Sentencia CIVIL Nº 420/2017, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 19, Rec 1104/2015 de 24 de Octubre de 2017

Encabezamiento

Sección nº 19 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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FAX: 934867115
EMAIL:aps19.barcelona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 0801942120148044093
Recurso de apelación 1104/2015 -A
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 29 de Barcelona
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 226/2014
Parte recurrente/Solicitante: CATALUNYA BANC, S.A.
Procurador/a: Ignacio Lopez Chocarro
Abogado/a: Ignasi Fernandez de Senespleda
Parte recurrida: Miriam , Luis María
Procurador/a: Sergi Bastida Batlle
Abogado/a: Silvia Gonzalez de Agüero Castañer
SENTENCIA Nº 420/2017
Magistrados:
Miguel Julian Collado Nuño
Carles Vila i Cruells
Asuncion Claret Castany
Lugar: Barcelona
Fecha: 24 de octubre de 2017
PONENTE: Carles Vila i Cruells

Antecedentes

Primero . En fecha 26 de noviembre de 2015 se han recibido los autos de Procedimiento ordinario 226/2014 remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 29 de Barcelona a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Ignacio Lopez Chocarro, en nombre y representación de CATALUNYA BANC, S.A. contra la sentencia de 14/07/2015 y en el que consta como parte apelada el Procurador Sergi Bastida Batlle, en nombre y representación de Miriam y Luis María .

Segundo . El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: 'Que DEBO ESTIMAR Y ESTIMO la demanda interpuesta por Miriam contra CATALUNYA BANC S.A y en consecuencia condeno a la demandada al pago de la cantidad de 13.452,91 euros y aplicando a la cantidad resultante objeto de condena el interés legal del artículo 576 Lec .

Todo ello con expresa condena en costas a la demandada.'.

Tercero. El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos, y se designó ponente al Magistrado Carles Vila i Cruells.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo, que ha tenido lugar el día 19/10/2017.

Cuarto. En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Fundamentos

PRIMERO.- En la demanda presentada, solicitaba la actora una indemnización por daños y perjuicios debidos a incumplimiento contractual imputable a la demandada, hoy CATALUNYA BANC, S.A., y a causa de la insuficiente e inadecuada información ofrecida con ocasión de la suscripción de obligaciones subordinadas en marzo de 2005. Posteriormente, se efectuó una operación de cambio de los citados títulos por acciones de la demandada y simultánea venta de las mismas al Fondo de Garantía de Depósitos de Entidades de Crédito (FGD), y ello por efecto de la Resolución de 7 de junio de 2013 de la Comisión Rectora del Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria (BOE de 11 de junio de 2013), recuperando los demandantes la cantidad de 46.547,09 €, por lo que reclaman la cantidad de 13.452,91 €.

La sentencia de instancia estimó íntegramente la demanda. La demandada interpone recurso de apelación reiterando los argumentos expuestos en su contestación a la demanda.



SEGUNDO.- Las obligaciones subordinadas, a las que se refiere la Ley 13/1985, de 25 de mayo, de Coeficientes de Inversión, Recursos Propios y Obligaciones de Información de los Intermediarios Financieros, como 'financiaciones subordinadas', son productos de renta fija a largo plazo, que pueden clasificarse como un instrumento financiero complejo de riesgo alto, y su denominación apela a su carácter subordinado en el orden de cobro en caso de una hipotética quiebra y, aunque tiene un vencimiento determinado, esto es, posee una fecha de emisión y de cierre determinada, si se quiere amortizarlas antes de vencimiento habrá que ponerlas a la venta como si de una acción se tratara, en este caso en un mercado secundario, por lo que existe la posibilidad de perder parte o la totalidad del capital. Este mercado no es el bursátil, en el que cotizan las acciones de las sociedades, sino el Mercado AIAF, que funciona de modo diferente, ya que opera de manera bilateral y descentralizada (el bursátil es multilateral y centralizado), por lo que corresponde a la partes acordar los términos de la transacción, que posteriormente se comunica al mercado. Y los precios publicados, que son una media ponderada, son siempre indicativos, pues el precio real se fija entre las partes. Obvio es decir que la paralización de este mercado conlleva la iliquidez de activos como las obligaciones subordinadas o participaciones preferentes emitidas sobre todo por las cajas de ahorros que fueron rescatadas, como es el caso.



TERCERO.- A tenor de lo expuesto, es claro que las obligaciones subordinadas deben integrarse dentro de la categoría de los valores complejos a que se refiere el art. 79 bis 8.a) de la Ley del Mercado de Valores . Este precepto considera no complejos a dos categorías de valores. En primer lugar, a los valores típicamente desprovistos de riesgo y a las acciones cotizadas como valores ordinarios cuyo riesgo puede decirse que es de general conocimiento. En segundo lugar, como categoría genérica, el referido precepto considera valores no complejos a aquellos en los que concurran las siguientes tres condiciones: a) Que existan posibilidades frecuentes de venta, reembolso u otro tipo de liquidación de dicho instrumento financiero a precios públicamente disponibles para los miembros en el mercado y que sean precios de mercado o precios ofrecidos, o validados, por sistemas de evaluación independientes del emisor. b) Que no impliquen pérdidas reales o potenciales para el cliente que excedan del coste de adquisición del instrumento; y c) Que exista a disposición del público información suficiente sobre sus características. Esta información deberá ser comprensible de modo que permita a un cliente minorista medio emitir un juicio fundado para decidir si realiza una operación en ese instrumento.

Así pues, la obligación subordinada es calificable como valor complejo porque no aparece en la lista legal explícita de valores no complejos y porque no cumple ninguno de los tres referidos requisitos. Para su comercialización debe observarse la normativa protectora informativa prevista en la Ley del Mercado de Valores (LMV) y en sus normas de desarrollo. La Directiva 2004/39/CE, relativa a los mercados de instrumentos financieros (conocida como Directiva MiFID), fue traspuesta a nuestro ordenamiento jurídico interno por la Ley 47/2007, de reforma de la LMV, que entró en vigor el 21 de diciembre de 2007. La Directiva 2006/31/CE exigía de los Estados miembros la plena aplicación de sus disposiciones hasta el 1 de noviembre de 2007, por lo que resulta que los contratos anteriores al 1 de noviembre de 2007 se rigen por el contenido primitivo del artículo 79 LMV, así como por el artículo 16 del Decreto 629/1993 . Los contratos celebrados entre el 1 de noviembre y el 21 de diciembre de 2007 habrán de sujetarse a las mismas normas (la Directiva MiFID no seria directamente aplicable a particulares), en tanto que a los posteriores a esta última fecha les serán de aplicación los artículos 78 y siguientes de la LMV, en su redacción vigente tras la reforma parcial operada por la Ley 47/2007 , y normativa de desarrollo (Decreto 217/2008, en vigor desde el 17 de febrero de 2008). Además de la sujeción de todos ellos a las reglas comunes de la Ley sobre condiciones generales de la contratación y, en su caso, de la Ley general para la defensa de los consumidores y usuarios.

Aun cuando la suscripción de los títulos en este caso se llevó a cabo antes de la publicación de la Directiva MiFID, esto no significa que los clientes bancarios y en particular los consumidores estuvieran desprotegidos. Además de la Ley general para la defensa de los consumidores y usuarios, la Ley del Mercado de Valores, en sus arts. 78 y 79 , ya imponía la obligación a las entidades y demás personas intervinientes en los mercados de valores de comportarse diligente y transparentemente en interés exclusivo de sus clientes y en defensa de la integridad del mercado y de mantenerlos siempre convenientemente informados. Y el Real Decreto 629/1993 (derogado luego por el Decreto 217/2008), advertía que las entidades debían suministrar a sus clientes todo tipo de información relevante en atención a su eventual decisión en materia inversora, habiendo de dedicar el tiempo y la atención precisos para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos. Y se añadía que la información tenía que ser clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata. Cualquier previsión o predicción debe estar razonablemente justificada y acompañada de las explicaciones necesarias para evitar malentendidos. (arts. 4 y 5 del Anexo).



CUARTO.- Tratándose de productos financieros complejos, la ausencia o insuficiencia de la información ofrecida permite apreciar un error excusable en la formación de la voluntad del cliente ( artículos 1.266 y 1.300 del Código Civil ). Pero también -como aquí se invoca y es la acción que se interpone- un incumplimiento de los deberes informativos y de confianza y lealtad que debe inspirar la actuación de una entidad de crédito que, como es el caso, concierta tácitamente con el cliente una relación para la comercialización de uno de sus productos ( artículos 1.101 y 1.258 CC ). Como expresa la sentencia de la sección 16ª de esta Audiencia de 26 de marzo de 2015 , ' en efecto, como aclaran las SSTS de 18 de abril de 2013, resolviendo los recursos 1979/2011 y 2353/2011 , si bien los llamados 'códigos de conducta' regulan principalmente aspectos jurídico- públicos relacionados con la actuación de las empresas que actúan en el mercado de valores, integran también el contenido preceptivo de los contratos para los que están previstos. Tienen, por tanto, incidencia directa en aspectos tales como la imparcialidad, buena fe y nivel de diligencia exigibles al profesional o la información previa que ha de recabar y, a su vez, facilitar a los clientes. En palabras de la sentencia de 18 de abril de 2013, rec. 2353/2011 , constituyen tales códigos de conducta 'estándares o modelos de comportamiento contractual, impuestos, por la buena fe, a las prestadoras de tales servicios (de inversión) y, al fin, deberes exigibles a la misma por el otro contratante - artículos 1258 del Código Civil y 57 del Código de Comercio -'.

Con apoyo en la doctrina sentada por las antedichas sentencias, la STS de 30 de diciembre de 2014 apreció un déficit de información a inversores de perfil conservador por parte del banco con el que tenían concertada una relación de depósito y administración de valores que les recomendó la suscripción de un producto de renta fija (preferentes de un banco islandés) sin advertirles de los riesgos inherentes al producto. Concluyó por tanto allí el Tribunal Supremo que, de conformidad con el artículo 1101 del CC , el banco que incumplió el deber contractual informativo está obligado a resarcir a sus clientes por la pérdida casi total de la inversión '. Y sobre la obligación de información que establece la normativa legal del mercado de valores, la STS de 16 de septiembre de 2015 dice que ' es una obligación activa, no de mera disponibilidad. Es la empresa de servicios de inversión la que tiene obligación de facilitar la información que le impone dicha normativa legal, no sus clientes, inversores no profesionales, quienes deben averiguar las cuestiones relevantes en materia de inversión y formular las correspondientes preguntas. Sin conocimientos expertos en el mercado de valores, el cliente no puede saber qué información concreta ha de demandar al profesional '. Y sobre la relevancia de inversiones anteriores de parecido riesgo, la citada sentencia añade que ' el hecho de tener un patrimonio considerable, o que la demandante hubiera hecho algunas inversiones no la convierte tampoco en cliente experta, puesto que no se ha probado que en esos casos se diera a la demandante una información adecuada para contratar el producto conociendo y asumiendo los riesgos de una inversión compleja y sin garantías. La contratación de algunos productos de inversión con el asesoramiento de Bankinter, sin que el banco pruebe que la información que dio a la cliente fue mejor que la que suministró en el caso objeto del recurso, y en concreto, que fue la exigida por la normativa del mercado de valores, solo puede indicar la reiteración de la entidad financiera en su conducta incorrecta, no el carácter experto del cliente '.



QUINTO.- Al igual que el caso contemplado en la citada sentencia de la sección 16ª de esta Audiencia de 26 de marzo de 2015 , la recurrente niega el imprescindible nexo causal entre el incumplimiento contractual que se le imputa y la invocada pérdida patrimonial, a los efectos del artículo 1.101 CC . Y la respuesta ha de ser la misma: ' Afirma Catalunya Banc SA que la pérdida de valor de la deuda es atribuible de modo exclusivo a la imprevisible crisis económica desatada a partir del año 2009 -que califica de caso fortuito o fuerza mayor- o bien a una decisión estrictamente administrativa (canje imperativo de la deuda subordinada de CX por acciones de nueva emisión) que la demandante no impugnó en su momento, haciendo hincapié en que la venta de sus acciones al Fondo de Garantía de Depósitos fue estrictamente voluntaria. El argumento carece de viabilidad. Como en supuestos similares ha razonado esta Sección, la mera lectura de las normas urgentes de rango legal que hubo de aprobar España, a iniciativa propia o espoleada por el Memorando de entendimiento sobre condiciones de política sectorial financiera celebrado en Bruselas y Madrid en julio de 2012, para hacer frente al saneamiento del sector financiero español revela que se trataba de unas medidas de apoyo a las entidades de crédito -entre las más relevantes, Caixa de Catalunya- necesitadas de capital por razón de la gestión llevada a cabo en su seno y no por circunstancias político-económicas de naturaleza imprevisible o por catástrofes inevitables. En ese marco hay que situar las medidas acordadas por el FROB en junio de 2013 que trataban de implementar el plan de apoyo financiero a Catalunya Banc, entre las cuales destaca la de gestión de los instrumentos híbridos consistente en el canje obligatorio de participaciones preferentes y de deuda subordinada de la entidad por acciones de nueva emisión, que iba acompañado de la opción concedida a los clientes minoristas (a quienes, en virtud de ese canje, se convertía en tenedores de unos títulos carentes de liquidez) para que pudieran proceder a su venta al FGD -cuyas funciones se ampliaban de manera extraordinaria y temporal- a precios de mercado. El artículo 43.2 de la Ley 9/2012 , de reestructuración y resolución de entidades de crédito, enfatiza el carácter vinculante de las medidas de gestión de instrumentos híbridos tanto para la entidad como para los titulares de esos instrumentos.

El íntimo engarce entre las distintas operaciones integrantes del plan de saneamiento -entre otras- de Caixa Catalunya, predecesora de Catalunya Banc, muestra que la depreciación constatada en julio de 2013 de las inversiones llevadas a cabo por la Sra. Casilda entre los años 2008 y 2010 es una consecuencia natural de la acuciante situación de la entidad emisora del producto financiero depreciado, no de las decisiones de apoyo financiero acordadas por terceros.

En coherencia con ello el artículo 49 de la mencionada Ley 9/2012 impide a los afectados por una acción de gestión de instrumentos híbridos reclamar por el incumplimiento de las condiciones de la emisión o por las pérdidas que deriven de la concreta acción de gestión implementada. Debe remarcarse, sin embargo, que la demanda origen de este proceso no se funda en ninguna de esas circunstancias sino que pretende la indemnización del perjuicio derivado del incumplimiento de la entidad garante y emisora de participaciones preferentes y deuda subordinada en los instantes previos a la contratación de tales productos.

Se da pues la inexcusable relación de causalidad entre la actuación contractual de la antecesora de la aquí demandada y el perjuicio patrimonial de la inversora demandante, en los términos sentados por la STS de 30 de diciembre de 2014 antes mencionada '.



SEXTO.- La operación de cambio de los títulos por acciones de la demandada y simultánea venta de las mismas al Fondo de Garantía de Depósitos de Entidades de Crédito (FGD) no fue estrictamente un negocio voluntario, sino la única salida para recuperar parte del capital invertido, de modo que no hay en ello convalidación alguna de las compras precedentes ni contradice la doctrina de los actos propios. Cierto que el cambio de las obligaciones por acciones fue forzoso, mientras que la venta de las acciones no lo era. Ahora bien, se trataba de vender, recuperando una parte del capital invertido, o mantener unas acciones que no cotizaban en Bolsa de una entidad con unas perspectivas de futuro nada halagüeñas. Ante esta alternativa nos parece excesivo, y sobre todo injusto, la tesis de la demandada (en igual sentido, en un supuesto de canje de obligaciones subordinadas por acciones de Bankia, la STS de 30 de septiembre de 2016 ; ' Tampoco cabe considerar que la nulidad del consentimiento quedara posteriormente sanada o convalidada por el canje de las obligaciones subordinadas por acciones de Bankia, puesto que el error ya se había producido y los clientes, ante el riesgo cierto que suponía que la entidad emisora no tenía la solvencia que manifestaba, aceptaron dicho canje a fin de intentar incurrir en las menores pérdidas posibles ') .

SÉPTIMO.- Dicho esto, en aquellos supuestos en los que, tras la incorrecta comercialización de participaciones preferentes, obligaciones subordinadas o productos financieros complejos análogos, se insta una acción de daños y perjuicios por incumplimiento contractual ex art. 1.101 del Código Civil , como en el presente caso, a la hora de cuantificar el perjuicio sufrido es cuestión controvertida si deben restarse los rendimientos del producto contratado y obtenidos por el demandante. Aunque existan sólidos argumentos a favor de no descontar esos rendimientos, particularmente atendiendo a que de otro modo ello implicaría que el demandante ha tenido invertido un dinero sin ninguna remuneración, es decir, a coste cero para el banco (y esta Sección había dictado alguna resolución en este sentido), no puede obviarse que cuando el Tribunal Supremo ha tenido ocasión de pronunciarse al respecto ha cuantificado el perjuicio descontando aquellos rendimientos. Así, en la sentencia de 30 de diciembre de 2014 , interpuesta acción de daños y perjuicios por incumplimiento contractual, ante la pérdida de valor del capital invertido, literalmente resuelve que ' el daño causado viene determinado por el valor de la inversión, 145.332,40 euros, menos el valor a que ha quedado reducido el producto (2.550 euros) y los intereses que fueron cobrados por los demandantes . De tal forma que la indemnización deberá alcanzar la cifra resultante de esta operación y los intereses legales devengados por esta suma desde la interpelación judicial '.

En consecuencia, aunque se haya constatado que no hay perjuicio real (los rendimientos obtenidos son superiores a la pérdida de capital), desde el momento que sí se ha probado la existencia de un incumplimiento contractual por parte de la demandada, la demanda debe ser estimada en parte y, en consecuencia, sin condena al pago de las costas procesales.

A tenor de lo expuesto, procede estimar parcialmente el recurso.

VISTOS los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación al caso de autos,

Fallo

LA SALA ACUERDA : Que debemos estimar y estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de CATALUNYA BANC, S.A. contra la sentencia dictada el 14 de julio de 2015 por el Juzgado de Primera Instancia nº 29 de Barcelona , que se revoca, estimando parcialmente la demanda presentada por doña Miriam y don Luis María contra CATALUNYA BANC, S.A., declarando que ésta incurrió en incumplimiento contractual a la hora de comercializar las obligaciones subordinadas suscritas por los demandantes, sin que no obstante éstos hayan sufrido perjuicio patrimonial, absolviendo en consecuencia a la demandada de la condena al pago de cantidad, y sin que proceda condena al pago de las costas procesales de primera instancia y las de esta alzada.

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, a interponer en el plazo de veinte días si se dieran los requisitos legales oportunos.

Y firme que sea esta resolución, devuélvase los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se expedirá testimonio para su unión al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

Modo de impugnación: recurso de CASACIÓN en los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL ( regla 1.3 de la DF 16ª LEC ) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC ) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTE días, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Lo acordamos y firmamos.

Los Magistrados :