Sentencia CIVIL Nº 420/2017, Audiencia Provincial de Cantabria, Sección 2, Rec 292/2017 de 04 de Julio de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL SECCION 2
Avda Pedro San Martin S/N Santander
Teléfono: 942357123
Fax.: 942357142
Modelo: AP004
Familia. Divorcio contencioso 0000017/2016 - 00
Proc.: RECURSO DE APELACIÓN
Nº: 0000292/2017
NIG: 3908748120160002021
Resolución: Sentencia 000420/2017
JUZGADO DE VIOLENCIA SOBRE LA MUJER Nº 1 DE DIRECCION000 de DIRECCION000
Apelante: Sandra Procurador: LUISA MARÍA DIAZ GÓMEZ
Apelado: Artemio Procurador: ANGELA MERINO VERDEJO
S E N T E N C I A Nº 000420/2017
Ilmo. Sr. Presidente.
D. José Arsuaga Cortázar.
Ilmos. Srs. Magistrados.
D. Miguel Carlos Fernández Diez.
D. Javier de la Hoz de la Escalera.
=====
===================================
En la Ciudad de Santander, a cuatro de julio de dos mil diecisiete.
Esta Sección Segunda de la Ilma. Audiencia Provincial de Cantabria ha visto en grado de apelación los
presentes Autos de juicio de Familia núm. 17/2016, Rollo de Sala núm. 292 de 2017, procedentes del Juzgado
de Primera Instancia e Instrucción núm. 5 de DIRECCION000 , con competencia en Violencia sobre la Mujer,
seguidos a instancia de Dª Sandra contra D. Artemio . Con la intervención del Ministerio Fiscal.
En esta segunda instancia ha sido parte apelante, Dª Sandra representada por la Procuradora Sra. Dª
Luísa Díaz Gómez y defendida por la Letrada Sra. Dª Sonia Churiaque Rosino; y apelada la parte demandada,
D. Artemio representado por la Procuradora Sra. Dª Angela Merino Verdejo y defendido por el Letrado Sr.
D. Dionisio Escudero Hogan. Con la intervención del Ministerio Fiscal.
Es ponente de esta resolución el magistrado Ilmo. Sr. D. José Arsuaga Cortázar.

Antecedentes

PRIMERO: Por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia E Instrucción núm. 5 de DIRECCION000 con competencia sobre Violencia sobre la Mujer, y en los autos ya referenciados, se dictó en fecha 30 de diciembre de 2016 Sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: ' Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por DÑA. Sandra frente a su esposo D. Artemio declaro la disolución del matrimonio de ambos cónyuges, con los efectos legales establecidos en el fundamento de derecho segundo y sexto y los efectos particulares fijados en el fundamento de derecho tercero a quinto de la presente resolución. Todo ello sin expresa imposición de las costas causadas' .

De dicha resolución se dictó Auto de Aclaración con fecha veintidós de febrero de dos mil diecisiete, del tenor literal siguiente: 'FALLO: ' Acuerdo la aclaración la sentencia dictada en las presentes actuaciones de 30 de diciembre de 2016 en los siguientes términos: se suprime el último párrafo del fundamento de derecho segundo de la sentencia en el que se dice 'En el presente caso los cónyuges han tenido dos hijas, Carmen , nacida el NUM000 de 1989, por tanto mayor de edad, y Daniela , nacida el NUM001 de 2011'.



SEGUNDO: Contra dicha Sentencia la representación de la parte demandada interpuso recurso de apelación, que se tuvo por interpuesto en tiempo y forma, y dado traslado del mismo a la contraparte, que se opuso al recurso, se elevaron las actuaciones a esta Ilma. Audiencia Provincial, en que se ha deliberado y fallado el recurso en el día señalado.



TERCERO: En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales salvo el plazo de resolución en razón al número de recursos pendientes y su orden.

Fundamentos

Se admiten los de la Sentencia de instancia, en tanto no sean contradictorios con los que a continuación se establecen; y
PRIMERO: Resumen de antecedentes.

Planteamiento del recurso.

La sentencia del juzgado de primera instancia e instrucción nº 5 de DIRECCION000 de 30 de diciembre de 2016, en lo que ahora resulta relevante por razón del recurso, decretó el divorcio de los litigantes y además de atribuir guardia y custodia a la madre con un régimen amplio de comunicación de los dos hijos menores, Leandro ( 16 años ) y Leoncio ( 12 años ), con el padre, junto con el uso del domicilio familiar, fijó como pensión alimenticia pagadera por el progenitor la cantidad de 350 euros ( 175 euros por cada hijo ). Para su determinación consideró que la madre carecía de empleo pero sí que podía ser perceptora de una renta activa de inserción de 423 euros y que el padre ha venido sosteniendo en el último periodo situaciones de extinción y reanudación de su contrato de trabajo con la entidad Transagandi, S.L., por lo que se tomó como referencia la prestación por desempleo recibida de 1.187,34 euros.

Doña Sandra interponer recurso de apelación que fundamenta exclusivamente en la incorrecta valoración de la prueba realizada por la juez de instancia sobre el único pronunciamiento discutido: la determinación de la pensión alimenticia. En consecuencia, interesa un aumento de la cantidad establecida hasta fijarla en 500 euros.

La parte contraria solicitó la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia.



SEGUNDO: La obligación de alimentos a los hijos.

De acuerdo a los arts. 93, 110 y 111, los padres tienen la obligación de alimentar a sus hijos, deber que radica precisamente en la relación de filiación ( art. 39.3 CE ) y que conlleva una amplia asistencia que engloba o se extiende a los gastos que ocasione el desarrollo de la personalidad del menor ( arts. 10 CE y 154.2 CC ).

Como advierte la STS 24.10.2008, " a raíz de la Sentencia de 5 de octubre de 1993 , partiendo de que la propia norma constitucional (artículo 39.2) 'distingue entre la asistencia debida a los hijos 'durante su minoría de edad y en los demás casos que legalmente proceda'', ha seguido el criterio de considerar que el tratamiento jurídico de los alimentos del hijo menor de edad 'presenta una marcada preferencia' respecto alrégimen regulador de los alimentos entre parientes (Título VI del Libro Primero del Código Civil) aunque también ha dicho que ello no conlleva que se tenga que descartar de modo absoluto la aplicación de las normas de este último a los menores. Tal preferencia encuentra justificación en que la obligación de dar sustento a los hijos menores es un deber incardinado en la patria potestad, derivado de la relación paterno-filial ( art.

110 CC ), resultando de ello que la prestación alimenticia a los hijos menores no ha de verse afectada 'por las limitaciones propias del régimen legal de alimentos entre parientes que, en lo que se refiere a los hijos, constituye una normativa en gran parte sólo adecuada al caso de los hijos mayores de edad o emancipados'.

La consecuencia de lo anterior no puede ser otra que la subsistencia de la obligación de prestar alimentos a hijos menores de manera incondicional aún en el caso de que el hijo tenga sus necesidades cubiertas por sus propios medios."

TERCERO: La determinación de la contribución ( art.93 ). Valoración de la prueba.

El recurso interpuesto impone una nueva valoración de la actividad probatoria practicada ante el juez de instancia, cumpliendo así la función propia de la segunda instancia como una ' revisio prioris instantiae', que en definitiva lo que pretende es que el tribunal de segunda grado se coloque en la posición del de primera instancia.

En esta posición, valorando en conjunto el material probatorio presentado y practicado ante la primera instancia, pero también la muy relevante prueba documental practicada en segunda instancia, puede formularse las siguientes conclusiones: 1.- En relación con la madre, nada se indica en el recurso u oposición que contradiga o demuestre que sus circunstancias son distintas a las que se describen en la sentencia. Su último contrato de trabajo se contrajo al periodo del 19 de diciembre de 2016 al 13 de enero de 2017. Es cierto que con ella y los dos menores convive también su hijo mayor de edad, que por tener ingresos contribuye al sostenimiento propio y al familiar. Justifica el pago de un alquiler por la vivienda que ocupa de 464,24 euros mensuales ( documentos nº 7 y 8, y folio 95 ).

2.- La sentencia describe con certeza los avatares laborales del padre durante el periodo previo ( trabajador por cuenta ajena de la entidad Transagardi, SL, con nómina de 1714,64 euros de ingresos brutos mensuales; despedido el 9 de julio de 2016 con prestación por desempleo de 1.187, 34 euros; contratado nuevamente el 20 de septiembre, se le extingue el contrato el 4 de noviembre por causas objetivas ), a los que hay que añadir ahora uno nuevo: desde el 21 de diciembre de 2016 vuelve a causa alta en la citada entidad con un contrato hasta el 20 de diciembre de 2007 por nómina de 1.735,91 euros brutos en doce pagas ( se le prorratea la paga extra ), como certifica Transagardi, SL.. Es cierto que se con 1.192,31 euros netos, pero porque a las retenciones y deducciones existentes se le retiene también 207,69 euros mensuales por impago de la pensión alimenticia. No justifica gastos por la adquisición u ocupación de la vivienda en que habita, sin perjuicio de otros derivados de deudas con terceros previamente contraídas.

Sin perjuicio de que los gastos escolares de los menores no sean altos por acudir a un colegio público, sus necesidad propias de todo orden -habitación, alimentación, vestido, educación, actividades lúdicas o deportivas, etc- permiten considerar que la situación económica del obligado -que con leves interrupciones mantiene una relación laboral de continuidad con la empresa para la que trabaja-, en juicio de proporción con la fortuna del otro cónyuge y las necesidades de sus hijos, justifica un aumento de la cantidad establecida en la sentencia para fijarla definitivamente, desde la presente resolución, en la cantidad de 450 euros ( 225 por cada hijo menor ), manteniendo el resto de las medidas acordadas.

El recurso, en consecuencia, debe ser parcialmente estimado.



CUARTO: Costas procesales.

La estimación parcial del recurso hacen inviable la imposición de las costas procesales de esta alzada, de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 394 y 398 de la LEC.

Así, en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos ha conferido la Constitución Española, y en nombre de Su Majestad El Rey.,

Fallo

1º.- Estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por Dª Sandra contra la sentencia dictada por el juzgado de primera instancia e instrucción nº 5 de DIRECCION000 de 30 de diciembre de 2016.

2º.- En su lugar, se acuerda que la pensión alimenticia que debe abonar el esposo ascienda a la cantidad de 450 euros por sus dos hijos menores de edad ( 225 euros por cada uno ), desde la presente resolución, confirmando el resto de los pronunciamientos y medidas acordadas en la sentencia de primera instancia.

3º.- No se imponen las costas procesales de esta segunda instancia.

Contra la presente resolución puede interponerse los recursos extraordinarios por infracción procesal y de casación ante este mismo Tribunal en el plazo de los veinte contados desde el siguiente a su notificación, debiendo constituirse y acreditarse en dicho instante el depósito previsto en la Disposición Adicional 15ª LOPJ.

Así por ésta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.