Sentencia Civil Nº 420/2015, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 2, Rec 89/2015 de 28 de Julio de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

ZARAGOZA

SENTENCIA: 00420/2015

SENTENCIA NÚMERO 420-15

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Ilmos. Señores:

Presidente:

D. JULIAN CARLOS ARQUÉ BESCÓS

Magistrados:

D. FRANCISCO ACIN GARÓS

D. MARIA ELIA MATA ALBERT

En ZARAGOZA, a veintiocho de julio de dos mil quince.

Visto por la Sección Segunda de ésta Audiencia Provincial el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 16, de los de Zaragoza, en autos nº 901/13, sobre modificación de medidas, a los que ha correspondido el rollo nº 89/2015, en el que es apelante DON Jesus Miguel , representado por la Procuradora doña Lourdes Oña Llanos y asistido por la Letrada doña Eva Vera Andrés, y apelada DOÑA Eugenia , representada por la Procuradora Doña María Pilar Artero Fernando y asistida por la Letrado Don Emilio Agra Varela, habiendo sido parte el Ministerio Fiscal, y

Antecedentes

Se aceptan los que figuran en la sentencia apelada, y

PRIMERO.- Por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 16, de los de Zaragoza, se dictó el 11 noviembre 2014 sentencia que contiene el siguiente fallo: 'Que debo estimar parcialmente la pretensión de modificación de medidas, deducida por la Procuradora Sra. Artero Fernando en nombre y representación de Dª Eugenia contra D. Jesus Miguel representado por la Procuradora Sra. Oña Llanos en relacion a las adoptadas en la Sentencia de 28 de septiembre de 2005 modificada parcialmente por la de la Audiencia Provincial de 27 de marzo de 2006 debiendo establecerse las siguientes;

1º) En concepto de gastos para el hijo comùn deberá abonar D Jesus Miguel , la cantidad de 550 euros al mes en la cuenta que designe la demandante y que se actualizará conforme a las variaciones del IPC publicado por el Instituto Nacional de Estadística u organismo que lo sustituya.- En cuanto a los gastos de colegio que han sido satisfechos por el demandado desde la interposición de la demanda, deberán deducirse de la cantidad a satisfacer y fijada en la presente resolución hasta la fecha de esta.

2º) En cuanto a los gastos extraordinarios, entendiendo por los mismos exclusivamente los medicos no amparados en el sistema público de salud o en las mutuas privadas de los padres, así como los directamente relacionados con la formación del hijo tales como las matriculas, libros de texto, y clases particulares o de refuerzo necesarias para superar o completar aquella serán satisfechos al 50% entre ambos progenitores.- el resto de gastos no incluidos en este concepto deberán ser abonados, salvo si existe acuerdo de los dos padres, por quien haya decidido su desembolso.

Todo ello sin especial pronunciamiento en materia de costas procesales'.

SEGUNDO.- La representación procesal de la parte demandada presentó escrito interponiendo recurso de apelación, del que se dio traslado a las partes personadas, presentando la actora dentro del término de emplazamiento escrito de oposición.

TERCERO.-Remitidos los autos a esta Sala y practicada la prueba propuesta y admitida, no habiéndose considerado necesaria la celebración de vistas, se señaló día para votación y fallo el 19-5-2015.

CUARTO.-En la tramitación de la apelación se han observado todas las prescripciones legales.

Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don FRANCISCO ACIN GARÓS.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de instancia estima en parte la demanda de modificación de medidas formulada por la Sra. Eugenia y, habiendo pasado en mayo de 2013 a vivir con ella el hijo común, nacido el NUM000 -95, señala en 550 € mensuales la pensión de alimentos que el demandado debe abonar en concepto de alimentos del referido hijo, disponiendo, en cuanto a los gastos extraordinarios necesarios, que estos, entendiendo por tales los gastos médicos no cubiertos por la Seguridad Social o mutuas privadas, así como los directamente relacionados por la educación del hijo -matriculas, libros de texto, clases particulares o de refuerzo-, deberán ser satisfechos por ambos progenitores al 50 %, y que todos los demás, salvo acuerdo en otro sentido, deberán ser satisfechos por aquel que haya decidido la realización del gasto.

Recurre el demandado, que solicita se revoque la sentencia dictada y se acuerde:

A) La reducción a 200 € mensuales de la pensión de alimentos en favor del hijo, debiendo hacerse cargo ambos progenitores al 50 % de todos los gastos de educación, y que el abono de las clases particulares o de refuerzo venga condicionado a la asistencia del hijo al centro escolar o, en su defecto, que el pago de los 550 € de pensión incluya el abono de las clases particulares o de refuerzo y libros de texto, siendo de carácter extraordinario el pago de matriculas.

B) Eliminar el efecto retroactivo de la pensión al momento de interposición de la demanda, y en otro caso se tengan en cuenta la totalidad de los gastos abonados y contenidos en los documento 3 y 4, incluyendo transferencias a la madre y otros gastos, y no tan solo los gastos de educación.

SEGUNDO.-Alega el actor en su recurso que la pensión de 200 € mensuales -la misma que la madre pasaba cuando el hijo estaba bajo su custodia- es la más adecuada en el caso, teniendo en cuenta que ha sido él quien ha venido abonando todos los gastos de colegio -pago que dice supone una cantidad mensual de 330 €-, como así -añade- lo seguirá haciendo.

Señalar ante todo que Hernan , el hijo, cumplió 20 años el pasado 18 años de edad; que el art 69 del CDFA -'Gastos de los hijos mayores o emancipados'- dispone que '1.- Si al llegar a la mayoría de edad o emancipación el hijo no hubiera completado su formación profesional y no tuviera recursos propios para sufragar los gastos de crianza y educación, se mantendrá el deber de los padres de costearlos, pero solo en la medida en la que sea razonable exigirles aún su cumplimiento y por el tiempo normalmente requerido para que aquella formación se complete'; y que, no obstante las quejas que manifiesta frente a la actitud del hijo frente a los estudios, el actor no solicita la supresión de la pensión del hijo, que, incompleta su formación y carente de medios para sufragar sus gastos de crianza y educación, conserva, por tanto, su estatus de menor, prolongándose hasta los 26 años la obligación de los padres de criarlo y educarlo, a salvo el derecho del hijo a reclamar por la vía del régimen general de alimentos, previa acreditación de su situación de necesidad, no imputable a él o causada por su falta de diligencia.

La Juez rechazó el establecimiento de la pensión de 750 € mensuales que la Sra. Eugenia solicitada, por exceder las concretas necesidades que la pensión viene llamada a satisfacer, y la señala en 550 € mensuales, mas gastos extraordinarios al 50 %, entendiendo por tales los médicos no cubiertos por la Seguridad Social o seguros privados, así como los directamente relacionados con la formación del hijo, como matriculas, libros de texto y clases particulares y de refuerzo necesarias para completarla o superarla, siendo los restantes de cuenta de quien hubiere decidido la realización del gasto.

El Sr Jesus Miguel tiene unos ingresos mensuales que en los meses de enero a septiembre de 2014 arrojaron una media de 4461 pts, situándose los de la Sra. Eugenia en torno a los 2200 € según sus nominas y en 2237 € según IRPF 2013. La actora apelada tiene un préstamo hipotecario que le supone un pago mensual de 556,92 €, desconociéndose la condición de la vivienda adquirida. En tal marco, siendo presumibles las necesidades de Hernan a su edad y circunstancias, la pensión recurrida se reduce, como mas ajustada a aquellas, a 475 € mensuales, siendo de cuenta de ambos progenitores el pago del 50 % de los gastos extraordinarios necesarios, sin más detalle enumerativo, y los gastos extraordinarios no necesarios de cuenta de aquel que haya decidido la realización del gasto. No se estiman procedentes los condicionamientos a que quieren sujetarse las clases particulares y de refuerzo, a salvo la respuesta que merezca la conducta observada por Hernan en su formación.

TERCERO.-En cuando a la solicitada eliminación del carácter retroactivo de la pensión a la fecha de presentación de la demanda, debe prosperar.

La STS 26-3-2014 fijó, efectivamente, como doctrina que 'cada resolución desplegará su eficacia desde la fecha en que se dicte y será solo la primera resolución que fije la pensión de alimentos la que podrá imponer el pago desde la fecha de la interposición de la demanda, porque hasta esa fecha no estaba determinada la obligación, y las restantes resoluciones serán eficaces desde que se dicten, momento en que sustituyen a las citadas anteriormente'. Con cuya base, siendo la recurrida -dice- la primera resolución que establece a cargo del padre la pensión de alimentos del hijo común, la apelada rechaza la posibilidad de tal eliminación.

Como dice el Tribunal Supremo en la sentencia de referencia, la respuesta al problema que plantea la concesión o no de efectos retroactivos a las pensiones alimenticias en favor de hijos menores, acordadas en sucesivas resoluciones, parte necesariamente de la consideración que merecen dos supuestos distintos, a veces confundidos: aquel en que la pensión se instaura por primera vez y aquel en el que existe una pensión alimenticia ya declarada y lo que se discute es la modificación de la cuantía.

La respuesta en el primer caso se contiene en la sentencia de 14 de junio 2011 , reiterada en las de 26 de octubre 2011 y 4 de diciembre 2013 , que sienta como doctrina la siguiente: ' Debe aplicarse a la reclamación de alimentos por hijos menores de edad en situaciones de crisis del matrimonio o de la pareja no casada la regla contenida en el art 148.1 CC , de modo que, en caso de reclamación judicial, dichos alimentos deben prestarse por el progenitor deudor desde el momento de la interposición de la demanda'.

Con relación al segundo caso dice la STS 3-10-08 que: 'lo que realmente plantea dudas es la aplicación de tal precepto a las sucesivas resoluciones que pueden modificar los pronunciamientos anteriores una vez fijada la pensión de alimentos, bien por la estimación de un recurso o por una modificación posterior, como ocurre en este supuesto, que varia el progenitor obligado al pago' -mismo supuesto que el de autos- 'Sobre tal cuestión' -sigue diciendo la sentencia 'sería de aplicación lo dispuesto en el art 106 CC , que establece: 'los efectos y medidas previstas en este capítulo terminan en todo caso cuando sean sustituidos por los de la sentencia o se ponga fin al procedimiento de otro modo', y en el art 775.4 LEC , 'los recursos que conforme a la Ley se interpongan contra la sentencia no suspenderán la eficacia de las medidas que se hubieran adoptado en ésta', por lo que cada resolución desplegará su eficacia desde la fecha en que se dicte y será sólo la primera resolución que fije la pensión de alimentos la que podrá imponer el pago desde la fecha desde la interposición de la demanda, porque hasta esa fecha no estaba determinada la obligación, y las restantes resoluciones serán eficaces desde que se dicta, momento en que sustituyen a las dictadas anteriormente'.

Por otro lado, sigue diciendo la STS 26-3-2014 'la sentencia de 26 de octubre de 2011 , en relación a las sucesivas resoluciones que pueden cambiar las cantidades debidas como alimentos y si debe o no devolverse lo pagado cuando una sentencia posterior rebaja o aumenta la cantidad debida, precisa que 'hay que acudir de nuevo a las especialidades que presentan los procedimientos de familia. En relación a las medidas provisionales, a las que también se refiere el recurrente, el art 106 establece que 'los efectos y medidas previstos en este Capítulo terminan, en todo caso, cuando sean sustituidos por los de la sentencia estimatoria o se ponga fin al procedimiento de otro modo'. Además, el art 774.5 LEC establece que 'los recursos que conforme a la ley, se interpongan contra la sentencia no suspenderán las medidas que se hubieren acordado en ésta'. Por ello, las sucesivas resoluciones serán eficaces desde el momento en que se dictan, en que sustituirán las anteriores', por lo que será sólo la primera resolución que fije la pensión de alimentos la que podrá imponer el pago desde la fecha desde la interposición de la demanda, porque hasta esa fecha no estaba determinada la obligación'.

Por las anteriores razones -concluye la sentencia- 'no se pueden conceder a los alimentos efectos desde la sentencia de 1ª Instancia, ya que los hijos' -aquí Hernan - 'estaban recibiendo los alimentos en virtud de las medidas provisionales acordadas' -aquí la sentencia de cuya modificación se trata-, con cuyo fundamento casa el Tribunal Supremo la sentencia y establece la antedicha doctrina, de clara aplicación al caso de autos.

CUARTO.-Las costas de la primera instancia y del recurso se rigen por los arts 394 y 398 LEC .

VISTOSlos artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por DON Jesus Miguel contra DOÑA Eugenia y la sentencia a la que el presente rolo se contrae, dictada el 11 noviembre 2014 por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº l6, de los de Zaragoza , a la que el presente rollo se contrae, debemos revocar y revocamos en parte la citada resolución, en el único sentido de reducir a 475 € mensuales la pensión por alimentos señalada a favor del hijo común a cargo de don Jesus Miguel y de eliminar el efecto retroactivo al momento de interposición de la demanda que la sentencia de instancia aplica a la pensión señalada.

Contra la anterior Sentencia caben Recurso de Casación y extraordinario por infracción procesal ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, conforme a lo dispuesto en la Disposición Final 16º redactada conforme a la Ley 37/11 de 10 de Octubre , que se interpondrá en el plazo de veinte días ante este Tribunal, debiendo el recurrente al presentar el recurso acreditar haber efectuado un depósito de 50 euros para cada recurso en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección (nº 4899) en la Sucursal 8005 de Banco de Santander , en la calle Torrenueva, 3 de esta Ciudad, debiendo indicar en el recuadro Concepto en que se realiza: 04 Civil-Extraordinario por infracción Procesal y 06 Civil-Casación, y sin cuya constitución no serán admitidos a trámite.

Firme que sea la sentencia, devuélvase a Don Jesus Miguel el depósito constituido para recurrir y las actuaciones al Juzgado de su procedencia, juntamente con testimonio de la presente para su ejecución y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.