Sentencia CIVIL Nº 420/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 16, Rec 262/2017 de 28 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

Sección nº 16 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
Paseo Lluís Companys, 14-16, pl. 2a - Barcelona - C.P.: 08018
TEL.: 934866200
FAX: 934867114
EMAIL:aps16.barcelona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 0827942120168067771
Recurso de apelación 262/2017 -A
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Terrassa
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 347/2016
Parte recurrente/Solicitante: Agustín , Matilde
Procurador/a: Eugeni Teixido Gou, Ana Tarragó Perez
Abogado/a: Marçal Bigorra Canals, FRANCISCO JAVIER BERNAL SOLANILLA
Parte recurrida: Banco Bilbao Vizcaya Argentaria S.A.
Procurador/a: Ricard Ruiz Lopez
Abogado/a: MARIA RUIZ LOPEZ
SENTENCIA Nº 420/2018
Magistrados:
Inmaculada Zapata Camacho
Marta Rallo Ayezcuren
Federico Holgado Madruga
Barcelona, 28 de septiembre de 2018
La Sección 16ª de esta Audiencia Provincial de Barcelona ha visto, en apelación, los autos de juicio
ordinario número 347/2016, del Juzgado de Primera Instancia número 3 de Terrassa, sobre reclamación de
cantidad derivada de contrato, instados por BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, SA, representado por
el procurador don Ricard Ruiz López y asistido de la letrada doña María Ruiz López, contra doña Matilde
, representada por la procuradora doña Nuria Anton Martínez y defendida por el letrado don Marçal Bigorra
Canals, y contra don Agustín , representado por la procuradora doña Ana Tarragó Pérez y defendido por
el letrado don Javier Bernal Solanilla.
Doña Matilde y don Agustín apelaron contra la sentencia del juzgado de 7 de febrero de 2017 .

Antecedentes

La sentencia del juzgado dice literalmente, en su parte dispositiva: 'Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda formulada por BBBVA, SA frente a Dª Matilde y D. Agustín y en consecuencia: Se declara la nulidad de las cláusulas de interés de mora, vencimiento anticipado y limitación del tipo de interés variable del préstamo hipotecario otorgado entre las partes que se indican en los fundamentos tercero, cuarto y quinto de esta resolución. Se desestiman las restantes pretensiones de nulidad de las cláusulas formuladas por las partes demandadas.

Se condena solidariamente a los demandados a abonar a la parte actora la cantidad resultante de minorar del principal reclamado en la demanda - 10 1. 117,70 euros-: (a) la cantidad equivalente a la indebidamente recibida por la parte demandante en función de la aplicación de la cláusula de limitación de sobre el tipo de interés variable -cláusula suelo-, y (b) la cantidad correspondiente a reducir el interés moratorio aplicado al tipo de interés ordinario. La cantidad objeto de condena habrá de incrementarse en cuanto al capital, y hasta el pago, con el tipo de interés ordinario, con el límite del interés legal, conforme a lo establecido en el fundamento tercero de esta resolución.' Doña Matilde y don Agustín apelaron contra la sentencia. Admitido el recurso en ambos efectos y emplazadas las partes, las actuaciones fueron remitidas a la Audiencia Provincial y repartidas a esta Sección.

Comparecidos los litigantes, se siguieron los trámites legales y se señaló para decisión el día 27 de septiembre de 2018.

Ponente: la magistrada Marta Rallo Ayezcuren

Fundamentos

La primera instancia del juicio Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A., (BBVA) demandó a doña Matilde y don Agustín , en este juicio ordinario, en reclamación de la suma de 101.117,70 euros, más intereses legales y costas. La actora alegó que esa era la suma debida por los demandados del préstamo con garantía hipotecaria suscrito el 30 de julio de 2008, en Terrassa, autorizado por el notario don Ángel García Diz, objeto de novación modificativa el 12 de abril de 2010, en Terrassa, ante el notario don Juan Manuel Álvarez-Cienfuegos Suárez.

Los demandados se opusieron a la demanda y alegaron el fraude de ley y el abuso de derecho por inadecuación del procedimiento, mala fe y enriquecimiento injusto, al utilizar el banco la ejecución ordinaria, en lugar del procedimiento de ejecución hipotecaria. Alegaron también el carácter abusivo de determinadas cláusulas del contrato (pacto de vencimiento anticipado, pacto de liquidez, cláusula suelo y cláusula de intereses de demora).

La sentencia del juzgado declaró la nulidad de las cláusulas de vencimiento anticipado, interés de mora y limitación del tipo de interés variable del préstamo hipotecario. Condenó a los demandados a pagar la suma reclamada por el banco menos las cantidades derivadas de la aplicación de la cláusula suelo y la cláusula de intereses moratorios.

Los recursos de apelación Los demandados, en sendos recursos de apelación, alegan el fraude de ley y el abuso de derecho que se habría producido, a su juicio, al utilizar el banco la acción declarativa, en lugar del procedimiento de ejecución hipotecaria, para reclamar el préstamo hipotecario.

Valoración de este tribunal Las alegaciones de fraude de ley y de abuso de derecho, en relación con el procedimiento escogido por el banco, fueron rechazadas en la sentencia del juzgado con los argumentos de su fundamento de derecho segundo, a los que nada podemos añadir en esta resolución. Tampoco los recursos de apelación contienen razones que desvirtúen las consideraciones expuestas sobre el particular por el Sr. magistrado, ya que se limitan a reproducir las alegaciones de las contestaciones a la demanda a las que dio cumplida respuesta la sentencia impugnada.

Como señala el juez, es pacífico que ante una situación de impago del crédito, el acreedor puede elegir por qué vía procesal se dirige contra el deudor y optar por aquella que considere más adecuada para la satisfacción de su derecho de crédito. En concreto, para la reclamación de autos, en principio, nada -ninguna norma- impedía al banco utilizar el procedimiento de ejecución hipotecaria, el de ejecución ordinaria o el juicio declarativo ordinario, instado en el caso. La existencia de la garantía hipotecaria no cercena las posibilidades de actuación del banco.

El juez, a mayor abundamiento, alude al auto de un juzgado de Terrassa que no admitió la demanda de ejecución hipotecaria presentada por BBVA antes del declarativo, porque entendió que el título no cumplía los requisitos de forma exigidos por la Ley de enjuiciamiento civil (LEC). No procede aquí analizar las posibilidades de éxito de una apelación contra aquel auto. Basta considerar que no cabe obligar al acreedor a entablar ese recurso y que, en tal situación, como afirma el juez, aun es más difícil reprochar el uso torticero de la acción declarativa.

La sentencia del juzgado recuerda que, conforme al artículo 681.1 LEC , la acción para exigir el pago de deudas garantizadas por prenda o hipoteca podrá ejercitarse directamente contra los bienes pignorados o hipotecados. Se trata de una facultad del acreedor, no de una obligación.

Los apelantes invocan los beneficios que puede ofrecer al deudor el procedimiento hipotecario sobre el juicio declarativo. Al respecto ya se manifestó la Sentencia del Tribunal Supremo ( STS) número 705/2015, de 23 de diciembre, del Pleno de la Sala Primera , que afirmó que no puede considerarse que el sobreseimiento de la vía ejecutiva hipotecaria sea en todo caso más favorable al consumidor, sino que, al contrario, sobreseer el procedimiento especial de ejecución para remitir a las partes al juicio declarativo, puede privar a los prestatarios de una regulación que contempla especiales ventajas, como las de liberación del bien y rehabilitación del contrato, en los términos de los artículos 693.3 , 579 y 682-2.1 LEC . Pero, por otro lado, como observa el juez, el procedimiento de ejecución hipotecaria constituye un cauce privilegiado para el acreedor, caracterizado por su simplicidad y por la limitación de las posibilidades de defensa.

En consecuencia, no puede afirmarse, con carácter general, que el juicio declarativo resulte perjudicial para el deudor ni, menos todavía, que su utilización por el acreedor implique fraude de ley ( artículo 6.4 del Código civil, CC : 'Los actos realizados al amparo del texto de una norma que persigan un resultado prohibido por el ordenamiento jurídico, o contrario a él, se considerarán ejecutados en fraude de ley y no impedirán la debida aplicación de la norma que se hubiere tratado de eludir') o abuso de derecho ( artículo 7.2 CC : acto u omisión que por la intención de su autor, por su objeto o por las circunstancias en que se realice sobrepase manifiestamente los límites normales del ejercicio de un derecho, con daño para tercero).

Por lo expuesto, debe desestimarse el recurso y confirmarse la sentencia del juzgado.

Costas La desestimación de los recursos determina que se impongan las costas de la apelación a los apelantes, en aplicación de los artículos 39 4. 1 y 398.1 de la LEC ).

Fallo

Desestimamos los recursos de apelación de doña Matilde y don Agustín , contra la sentencia dictada, el 7 de febrero de 2017, por el Juzgado de Primera Instancia número 3 de Terrassa , en el juicio ordinario número 347/2016, instado por BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, SA, contra doña Matilde y contra don Agustín .

Confirmamos la sentencia del juzgado.

Se imponen a los apelantes las costas derivadas de sus respectivos recursos.

Firme esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio para su cumplimiento.

Así por esta sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.