Sentencia CIVIL Nº 420/2018, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 1, Rec 971/2017 de 03 de Julio de 2018

Encabezamiento

SENTENCIA 420/2018
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ILTMOS. SRES.
PRESIDENTE
D. LAUREANO MARTÍNEZ CLEMENTE
MAGISTRADOS
D. JUAN ANTONIO LOZANO LOPEZ
Dª. ESTHER MARRUECOS RUMI
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En la Ciudad de Almería a 3 de julio de 2018.
La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, ha visto y oído en grado de apelación, Rollo nº 971/17,
los autos de Regulación de Medidas Paterno-filiales procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de
DIRECCION000 , seguidos con el nº 500/16, entre partes, de una como actora apelante D. Milagrosa ,
representada por la Procuradora Dª. Maria Susana Contreras Navarro y dirigida por la Letrada Dª. Carmen
Solera Albero y, de otra como demandado también apelante D. Felipe , representado por el Procurador D. José
Román Bonilla Rubio y dirigido por la Letrada Dª. María del Carmen Rodríguez Ordoño, habiendo sido parte
el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada como relación de trámites y antecedentes del procedimiento.



SEGUNDO.- Por la Sra. Juez del Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de DIRECCION000 , en los referidos autos, se dictó Sentencia con fecha 11 de abril de 2017, cuyo Fallo dispone: 'Estimar en parte la demanda interpuesta por la Procuradora Doña María Susana Contreras Navarro con los siguientes pronunciamientos, que regirán en defecto de otros acuerdos alcanzados por las partes: 1.- Se atribuye a la madre, Doña Milagrosa , la guarda y custodia del hijo menor de edad que tiene en común con Don Felipe , siendo la patria potestad de los menores compartida por ambos progenitores.

La titularidad y ejercicio conjunto de la patria potestad implica que los padres deben decidir de común acuerdo -y en su defecto acudir al órgano judicial por la vía del artículo 156 segundo párrafo- las cuestiones que no sean rutinarias y habituales de los menores, tales como la elección o el cambio de centro escolar, el de residencia que implique apartar a los menores de su entorno habitual o influya en la relación de éstos con el progenitor no custodio, el someter al menor a tratamientos médicos (por ejemplo una ortodoncia o vacunas no obligatorias, tratamientos de quimioterapia, rehabilitación, quirúrgicos o psicológicos) fuera de las asistencias médicas puntuales y menores, las celebraciones de actos religiosos, la elección de actividades extraescolares o la asistencia a campamentos o viajes escolares.

Que ambos han de estar al corriente de cualquier información relativa a los menores, de tal forma que el centro escolar ha de informar a ambos padres por igual (reuniones con tutores, participación en fiestas escolares, boletín de notas o sanciones o absentismo escolar) y también el centro de salud o médico habitual (de la historia clínica, de los diagnósticos, de ingresos hospitalarios, de tratamientos prescritos, y cualesquiera otras circunstancias relativas a la salud de los menores), y ello aún cuando la guarda y custodia se haya atribuido en exclusiva a alguna de las partes.

La guarda y custodia en exclusiva comporta el estar en compañía y al cuidado del menor en la atención diaria e incluye el poder tomar decisiones habituales y rutinarias, tales como revisiones pediátricas ordinarias y vacunas previstas por las autoridades sanitarias, actividades en el tiempo de ocio de los menores -que asistan a fiestas de cumpleaños o vayan a dormir una noche a casa de algún amigo-, siempre y cuando las mismas no impliquen actividad de riesgo -por ejemplo alpinismo- y mientras no perturben el régimen de comunicación y visitas con el progenitor no custodio, así como resolver las cuestiones relativas a la ropa que vistan, el almuerzo que se prepare para el colegio, o que vayan a excursiones previstas durante la jornada escolar, así como las decisiones que sean precisas en situación de urgente necesidad.

2.- Como régimen de visitas del padre con su hijo, se fija el siguiente: El régimen de visitas del padre consistirá, en defecto de acuerdo entre los progenitores, en que el padre tendrá derecho a estar con su hijo menor de forma tutelada, en el punto de encuentro familiar de Granada, durante el tiempo y en los horarios que determine el centro según su disponibilidad y de acuerdo con él, dos días a la semana. Dichas visitas serán ampliables e incluso sin tutela, siempre y cuando el equipo técnico-psicosocial así lo autorice. Dicho equipo deberá informar periódicamente cada tres meses de la evolución y resultado de las visitas.

3.- El padre deberá abonar a la madre, como pensión de alimentos a favor del hijo menor, en la cuenta que al efecto ella designe, por mensualidades anticipadas y dentro de los cinco primeros días de cada mes, la cantidad de 300 euros, cantidad que se actualizará el primer mes de cada año de conformidad con el Índice de Precios al Consumo que publique el Instituto Nacional de Estadística u organismo que legalmente lo sustituya.

4.- Los gastos extraordinarios de los menores deberán ser satisfechos por mitad entre los progenitores, previa presentación de ticket o factura. Los gastos extraordinarios en la vida de los hijos son aquellos que no tienen periodicidad prefijada, en cuanto dimanantes de sucesos de difícil o imposible previsión apriorística, de tal modo que los mismos pueden surgir o no, habiendo además de ser vinculados a necesidades que han de cubrirse económicamente de modo ineludible, en orden al cuidado, desarrollo y formación, en todos los órdenes, del alimentista. Conforme a ello, en ningún caso se podrán calificar de gastos extraordinarios los debidos a estudios o formación, tales como matriculas, cuotas de escolaridad, libros escolares o ropas de colegio, pues son desde luego previsibles, comunes y dotados de periodicidad prefijada, aunque sea superior esta a la mensualidad, como libros y material escolar, que cada curso, de no repetirse por el alumno, habrán de ser renovados. Todos estos se tienen en consideración a la hora de fijar la cuantía de la pensión alimenticia mensual ordinaria, quedando comprendidos en la misma ( SSAP de Madrid de 1 de diciembre de 2011 , 16 de septiembre de 2011 .

En lo relativo a las actividades extraescolares o de ocio, de carácter no necesario o no recomendadas bien por el colegio como refuerzo, bien por facultativo médico o por psicólogo, sólo se deberán de asumir por mitad las que se realicen por el menor de común acuerdo por los progenitores, siendo, en caso contrario, asumido el coste de dicha actividades por aquel progenitor que unilateralmente haya decidido la realización de dicha actividad.

En todo caso, los gastos extraordinarios que no tengan carácter urgente deberán ser consentidos por ambos progenitores. Notificada fehacientemente al otro progenitor la decisión que uno de ellos pretenda adoptar en relación con un gasto extraordinario del menor, así como el importe del mismo junto con los documentos correspondientes, recabando su consentimiento a la decisión proyectada, se entenderá tácitamente prestado el mismo, si, en el plazo de diez días naturales siguientes, aquel no lo deniega expresamente. En el supuesto que lo deniegue expresamente, será precisa la previa autorización judicial para poder ejecutar la decisión objeto de discrepancia. Solo los gastos extraordinarios de carácter urgente y necesario, se podrán realizar sin previo consentimiento del otro progenitor o autorización judicial.

Todo ello sin especial pronunciamiento en cuanto a las costas causadas.'.



TERCERO.- Contra la referida Sentencia y por la representación procesal de ambas partes se interpusieron, en tiempo y forma, sendos recursos de apelación, que fueron admitidos en ambos efectos, elevándose los autos a este Tribunal, donde se formó el rollo correspondiente y seguido el recurso por sus trámites, se señaló para Votación y Fallo el día 3 de julio de 2018, solicitando los apelantes en sus respectivos recursos se dicte sentencia, por la que se admita la formalización del recurso de apelación efectuado y se revoque la resolución de instancia en el sentido que recogen sus escritos y por las razones aducidas en los mismos; por el Ministerio Fiscal, se solicitó la confirmación de la resolución recurrida.



CUARTO.- En la tramitación de ambas instancias se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Laureano Martínez Clemente.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia acoge sustancialmente las pretensiones formuladas en la demanda de regulación de relaciones paterno-filiales derivadas de la unión no matrimonial constituida por los litigantes.

Frente a la misma se alzan ambas partes solicitando la revocación de la mencionada resolución en los extremos que se dirán. La actora impugna el importe de la pensión por alimentos, postula que sea elevada, conforme a los ingresos reales del obligado a prestarla, a la suma de 600 euros. El demandado progenitor recurre el régimen de la custodia monoparental, interesa en lo referente a la guarda y custodia del hijo del común, nacido el día NUM000 de 2013, que sea compartida por ambos progenitores. El Ministerio Fiscal, en trámite de oposición al recurso, solicito la confirmación de la sentencia apelada.

Se examinara en primer lugar la petición de aumento de la pensión de alimentos cuyo importe estima insuficiente la actora. Constituye el único objeto del recurso la pretensión de la apelante de que se eleve a 600 euros mensuales la pensión por alimentos concedida por la Juzgadora de instancia a favor del hijo común de los litigantes en cuantía de 300 euros al mes. A este respecto, conviene recordar que, como de manera reiterada ha venido señalando esta Audiencia (ss. 7-3-2003, 1-3-2004, 14-11-2004 y 4-3-2005 entre otras muchas), las medidas adoptadas judicial o convencionalmente para regular los efectos de la separación, el divorcio o la nulidad matrimonial o el cese de las uniones no matrimoniales, no son inalterables debiendo acomodarse a las circunstancias concretas de cada momento, atendiendo tanto a la capacidad económica del obligado a prestar alimentos como las necesidades de los hijos, en cuyo beneficio se establece la pensión, prevaleciendo en todo caso el interés de los mismos. Así pues, es la parte que insta la modificación del pronunciamiento judicial que disciplina esta materia, la que debe acreditar, bien que los elementos fácticos manejados por el Juzgado para fundar su decisión no son acordes con el material probatorio incorporado al proceso, bien que ha existido una modificación sustancial sobrevenida de las circunstancias que fueron valoradas al tiempo de dictar sentencia y que aconsejan la revisión de la misma. En todo caso, la viabilidad y éxito del recurso se supedita a la concurrencia de un presupuesto fáctico cierto y fundamental que desvirtúe o altere significadamente las bases en las que se asentaron las medidas cuya reconsideración se postula. No se trata, por consiguiente de aportar criterios netamente subjetivos o de mera conveniencia sino verdaderas razones, suficientemente probadas, que evidencien la equivocación del Juzgador en la valoración de las circunstancias concurrentes en que se apoya su resolución.



SEGUNDO.- Desde las anteriores premisas de orden normativo y doctrinal, la revisión en la alzada del material probatorio obrante en autos, analizado en función de las alegaciones de las partes, permite alcanzar una conclusión plenamente coincidente con la sostenida en la resolución recurrida. A saber, si bien es cierto que durante el año 2015 los ingresos fueron superiores según la declaración de renta no ocurre lo mismo con el periodo de 2016, que arroja un balance negativo, igualmente sus manifestaciones de que abandona la actividad agrícola para ejercer la labor de conductor de camiones, y que en tal sentido y para estar mas cerca de su hijo se ha trasladado a la provincia de Granada, también obvia la recurrente las cargas que tiene que asumir el progenitor, recibiendo la ayuda familiar para hacer frente a ellas, así se acredita que el alquiler de la vivienda de Granada es abonado por la madre como también lo era el colegio al que acudía el hijo en DIRECCION000 . Con relación a la propiedades no lo son en la medida apuntada por el recurso, y hace frente a la hipoteca de la vivienda que comparte con su ex pareja. Por otra parte la suma de 300 euros no puede ser considerada excesiva, siendo acorde con las necesidades de un niño de 4 años de edad, mientras que la actora no percibe ingresos o no resulta acreditados. En consecuencia, la pensión alimenticia otorgada en la sentencia de instancia por importe de 300 euros mensuales no puede conceptuarse excesiva ni desproporcionada, atendida la edad del hijo (4 años en la actualidad), y los recursos económicos no sólo del obligado al pago de la pensión sino también de la madre ( art. 145, 146 y 155.2º del Código Civil) quien, al ostentar la guarda y custodia del menor, contribuye no sólo económicamente sino con su trabajo y esfuerzo personal a los cuidados y atenciones del niño ( art. 103.3º, último párrafo del Cc). Ello naturalmente sin perjuicio de que, si sobreviniera un cambio sustancial de las circunstancias tenidas en cuenta al dictar la presente resolución, pueda instar la parte la modificación judicial de dicho pronunciamiento. En consecuencia, considera el Tribunal que no hay motivo alguno de entidad suficiente para aumentar la suma alimenticia concedida.



TERCERO.- Por lo que respecta al recurso interpuesto por el progenitor no custodio debe ser correr igual suerte desestimatoria. Solicita en primer lugar la nulidad de la sentencia por la no practica de una testifical que se propuso, la razón que dio para denegar su celebración el órgano de instancia fue que se propuso como pericial y sin embargo era una mera testifical, así se observa en al grabación que se propone a una trabajadora social conocedora de la familia paterna. Es evidente que tal propuesta no se ajustaba a la realidad, la testigo no venia a deponer sobre sus actividad profesional, ni a ratificar informe alguno, es por lo que finalmente no se admitió.

Todo lo cual no puede conducir a la nulidad de la sentencia, se puede proponer en esta segunda instancia, y así lo hizo siendo denegada su celebración por estar perfectamente ilustrado el Tribunal con la actividad probatoria desplegada.

El recurrente interesa en lo referente a la guarda y custodia del hijo del común, que sea compartida por ambos progenitores. Frente a ello se opone la madre del menor a quien la sentencia de primera instancia se la concede, con un régimen de visitas a favor del recurrente.

El TS ha tenido ocasión de pronunciarse sobre el régimen de guarda y custodia compartida , así, en la STS de 9 de marzo de 2012 , recogiendo el criterio de la sentencia de 28 de diciembre de 2009, se interpretó el art.

92 CC en el sentido siguiente: ' permite al juez acordarla en dos supuestos: a) cuando sea pedida por ambos progenitores (párrafo 5), y b) cuando a pesar de no existir esta circunstancia, se acuerde para proteger el interés del menor de forma más eficaz (párrafo 8); se debe oír a los menores cuando tengan suficiente juicio, así como tener en cuenta el informe de los equipos técnicos relativos a 'la idoneidad del modo de ejercicio de la patria potestad y del régimen de custodia' ( artículo. 92.9 CC )'. Esta normativa debe completarse con lo establecido en el art. 91 CC, que permite al Juez una amplia facultad para decidir cuál debe ser la solución adecuada a la vista de las pruebas que obran en su poder, de modo que en los procedimientos judiciales sobre menores no rige el principio dispositivo, tal como se afirma en la Exposición de Motivos de la Ley de Enjuiciamiento Civil y regula el artículo 752.1.2 LEC. Además en relación con la guarda y custodia compartida, el art. 92.6 C, establece que el juez debe ' valorar las alegaciones de las partes vertidas en la comparecencia y la prueba practicada en ella, y la relación que los padres mantengan entre sí y con sus hijos para determinar su idoneidad con el régimen de guarda'.

Los criterios que se deben de valorar en la atribución de la guarda y custodia compartida, también han sido analizados por el TS. Así en la STS de 8 de octubre de 2009 , se señaló que ' [...] el Código español no contiene una lista de criterios que permitan al Juez determinar en cada caso concreto qué circunstancias deben ser tenidas en cuenta para justificar el interés del menor en supuestos en que existen discrepancias entre los progenitores, que no impiden, sin embargo, tomar la decisión sobre la guarda conjunta. [...] Del estudio del derecho comparado se llega a la conclusión que se están utilizando criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales y con otras personas que convivan en el hogar familiar; los acuerdos adoptados por los progenitores; la ubicación de sus respectivos domicilios, horarios y actividades de unos y otros; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada en una convivencia que forzosamente deberá ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven'. Estos criterios deben atender a la protección del interés del menor, y así el artículo 92 debe ser interpretado con esta finalidad, sin perjuicio de que la medida que se acuerde pueda ser revisada cuando se acredite el cambio de la situación de hecho, y las nuevas circunstancias que permitan un tipo distinto de guarda o impidan el que se había acordado en un momento anterior. Recogiendo nuestro alto Tribunal en relación al supremo interés del menor, una serie de criterios que deben de tenerse en cuanta en los litigios sobre guarda y custodia compartida, así la STS 623/2009, que siguen otras como las de fecha 10 y de marzo de 2010: ' criterios tales como la practica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el numero de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada en una convivencia que forzosamente deberá ser mas compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven', por ultimo en cuanto al valor de los informes psicosociales, la STS de 11-10-2010 y 11-3-2010: ' En la apreciación de los elementos que van a permitir al juez adoptar la medida de la guarda y custodia compartida, cuando no exista acuerdo de los progenitores, tiene una importancia decisiva los informes técnicos que el juez puede pedir de acuerdo con lo que dispone el art. 92.9 CC . En el caso de que figuren estos informes, el juez debe valorarlos para formarse su opinión sobre la conveniencia o no de que se adopte esta medida, o bien cualquier otra siempre en beneficio del menor.'.

Pues bien, aduce el apelante que la sentencia de primera instancia ha valorado incorrectamente la prueba practicada en el juicio en relación a la adecuada protección del menor. En primer lugar señalar en cuanto a las relaciones entre los cónyuges que, por sí solas no son relevantes ni irrelevantes para determinar la guarda y custodia compartida. Solo se convierten en relevantes cuando afecten, perjudicándolo, el interés del menor. La sentencia recurrida, entiende que de la prueba practicada, lo que resulta mas conveniente para la protección del interés del hijo menor de los litigantes, es confiar a la madre la custodia en atención al conjunto de las pruebas practicada en el juicio, entre las destacamos el informe psicosocial del Equipo Técnico, que determina que es más conveniente para el hijo la atribución a la madre de la guarda y custodia, estableciendo un régimen de visitas a favor del padre. La decisión está basada, por tanto, en el interés de los menor en relación con la prueba practicada. Así, resulta que las relaciones no son tan idílicas como las pretende mostrar el padre, mas al contrario atraviesan serias dificultades la comunicación entre los padres. La actividad profesional del padre resulta incompatible con un régimen compartido de guarda y custodia, alega que ha cambiado de trabajo para poder estar cerca de su hijo, sin embargo sorprende que la actividad a la que se piensa dedicar pueda facilitar la estancia del menor con él, la profesión de camionero con frecuentes viajes no es la mas recomendable para dar estabilidad, esto unido a lo que viene sucediendo, el padre pasa mas tiempo en Almería que en Granada, contradice esta voluntad de compartir la custodia. A mayor abundamiento, la petición de custodia compartida no va acompañada de un plan de cumplimiento más allá de promesas vagas e imprecisas, cuestión en la que pone el acento nuestro alto tribunal, así en la STS de 3-3- 2016, destaca: ' En estos momentos la niña está escolarizada en un centro público de DIRECCION001 y ningún plan contradictorio ofrece el padre sobre los pormenores en que va a consistir la custodia compartida teniendo en cuenta todas estas circunstancias.

Lo cierto es que existe una situación estable para la menor, y no parece conveniente acordar un régimen de custodia como el interesado que no resulta el más idóneo para proteger el interés de la menor que es lo que, en definitiva, fundamenta la medida, pues se le coloca en una situación de verdadera incertidumbre sobre su cuidado y escolarización, como así lo ha considerado la sentencia recurrida, y todo ello teniendo en cuenta que el principio que rige los procesos de familia es la posibilidad de cambio de las decisiones judiciales cuando se han alterado las circunstancias, por medio del procedimiento expreso de modificación de medidas. ', doctrina perfectamente aplicable al caso que nos ocupa.

En definitiva, es indudable y así se deduce de toda la prueba practicada que por mucho que se discuta por el recurrente, que la actual situación en las actividades y horarios de los progenitores, la guarda compartida no resulta aconsejable, por lo que no podemos concluir que la medida más idónea para el menor, por ahora, sea la guarda compartida, aun sin desconocer la capacidad, habilidades e implicaciones del padre para prestar a su hijo las atenciones y cuidados que estos necesitan. El recurso no puede prosperar

CUARTO.- Por cuanto se ha argumentado, los recursos debe ser desestimados confirmando en su integridad la resolución combatida sin que, dada la especial naturaleza de esta clase de procedimientos, se haga expresa imposición de las costas causadas en la presente alzada.

VISTAS las disposiciones citadas y demás de pertinente y general aplicación

Fallo

Que con DESESTIMACIÓN de los recursos de apelación deducidos contra la Sentencia dictada en fecha 11 de abril de 2017, por la Sra. Juez del Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de DIRECCION000 , en autos de Regulación de Relaciones paterno-filiales de que deriva la presente alzada, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la expresada resolución, sin hacer pronunciamiento de las costas de esta alzada.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia acompañados de certificación literal de la presente resolución a efectos de ejecución y cumplimiento.

Información sobre recursos.

Recursos.- Conforme al art. 466.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal por el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella.

Órgano competente.- es el órgano competente para conocer de ambos recursos -si bien respecto del extraordinario por infracción procesal sólo con carácter transitorio- la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo.

Plazo y forma para interponerlos.- Ambos recursos deberán interponerse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, suscrito por Procurador y autorizado por Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal.

Aclaración y subsanación de defectos.- Las partes podrán pedir aclaración de la sentencia o la rectificación de errores materiales en el plazo de dos días; y la subsanación de otros defectos u omisiones en que aquella incurriere, en el de cinco días.

- No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno.

- Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15ª de la L.O. 1/2009 de 3 de Noviembre, el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta sección de la Audiencia Provincial, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada que fue la anterior sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman, estando celebrando Audiencia Pública el mismo día de su fecha, de todo lo cual doy fe.

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