Sentencia Civil Nº 420/2016, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 1, Rec 580/2016 de 07 de Noviembre de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

MURCIA

SENTENCIA: 00420/2016

N10250

1- UPAD CIVIL, PASEO DE GARAY N? 3, 30003 MURCIA

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

Tfno.: 968229180 Fax: 968229184

MPG

N.I.G.30030 42 1 2014 0009509

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000580 /2016

Juzgado de procedencia:JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 7 de MURCIA

Procedimiento de origen:PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000851 /2014

Recurrente: Demetrio , Íñigo

Procurador: MIGUEL ANGEL ARTERO MORENO, AURELIA CANO PEÑALVER

Abogado: CARLOS INSUA ORTIN, JOSE EDUARDO LOPEZ PEREZ

Recurrido: Rubén , Íñigo

Procurador: JOSE JULIO NAVARRO FUENTES, AURELIA CANO PEÑALVER

Abogado: JOSE MARIA CABALLERO SALINAS, JOSE EDUARDO LOPEZ PEREZ

SENTENCIA Nº 420/16

Iltmos. Sres.

D. Miguel Ángel Larrosa Amante

Presidente

D. Andrés Pacheco Guevara

D. Cayetano Blasco Ramón

Magistrados

En la ciudad de Murcia, a 7 de noviembre de 2016

La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Murcia integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de Juicio Ordinario nº 851/14 -Rollo nº 580/16 -, que en primera instancia se han seguido en el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Murcia, entre las partes: como actor D. Íñigo , representado por el/la Procurador/a Dª Aurelia Cano Peñalver y dirigido por el Letrado D. José Eduardo López Pérez, y como demandado D. Demetrio , representado por el/la Procurador/a D. Miguel Ángel Artero Moreno y dirigido por el Letrado D. Carlos Insua Ortín y contra D. Rubén , representado por el Procurador D. José Julio Navarro Fuentes y dirigido por el Letrado D. José María Caballero Salinas En esta alzada actúan como apelantes D. Demetrio y D. Íñigo y como apelados D. Rubén y D. Íñigo .

Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Don Miguel Ángel Larrosa Amante, que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

Primero:Por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Murcia en los referidos autos de Juicio Ordinario nº 851/14, se dictó sentencia con fecha 15 de marzo de 2016 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que estimando como estimo parcialmente la demanda interpuesta por D. Íñigo contra D. Demetrio y D. Rubén , debo acordar y acuerdo:

Primero.- Condenar a D. Demetrio a abonar al actor la cantidad de 45.600 euros incrementada en un interés equivalente al legal del dinero desde la interpelación judicial.

Segundo.- Absolver a D. Rubén de los pedimentos dirigidos en su contra.

Tercero.- Condenar al demandado Sr. Demetrio al pago de las costas procesales, excepto las correspondientes a D. Rubén , las cuales se imponen a la parte actora'.

Segundo:Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación por D. Demetrio y por D. Íñigo exponiendo por escrito y dentro del plazo legal, las respectivas argumentaciones que le sirven de sustento. De los escritos de interposición de los recursos se dio traslado a D. Íñigo y a D. Rubén , emplazándola/s por diez días para que presentara/n escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que le/s resultara desfavorable, dentro de cuyo término, se presentaron sendos escritos de oposición a los recursos interpuestos. Seguidamente, previo emplazamiento de las partes por término de diez días, fueron remitidos los autos a este Tribunal, donde se formó el correspondiente rollo de apelación, con el nº 580/16, que ha quedado para resolución sin celebración de vista, tras señalarse para el día 7 de noviembre de 2016 su votación y fallo.

Tercero:En la tramitación de esta instancia se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Primero: Objeto del recurso de apelación interpuesto por D. Demetrio .

Por el codemandado Sr. Demetrio se interpuso recurso de apelación contra la sentencia dictada en primera instancia y por la que se le condenaba al pago de la cantidad de 45.600 € al actor como consecuencia de unos daños derivados de la construcción de un edificio en el que el apelante intervino como autor del proyecto y director de las obras.

Entiende el recurrente que se ha producido un error en la valoración de las pruebas en relación con las acciones ejercitadas por el actor. Así destaca que ejerce dos acciones acumuladas, de responsabilidad contractual y por ruina funcional al amparo del artículo 1591 CC , considerando que ambas están prescritas y que no puede la juzgadora de instancia modificar la acción por ruina funcional a otra por vicios del suelo dado que ello vulnera el principio de justicia rogada que rige en nuestro Derecho. En todo caso entiende que ambas acciones están prescritas. La de ruina funcional por el transcurso de los tres años previstos en el artículo 17 LOE , o incluso si se considera que la ruina es por vicios del suelo por la aplicación del plazo de 10 años en relación con el plazo de garantía de dos años del artículo 18 LOE , pues el dies a quo no es otro que la fecha que le fue comunicada al actor el decreto municipal de desalojo, de fecha 26 de noviembre de 2011, mientras que la demanda se presentó con fecha 13 de mayo de 2014. La acción por responsabilidad contractual es incompatible con la de vicios ruinógenos y no puede ser ejercitada si han transcurrido los plazos de garantía de la Ley de Ordenación de la Edificación. También impugna la condena en costas de la primera instancia dado que ha sido condenado por una acción diferente a la ejercitada en la demanda, estando condicionada la condena en intereses y costas al éxito de la acción ejercitada por ruina funcional; en todo caso entiende que estamos ante una estimación parcial y por ello no existe causa para la imposición de las costas.

Segundo: Prescripción de las acciones ejercitadas.

Entrando al examen del primer motivo del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada que ha sido condenada en primera instancia, hay que destacar que el mismo, aunque de una forma ciertamente confusa, solamente impugna la desestimación de la prescripción alegada en la instancia sin discutir en ningún momento ni las causas del hundimiento del terreno ni la responsabilidad personal y única del Arquitecto Sr. Demetrio en su condición de autor del proyecto y responsable del estudio del suelo previo a la redacción del mismo. Ello implica que, en caso de ser desestimada la prescripción no será preciso volver a examinar el fondo de la acción ejercitada al haber sido consentido dicho pronunciamiento por la parte condenada y basar su apelación exclusivamente en la prescripción de la acción ejercitada.

Debe anticiparse, desde un primer momento, que el presento motivo de apelación debe ser desestimado por su manifiesta carencia de contenido. El recurso parte de varios errores de configuración que lo invalidan como adecuado para provocar la revocación de la sentencia apelada y la estimación de la prescripción.

Para entender la afirmación anterior hay que partir de la base de que la parte actora ejercita dos acciones acumuladas en su demanda contra los dos codemandados, Arquitecto y Arquitecto Técnico que participaron en la construcción de la vivienda unifamiliar propiedad del actor que ha sufrido el hundimiento del terreno. La primera es de responsabilidad contractual al amparo del artículo 1101 CC , dado que ambos demandados fueron contratados personalmente por el actor en su condición de promotor individual de la construcción y al amparo del incumplimiento del contrato de arrendamiento de obra concertado con ambos. La segunda es una acción de responsabilidad por vicios de la construcción al amparo del artículo 1591 CC , por lo que califica como ruina funcional en la demanda.

El primer error de partida del recurso es la discusión sobre la compatibilidad de ambas acciones. Ninguna duda cabe de tal compatibilidad, pues la misma ha sido reiteradamente declarada por una jurisprudencia que por conocida hace ociosa una cita, si bien hay que reconocer que la acumulación de las acciones tiene más sentido cuando se ejercitan tanto frente a personas con las que el actor tiene vínculos contractuales, como el promotor - vendedor de la vivienda en la que se producen los daños, como frente a personas con la que no se da tan vinculación contractual como son los técnicos que participan en la obra y que fueron contratados por el promotor y no por los propietarios de las viviendas que resultan dañadas, pues en estos casos es cuando opera el régimen del artículo 1591 CC o de la Ley de Ordenación de la Edificación , sin perjuicio de la propia responsabilidad contractual. Por ello tiene menos sentido el ejercicio conjunto de ambas acciones en casos como el presente en el que los técnicos demandados han sido contratados por el actor en cuanto promotor individual de la construcción de la vivienda unifamiliar, de tal manera que en estos casos debe prevalecer la acción de responsabilidad contractual, dada la existencia de dicho vínculo entre las partes, de tal manera que los posibles defectos en la ejecución del proyecto en relación al suelo que han motivado la condena del apelante, son un auténtico incumplimiento del contrato de obra del que debe responder por imperativo de los artículos 1101 , 1103 , 1104 en relación con los artículo 1583 y 1591.2º, todos ellos del Código Civil .

En segundo lugar es indudable la existencia de un error en la determinación del plazo de prescripción aplicable en el recurso interpuesto. Así, y en relación con la acción por responsabilidad contractual, el articulo 1591.2º CC fija claramente un plazo de prescripción de quince años, coincidiendo en este punto con la plazo general para la prescripción de las acciones personales del artículo 1964 CC en la redacción vigente a la fecha de la presentación de la demanda. Dado que el certificado final de obra (documento nº 2 de la demanda) es de fecha 4 de junio de 2002 y la demanda se presentó el día 13 de mayo de 2014 es fácil colegir que no ha transcurrido el plazo de quince años derivado de la responsabilidad procedente del incumplimiento de las condiciones del contrato de obra suscrito entre el actor y el arquitecto apelante, lo que ya de por sí sería suficiente para desestimar el motivo de apelación.

Pero es que además, el recurrente yerra al fundar su recurso en una norma no aplicable como es la Ley de Ordenación de la Edificación. Todo el desarrollo argumental del recurso sería aceptable en caso de que esta ley fuese aplicable a esta construcción, pero ello no es así. En efecto, como señala las SSTS de 19 de abril de 2012 y de 22 de marzo de 2010 , 'Este particular régimen transitorio de la LOE, ha hecho que en la actualidad subsistan dos regímenes diferenciados de responsabilidad: el que se establece a partir de la aplicación del artículo 1.591 del Código Civil para las obras cuyos proyectos se había solicitado licencia de edificación con anterioridad al día 5 de mayo de 2000, y el posterior a esta fecha. El primero regido por el artículo 1591 del CC. El segundo por el artículo 17 de la LOE. Y una cosa es que aun no siendo directamente aplicable esta Ley a los casos surgidos con anterioridad a su entrada en vigor, se tengan en cuenta principios esenciales para interpretar de forma adecuada la responsabilidad establecida en el artículo 1.591, y otra distinta aplicar directamente una normativa prevista para otros casos. Lo contrario supone crear un problema donde no lo había, ni debía haberlo, dotando al sistema de una indudable inseguridad jurídica'.En el presente caso, tal como se acredita por la parte actora con el documento nº 2 bis de la demanda, la licencia de obra fue concedida con fecha 13 de enero de 1997, por lo que necesariamente fue solicitada antes de dicha fecha y por ello antes incluso de la publicación de la Ley de Ordenación de la Edificación, por lo que la aplicación a este caso del régimen de responsabilidad del artículo 1591 CC es indudable. Por ello no es posible aplicar ninguna de las previsiones de la LOE, ni las relativas al plazo de garantía del artículo 18 LOE ni las correspondientes a los diferentes tipos de daños y sus plazos de prescripción del artículo 17 LOE .

En consecuencia, aplicando a efectos puramente dialécticos, dado que prevalece la acción de responsabilidad por incumplimiento del contrato, los plazos del artículo 1591, estaríamos ante un plazo de diez años, contados desde que se terminó la obra, para la aparición de los daños. La obra se concluyó con fecha 4 de junio de 2002 (documento nº 2 de la demanda) y los daños aparecen al menos desde la orden del Ayuntamiento para el desalojo (documento nº 3 de la demanda) con fecha 29 de noviembre de 2011, por lo que los daños están dentro del periodo de garantía decenal y a partir de ahí surge un periodo de quince años para el ejercicio de la acción, por lo que no existe duda alguna de la inexistencia de ningún tipo de prescripción. Pero incluso sí se acepta la versión del recurrente sobre el plazo de diez años, lo cierto es que dicho plazo fue interrumpido por el burofax de fecha 28 de mayo de 2012 (documento nº 8 de la demanda) antes del transcurso de los diez años desde el final de las obras, por lo que tampoco existe prescripción alguna.

Por todo ello procede desestimar el presente motivo de apelación.

Tercero: Costas de la primera instancia.

El segundo motivo de apelación del codemandado Sr. Demetrio es en relación con la condena en costas de la primera instancia.

Este motivo debe ser igualmente desestimado, y con él el recurso de apelación en su conjunto. La posición procesal del demandado ha sido íntegramente desestimada y en consecuencia es procedente la aplicación del principio general en materia de costas establecido en el artículo 394.1 LEC que no es otro que el criterio del vencimiento objetivo, sin que exista causa alguna que justifique la existencia de dudas de hecho o de derecho que justificasen la aplicación del régimen excepcional en materia de costas.

En efecto, los argumentos del recurso no son suficientes para justificar la aplicación del régimen excepcional. Así no ha existido una condena por una acción diferente a la ejercitada como se sostiene en el recurso, sino que la condena está ajustada a la acción de incumplimiento contractual ejercitada en la demanda, lo que incluye tanto a la petición de principal como la relativa a los intereses y costas. Tampoco ha existido una estimación parcial, como se alega por el recurrente, dado que la estimación parcial lo es en cuanto que estima íntegramente la demanda presentada frente al Arquitecto y desestima, también de forma íntegra, la acción ejercitada frente al Arquitecto Técnico, por lo que el juez a quo aplica correctamente el artículo 394 LEC y es acorde con dicha norma la condena en costas al apelante.

Cuarto: Objeto del recurso de apelación de D. Íñigo .

Resuelto el recurso del codemandado, el actor igualmente interpone recurso de apelación contra la sentencia dictada en instancia si bien limitado al pronunciamiento relativo a la condena en costas que se le impone en relación con el demandado que ha sido absuelto.

Entiende el recurrente que procede la revocación de este pronunciamiento dado que existen serías dudas de hecho y de derecho que justifican la no imposición a pesar de la desestimación de la acción contra el arquitecto técnico. Así indica que hubo un requerimiento previo de diversos documentos que no fue contestado. También que está justificada la reclamación dada la complejidad desde el punto de vista fáctico y jurídico de delimitar la causa de los daños, tal como se deriva del propio informe técnico pericial aportado con la demanda en el que se hace referencia a graves deficiencias en la dirección de la obra, destacando ampliamente la doctrina jurisprudencial que no impone las costas en aquellos casos en los que puede existir una posibilidad de discutir la responsabilidad de uno de los agentes de la construcción, aunque finalmente fuera absuelto, así como la presunción iuris tantum de los agentes derivada de la interpretación jurisprudencial del artículo 1591 CC .

Quinto: Condena en costas en la primera instancia al actor.

Planteados en los términos anteriores el recurso, debe anticiparse que el mismo será desestimado por ser correcta la codena en costas impuesta en la primera instancia.

En tal sentido el artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece una regla general en materia de costas, proclamando la vigencia del principio de vencimiento objetivo cuando las pretensiones de una de las partes hayan sido totalmente desestimadas. Junto a este régimen general se fija un criterio excepcional de no imposición cuando concurran serias dudas de hecho o de derecho, único supuesto en el que no será preceptiva la imposición de costas en casos de estimación o desestimación íntegra de la demanda. Para poder aplicar este régimen excepcional es preciso que la parte que ha visto desestimada su pretensión acredite debidamente la existencia de tales dudas de hecho o bien de la propia complejidad jurídica de la materia objeto del procedimiento o en las posiciones encontradas de la jurisprudencia se pueda apreciar las dudas de derecho que justificarían la no imposición de las costas.

Para la aplicación de una decisión excepcional al principio del vencimiento objetivo resultaría imprescindible que pudiéramos apreciar motivos que justificasen, de modo suficiente y ajustado a la previsión legal, el que nos apartáramos de la regla general en una materia trascendente como lo son las costas procesales, las cuales suponen una consecuencia económica del proceso relevante para las partes implicadas en él. Hasta el punto de que el éxito obtenido en el litigio puede verse menoscabado si no hay posibilidad de repetir en el contrario el esfuerzo económico que supone el seguimiento del proceso (fundamentalmente los honorarios de los profesionales que de modo preceptivo deben intervenir en la defensa y representación en juicio, peritajes, coste de publicaciones oficiales, etc.). Si alguien ha sido obligado sin razón a acudir a la vía judicial es justo que deba posibilitársele que repercuta el coste que entraña en el causante de ello.

Debe tratarse además de una decisión judicial debidamente motivada, pues así lo exige con carácter específico el artículo 394.1 LEC . Es una facultad judicial pero no es posible defender una discrecionalidad del juzgador para resolver sobre las costas que pueda ser equiparada a una facultad concedida a aquél para decidir lo que estime oportuno sin motivarlo conforme a ley, pues ello entrañaría el riesgo de que se incurriese en la arbitrariedad. Pero para que pueda darse dicha motivación es preciso que la parte que recurre la condena en costas y pretende la aplicación del régimen excepcional lleve a cabo un especial esfuerzo argumentativo que permita al tribunal de apelación conocer de forma clara qué aspectos se consideran dudosos por las partes a los efectos de la exención del pago de unas costas de imperativa imposición, justifiquen la propia presentación de la demanda y sirva de soporte sólido para la aplicación del régimen excepcional. No es suficiente la mera alegación de tales dudas sino que la obligación de argumentación es bilateral, vía por la que igualmente queda cubierto el derecho de defensa de la parte apelada y beneficiada de la condena en costas impugnada y termina de completar para el tribunal los motivos que justifican su decisión final sobre la aplicación del régimen excepcional de las costas. Los fundamentos de la aplicación de este régimen excepcional pueden ser variados, tales como que los hechos sometidos a litigio no quedaron suficientemente aclarados o podían ser interpretados en sentido dispar, bien que jurídicamente la solución de la contienda era muy discutible, por no ser clara la norma reguladora del supuesto de hecho o suscitarse dudas a tenor de la jurisprudencia recaída en casos similares. No es suficiente con la mera alusión a la constatación de complejidad en el asunto, ni el empleo de fórmulas genéricas similares, para eludir la regla del vencimiento que conlleva la necesaria condena en costas para la parte vencida en el pleito. Tampoco es admisible que se invoque la carencia de mala fe o de temeridad, pues no son éstas las premisas a tomar en consideración en sede de la aplicación del artículo 394.1, que es el marco legal en el que nos tenemos que mover.

Por serias dudas, que es la fórmula empleada por el legislador, debe entenderse aquéllas que resulten trascendentes y relevantes; que lo sean de hecho debería significar que el sustrato fáctico sobre el que versase el litigio no hubiese quedado suficientemente aclarado o que fuere un tanto equívoco; y que lo sean de derecho habría de significar que las normas aplicables fuesen susceptibles de diversas interpretaciones, que no existiesen pronunciamientos consolidados sobre la materia o que hubiesen mediado divergentes pronunciamientos sobre la materia por parte de distintos tribunales.

Desde esta perspectiva, y aplicando la misma a este caso concreto, hay que destacar que la parte apelante sí ha hecho un esfuerzo argumentativo para justificar la no imposición de las costas, pero este tribunal no comparte el mismo y de ahí que no se considere que existen ni dudas de hecho ni de derecho. Ninguno de los argumentos en los que se sostiene el recurso permiten variar el pronunciamiento en sede de costas. Así las referencias al requerimiento previo de documentación nada tienen que ver con la acción posteriormente ejercitada, pues la misma se ampara en un informe pericial al que se incorporan dos de los documentos requeridos, el informe geotécnico y el proyecto básico y de ejecución, y en relación a la póliza de seguros se interpusieron unas diligencias preliminares, por lo que la falta de contestación ninguna incidencia tuvo sobre el ejercicio de la acción. Por otro lado el contenido del propio informe pericial aportado como documento nº 4 de la demanda era tan claro sobre las causas y motivos del hundimiento del terreno que no se entiende por qué es demandado el arquitecto técnico por tratarse claramente de un vicio del suelo, vicio que conforme a la jurisprudencia tanto anterior como posterior a la Ley de Ordenación de la Edificación, siempre y en todo caso es responsabilidad del Arquitecto Superior en cuanto única persona responsable de la redacción del proyecto de edificación. De hecho el propio artículo 1591 CC expresamente establece la responsabilidad única del arquitecto por los vicios del suelo si son la causa de la ruina de la construcción. Ninguna responsabilidad podía imputarse desde un principio al arquitecto técnico. Ni siquiera la referencia al grave error en el control de la ejecución al que se refiere el informe pericial aportado con la demanda fue bien interpretada, pues tal como se describe dicho error ('permitir implantar la cimentación de la vivienda sobre un terreno totalmente inestable, sin cohesión, falto de compactación')el vicio de dirección no es tampoco imputable al arquitecto técnico sino que entraría dentro de las funciones de dirección de la obra que corresponde al arquitecto superior. En definitiva es correcta la imposición de las costas al actor y debe desestimarse el recurso de apelación interpuesto.

Sexto:Costas de esta alzada.

De conformidad con lo previsto en el artículo 398.1 en relación con el artículo 394.1, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil , al ser desestimado el recurso procede la imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante de cada uno los recursos interpuestos.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por D. Demetrio y desestimando el recurso de apelación interpuesto por D. Íñigo , contra la sentencia dictada en fecha 15 de marzo de 2016 por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Murcia , en los autos de Juicio Ordinario nº 851/14, debemosCONFIRMAR Y CONFIRMAMOSíntegramente la citada resolución y todo ello con expresa imposición a los apelantes de las costas derivadas del recurso interpuesto por cada uno de ellos.

Se acuerda la pérdida del depósito constituido para recurrir de cada uno de los recursos de apelación, debiendo dar al mismo el destino que legalmente corresponda.

Hágase saber a las partes que esta sentencia no es firme y que contra la misma, cabe recurso extraordinario por infracción procesal y/o recurso de casaciónen los casos previstos en los arts. 468 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Civil que deberán ser interpuestos en un plazo de VEINTE DÍAS contados a partir del siguiente al de su notificación para ser resuelto por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo.

Junto con el escrito de interposición de los recursos antedichos deberán aportarse, en su caso, los siguientes documentos, sin los cuales no se admitirán a trámite:

1º Justificante de ingreso de depósito por importe de CINCUENTA EUROS (50.- €) en la 'Cuenta de Depósitos y Consignaciones' de este Tribunal.

2º Caso de ser procedente, el modelo 696 de autoliquidación de la tasa por el ejercicio de la jurisdicción prevista en la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, y normativa que la desarrolla.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.