la doctrina fijada por esta sala para los casos en que se ha llevado a cabo la transmisión de las acciones canjeadas.

Se opone la entidad financiera interesando la confirmación de la sentencia de instancia.

SEGUNDO.- Es trascendente, recordar el iter cronológico de las relaciones comerciales de las partes.

i) En 14 de abril de 2009 se da orden de compra por la actora, por importe de 33.000 euros, titulados en obligaciones de deuda subordinada de BANCAJA.

ii) Tras la Resolución de la Comisión Rectora FROB de 16/13(BOE 18/4/2013), se procede al canje obligatorio de tales títulos por acciones de BANKIA S.A.

iii) En 31 de mayo de 2013, transmite las acciones recibidas en el canje por importe de 14.885,92 euros.

Pues bien, es incontestable que la demandante no dispone ni de las obligaciones de deuda subordinada adquirida en su día, ni de las acciones por las que le fueron canjeadas de forma obligatoria y que fueron transmitidas.

El asunto no es novedoso y no puede darse un signo distinto a esta resolución del que hasta la fecha se ha dado por esta sala desde, al menos, la Sentencia nº 44/14, de 11 de febrero de 2015 , (Rollo de apelación 764/2014 ; Pte. Sr. Caruana Font de Mora), seguida por tras como la de 4 de marzo de 2015 ( ROJ: SAP V 824/2015- ECLI:ES:APV:2015:824) Sentencia: 73/2015 | Recurso: 1042/2014 (Ponente Sra. de Hoyos).

Entonces se trataba de la transmisión voluntaria de las acciones obtenidas por el canje obligatorio de títulos de Bankia S.A. durante el pleito de reclamación, y se señalaba: '.... Este acto voluntario de la actora implica la carencia sobrevenida de objeto en la acción de nulidad por vicio en el consentimiento toda vez que apoyándose en elartículo 1303 del Código Civil , resulta que la actora no puede cumplir con el efecto restitutivo de tal acción y fundamento legal (reposición de las cosas al estado habido al tiempo de celebración del contrato), por un acto suyo propio, determinante del rechazo de la acción primeramente mantenida en el recurso de apelación, como así ya esta Sala ha fijado en las sentencias de 22/12/2013 (R.541/2014 ) y en la de 26/1/2015 (Rollo 592/2014 ) porque tal venta se alza como obstáculo insalvable a la pretensión de nulidad ' pues por razón de la misma deviene imposible la restitución recíproca de las cosas que hubieren sido materia de contrato, en los términos que señala elartículo 1303 del Código Civil , ya que la demandante en momento posterior a la interposición de la demanda no detenta titularidad alguna ni de las participaciones preferentes , ni de las acciones de Bankia por las que aquéllas fueron canjeadas, lo que en definitiva determina la concurrencia de una falta de acción, apreciable de oficio, que al caso se traduce en una carencia sobrevenida de objeto ( art. 22 LEC ) .Añadíamos en dichas sentencias con profusa cita de la jurisprudencia del Tribunal Supremo ' pero la legitimación no radica en la mera afirmación de un derecho sino que, también, depende de la coherencia jurídica entre la titularidad que se afirma y las consecuencias jurídicas que se pretenden. En suma, la legitimación en el proceso civil, se manifiesta como un problema de consistencia jurídica, en cuanto que exige la adecuación entre la titularidad jurídica que se afirma y el objeto jurídico que se pretende'.

La Sala entiende que no resulta pertinente mantener esa acción con la restitución por equivalencia fijado en elartículo 1307 del Código Civil , pues nada sobre tal aspecto y petición se dice .... para producir dicho mecanismo de equivalencia,... '

Sentencia más próxima es la de 18 de Mayo de 2015 (rollo 28/15 ) referida a un a un supuesto en que la transmisión de las acciones se había llevado a cabo antes del inicio de la litispendencia. En ella, en coherencia con lo expresado más arriba, el efecto no podía ser otro que la declaración de ausencia de legitimación activa para ejercitar la acción de anulabilidad por vicio del consentimiento (ejercitada como principal entonces): 'Teniendo presente el contenido de las resoluciones dictadas por esta Sección 9ª en otros supuestos recientes en que se ha producido la transmisión de las acciones resultantes del canje obligatorio de participaciones preferentes o de obligaciones subordinadas , consideramos que la acción de anulabilidad por vicio de consentimiento - exclusivamente ejercitada en esta litis - quedó extinguida al acogerse la actora a la 'Oferta de adquisición voluntaria de acciones ordinarias de Catalunya Banc SA no admitidas a cotización en un mercado regulado formulada por el Fondo de Garantía de Depósitos de entidades de crédito' (aportada por ella al folio ... de las actuaciones) y transmitir a un tercero (Fondo de garantía de Depósitos, que no es parte en el litigio) lo que sería objeto de la recíproca restitución de las prestaciones derivadas de la anulabilidad del contrato, deviniendo imposible - como consecuencia de ello - la restitución al 'statuo quo ante'.

No queda desamparado el demandante por esta interpretación, que veta el camino de la acción de nulidad y de anulabilidad. Este puede entablar, las acciones de resarcimiento por los daños y perjuicios 'con apoyo en elartículo 1101 del Código Civil que el Tribunal entiende plenamente aplicable....' .Asís e hizo en la Sentencia de esta sección 9 del 09 de junio de 2015 ( ROJ: SAP V 2654/2015 - CLI:ES:APV:2015:2654) Sentencia: 186/2015 | Recurso: 157/2015 | Ponente: Rosa María Andrés Cuenca.

TERCERO.-No obstante lo anterior, la demanda ejercitada (si quiera subsidiariamente) acción resarcitoria de daños y perjuicios en base al art. 1.124 y 1.101 CC , de debiendo de examinarse esta acción al no quedar afectada por la falta de legitimación, al no tener como efecto (su éxito) la restitución recíproca de prestación alguna. Ello tal y como se ha hecho, entre otras, en Sentencia de esta Sala de 24 de junio de 2015 (Rollo 621/15 ), Ponente Don Gonzalo Caruana Font de Mora.

Debe resaltarse que no se ha desarrollado actividad probatoria documental alguna para rebatir la alegación fáctica de la actora, por la que se denunciaba la inexistencia de elaboración de test de idoneidad o conveniencia alguno, ni la ausencia de entrega de folleto informativo de riesgos ni explicación del producto. Se tratan estas de claras infracciones de la normativa Mifid introducida por la Ley 47/2007 de 19 diciembre en la Ley Mercado de Valores.

En relación al perfil inverso de la actora, se presenta esta como una mujer nacida en 1936, ama de casa y sin estudios con escasos ingresos derivados fundamentalmente de su pensión. No tiene por tanto conocimientos ni experiencia financiera.

En estas circunstancias no es razonable que la actora suscribiera el producto si no era por el ofrecimiento o sugerencia que los empleados de la entidad le hicieran previamente. Por eso se trata, la suscripción de obligaciones, de una recomendación personalizada en el sentido de la sentencia del TJUE de 30/5/2013 .

Tal y como concluyó la sentencia citada esta sala: 'En tal tesitura se incumple tanto el deber como de la obligación de información por la comercializadora del producto de inversión complejo y de riesgo que como sienta la sentencia del Tribunal Supremo de 30/12/2014 , precisamente fallando la acción indemnizatoria de daños y perjuicios en un contrato de inversión (participaciones preferentes) al decir "No cabe descartar que el incumplimiento grave de aquellos deberes y obligaciones contractuales de información al cliente y de diligencia y lealtad respecto del asesoramiento financiero pueda constituir el título jurídico de imputación de la responsabilidad por los daños sufridos por los clientes como consecuencia de la pérdida, prácticamente total, de valor de las participaciones preferentes, aunque lógicamente es preciso justificar en qué consiste la relación de causalidad."'...

. ..'Ese incumplimiento de tal obligación (omisión por completo de los riesgos de un producto de inversión de riesgo y complejo) determina como nexo causal el daño producido, cual es la pérdida de la inversión por ocurrir ese riesgo silenciado, amparado en esa estructura y clase de producto de inversión por la sentencia del Tribunal Supremo de 30/12/2014 referida supra.("Es por ello que, en nuestro caso, el perjuicio derivado de la actualización de este riesgo, la pérdida casi total de la inversión, es una consecuencia natural del incumplimiento contractual de la demandada, que opera como causa que justifica la imputación de la obligación de indemnizar el daño causado.")'.

Lo anterior lleva a estimar parcialmente el recurso y la demanda.

Ello por cuanto, la actora fija la indemnización simplemente restando a la inversión realizada, el importe obtenido por la venta de las acciones, sin tener en cuenta que, durante la tenencia de las subordinadas obtuvo rendimientos que han de ser descontados de la indemnización en evitación de enriquecimiento injusto por al actora.

En relación a los intereses, con cita otra vez de la meritada sentencia '... dada la acción entablada y acogida, los intereses legales se aplican desde la fecha de la sentencia del Juzgado Primera Instancia.'.

CUARTO .- Con el fin de evitar sombra de incongruencia omisiva, a la vista de las alegaciones reiteradas por la entidad en apelación sobre el comportamiento de la actora durante la tenencia de los títulos recibiendo los abonos de cupones se reproduce otra vez la sentencia de 24 de junio de 2015 :

'La invocación de la doctrina de los actos propios y confirmación del contrato, sustentada en la recepción de liquidaciones sin queja, el tiempo transcurrido desde la contratación o la venta voluntaria de las acciones, no puede ser estimada.

Con independencia que se planteó como resistencia a la acción de nulidad por vicio en el consentimiento (no estimada finalmente, pues se acoge la resarcitoria de daños y perjuicios), en modo alguno el canje obligatorio ni la transmisión posterior para amortiguar la pérdida de la inversión (como solución dada a los preferentistas de Catalunya Bank) implicó sanear no solo la anulabilidad del contrato, sino incluso los defectos informativos (incumplimiento contractual) que para tal negocio de inversión cometió la entidad comercializadora, no quebrando el nexo causal expuesto supra.'

QUINTO.-Estimado parcialmente el recurso de apelación, y parcialmente por tanto la demanda, procede no efectuar condena en costas causadas en la instancia conforme al artículo 394 LEC .

No se efectúa pronunciamiento de costas procesales de la alzada conforme al artículo 398 LEC .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Se estima en parte parte el recurso de apelación interpuesto por Doña Marí Jose contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera instancia Nº de Alzira de 14 de abril de 2015 que recovamos, y con estimación parcial de la demanda, declaramos:

1º)Se desestima la acción principal de nulidad del contrato.

2º)Se estima en parte la acción subsidiaria de la demanda, y condenamos a BANKIA S.A. a abonar al actor, en concepto de daños y perjuicios: 18.062,54 euros menos los rendimientos obtenidos por los productos de inversión objeto de autos.

El resultado devengará el interés legal desde la fecha de la sentencia del Juzgado Primera Instancia.

3º)Cada parte se hará cargo de las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad respecto a las devengadas en la instancia.

4º)No se hace pronunciamiento de las costas procesales causadas en la alzada.

De conformidad con lo dispuesto en el apartado octavo la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , según redacción de la Ley Orgánica 1/2009, acordamos, también, la devolución del depósito constituido al recurrente.

Notifíquese esta resolución a las partes y, de conformidad con lo establecido en el artículo 207.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , una vez transcurridos los plazos previstos, en su caso, para recurrir sin haberse impugnado, quedará firme, sin ulterior declaración, procediéndose a devolver los autos originales, junto con certificación literal de esta misma resolución y el oportuno oficio al Juzgado de procedencia para constancia y ejecución, uniéndose certificación al Rollo.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.