Sentencia CIVIL Nº 420/2017, Audiencia Provincial de Granada, Sección 3, Rec 113/2017 de 29 de Diciembre de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA
SECCIÓN TERCERA
RECURSO DE APELACIÓN Nº 113/2017
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION Nº 2 DE LOJA
ASUNTO: JUICIO VERBAL Nº 31/2016
PONENTE SR. JOSÉ LUIS LÓPEZ FUENTES.-
S E N T E N C I A Nº 420
ILTMOS/A. SRES/A.
PRESIDENTE
D. JOSÉ LUIS LÓPEZ FUENTES
MAGISTRADO/A
D. ENRIQUE PINAZO TOBES
Dª ANGÉLICA AGUADO MAESTRO Granada a 29 de diciembre de 2017.
La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial ha visto el recurso de apelación nº 113/2017, en los
autos de Juicio Verbal nº 31/2016, del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Loja, seguidos
en virtud de demanda de don Marcos , representado por el procurador don Luis Fernández Vaquero y
defendido por el letrado Angel Caro Derqui; contra don Prudencio , representado por el procurador don Julio
Ignacio Gordo Jiménez y defendido por el letrado don Gerardo Molina Gómez.

Antecedentes

PRIMERO : Por el mencionado Juzgado se dictó sentencia en fecha 28 de diciembre de 2016 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'DESESTIMANDO la demanda interpuesta, absuelvo al demandado de las pretensiones deducidas en su contra. Se imponen las costas a la parte demandante' '.



SEGUNDO : Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandante mediante su escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria que se opuso al mismo. Una vez remitidas las actuaciones a la Audiencia Provincial, fueron turnadas a esta Sección Tercera el pasado día 24 de febrero de 2017 y formado rollo, por providencia de fecha 20 de junio de 2017 se señaló para votación y fallo el día 21 de septiembre de 2017, con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.

Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ LUIS LÓPEZ FUENTES.-

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia dictada en la instancia que, desestimando la demanda posesoria interpuesta por el actor contra el demandado, absuelve a éste de los pedimentos formulados en su contra, se alza el actor alegando, en síntesis, el error en la valoración de la prueba, pues entiende la recurrente que, de dicha prueba se infiere que la instalación eléctrica y demás infraestructuras del riego son propiedad de ambas partes y no sólo del actor, por lo que el corte del suministro eléctrico no ha sido debido exclusivamente a la conducta del actor, ya que la responsabilidad de su pago era de ambos, aunque el pago se domiciliara en una cuenta de ambos, por lo que el suministro eléctrico les fue cortado a ambas partes, y además lo fue por el impago del demandado de la parte que le correspondía abonar de la factura eléctrica, añadiendo que la instalación de la nueva acometida por parte del demandado impide totalmente al actor usar el agua del pozo común, al tiempo que ha constituido una servidumbre sobre terrenos de su propiedad al hacer pasar por ellos la nueva línea eléctrica que llega al pozo desde los terrenos del demandado, todo lo cual, según la recurrente, le ha ocasionado los daños y perjuicios que reclama, al verse obligado a realizar otras instalaciones para poder sacar agua del pozo u de los otros pozos que posee.

La parte apelada se opuso al recurso y solicitó la confirmación de la sentencia recurrida.



SEGUNDO.- Debemos partir de un dato incontestable, y que la propia parte recurrente reconoce: el derecho del demandado al aprovechamiento de las aguas del pozo ubicado en terrenos de la propiedad del actor, conforme a lo establecido en el expediente de inscripción de aguas privadas aportado como documento número 4 de la demanda.

Otro hecho que quedó debidamente acreditado en la primera instancia (y que el actor silenció en su demanda) es que el corte de suministro eléctrico para la extracción del agua del pozo y la retirada del contador instalado en dicho lugar fue consecuencia del impago de las facturas eléctricas a la Compañía suministradora, por lo que toda la actuación llevada a cabo por el demandado, según refiere el actor-recurrente, de desmantelamiento de la instalación anterior no le puede ser imputada a dicho demandado, pues tales actuaciones son consecuencia de la falta de sumimistro eléctrico por impago de las facturas (el titular de la cuenta donde se cargaban las facturas es el propio actor), con retirada de contador por parte de la Compañía suministradora, por lo que no puede imputarse al demandado la imposibilidad del actor de poder proveerse del agua del pozo.

El demandado, ante la falta de suministro eléctrico en la instalación anterior, se ha visto obligado, a fin de poder ejercitar los derechos que le corresponden de aprovechamiento del agua del pozo, a instalar en terrenos de su propiedad una nueva instalación eléctrica, con un cableado que pasa, en escasos metros, por el espacio aéreo de la finca del actor, y llega hasta el pozo, permitiendo de nuevo bombear el agua del pozo y conducirla hasta la balsa común de aprovechamiento de las fincas de los tres hermanos, y aún cuando se haya realizado una nueva conducción evitando que el agua del pozo llegue hasta la balsa y se dirija directamente a la finca del demandado, nada impide al actor poder aprovecharse del agua que sale del pozo con la nueva instalación eléctrica, porque como el propio actor reconoció sí que dispone de agua en el caso de que abra la llave de paso existente en el extremo del tubo que desde el pozo se dirige a la balsa existente en la finca demandante (llave que se observa en la pag. 9 del informe de D. Luis María ).

Por otra parte, no podemos olvidar, como dice la sentencia recurrida, que tales modificaciones operadas por el demandado están realizadas en terreno del demandante, por lo que nada impide que éste pueda revertir ese estado por sí mismo realizando cuanto sea preciso para que dichas tuberías vuelvan a su anterior estado, sin perjuicio de reclamar el coste de tales operaciones al demandado, pero nunca privando al demandado del derecho a aprovecharse del agua, pues ambos tienen derecho al agua y ambos, por tanto, son merecedores de protección posesoria.

Según el artículo 446 del Código Civil 'todo poseedor tiene derecho a ser respetado en su posesión; y si fuere inquietado en ella, deberá ser amparado o restituido en dicha posesión por los medios que las leyes de procedimiento establecen'. En consecuencia, mediante esta acción posesoria de retener o recobrar la posesión se pretende, sin discutir la verdadera existencia de un derecho real (propiedad o servidumbre), proteger de un acto de perturbación al mero poseedor, o reintegrarle en su posesión cuando ha sido objeto de un acto de despojo.

Ocurre que, en el caso de autos, el demandado no sólo no ha perturbado la posesión del actor (no se le ha impedido el aprovechamiento del agua del pozo) sino que se la ha facilitado dicho aprovechamiento mediante una nueva instalación eléctrica, no debiendo olvidarse que el demandado también tiene derecho al uso de esa agua, por lo que ha de facilitársele, siempre que no perjudique el otro titular, el ejercicio de este derecho.



TERCERO.- Y en relación con la acción negatoria de servidumbre, debemos convenir con el Magistrado 'a quo' que, tal y como se aprecia en las fotografías aportadas, existe un poste de energía eléctrica y un cableado que proviene del terreno del demandado, que son de la titularidad de la empresa suministradora, contra la que no se ha dirigido acción alguna.

En tal sentido, resulta acertada la cita del art 57 de la Ley 54/1997, de 26 de diciembre, del Sector Eléctrico , según el cual: '1. La servidumbre de paso de energía eléctrica tendrá la consideración de servidumbre legal, gravará los bienes ajenos en la forma y con el alcance que se determinan en la presente ley y se regirá por lo dispuesto en la misma, en sus disposiciones de desarrollo y en la legislación mencionada en el artículo anterior, así como en la legislación especial aplicable. 2. La servidumbre de paso aéreo comprende, además del vuelo sobre el predio sirviente, el establecimiento de postes, torres o apoyos fijos para la sustentación de cables conductores de energía, todo ello incrementado en las distancias de seguridad que reglamentariamente se establezcan. 3. La servidumbre de paso subterráneo comprende la ocupación del subsuelo por los cables conductores, a la profundidad y con las demás características que señale la legislación urbanística aplicable, todo ello incrementado en las distancias de seguridad que reglamentariamente se establezcan. 4. Una y otra forma de servidumbre comprenderán igualmente el derecho de paso o acceso y la ocupación temporal de terrenos u otros bienes necesarios para construcción, vigilancia, conservación, reparación de las correspondientes instalaciones, así como la tala de arbolado, si fuera necesario.' Hay que entender que la finca del demandante queda sujeta a la servidumbre legal aparente citada.



CUARTO.- Por último, al demandante no se le han causado perjuicios por la instalación de las nuevas instalaciones y conducciones, pues no se le ha impedido el aprovechamiento del agua, que ahora, con la nueva instalación, también podrá seguir utilizando.

En cualquier caso, la nueva instalación y conducción no le ha supuesto un perjuicio mayor que el que ya sufría a consecuencia del corte del suministro eléctrico y retirada de contador por impago de facturas.

Es por ello por lo que hay que compartir la afirmación contenida en la sentencia recurrida de que ' tanto si el demandado actúa como lo ha hecho como en el caso de que no hubiera realizado nada, la situación del actor sería la misma, esto es, estaría sin electricidad y habría tenido que utilizar medios alternativos para poder obtener agua con la que regar su finca'.

En consecuencia, el recurso debe ser desestimado

QUINTO.- Que al ser desestimado el recurso interpuesto procede, conforme a lo establecido en el artículo 398.1 de la LEC , imponer al recurrente las costas causadas en esta alzada.

En atención a lo expuesto, en nombre S.M. el Rey y por la autoridad conferida en la Constitución,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de Marcos contra la sentencia dictada con fecha de 28 de Diciembre de 2.016 por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Loja en los autos 31/2016, debíamos confirmar y confirmábamos la citada resolución, imponiendo al apelante el pago de las costas causadas en esta alzada.

Notificada que sea la presente resolución remítase testimonio de la misma, en unión de los autos principales al Juzgado de Instancia, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.