Sentencia CIVIL Nº 420/2018, Audiencia Provincial de Girona, Sección 2, Rec 609/2018 de 14 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

Sección nº 02 Civil de la Audiencia Provincial de Girona (UPSD AP Civil Sec.02)
Plaza Josep Maria Lidón Corbí, 1, pl. 5a - Girona - C.P.: 17001
TEL.: 972942368
FAX: 972942373
EMAIL:aps2.girona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 1706642120148264405
Recurso de apelación 609/2018 -2
Materia: Apelación civil
Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 6 de DIRECCION000
Procedimiento de origen:Divorcio contencioso 730/2014
Parte recurrente/Solicitante: Tomás
Procurador/a: Rosa Maria Bartolomé Foraster
Abogado/a: Josep Maria Pou Soler
Parte recurrida: Tamara , MINISTERI FISCAL
Procurador/a: Enri Rodriguez Domingo
Abogado/a: Carmen Dutú Elizalde
SENTENCIA Nº 420/2018
Ilmos. Sres:
PRESIDENTE
D. JOSÉ ISIDRO REY HUIDOBRO
MAGISTRADOS
D. JOAQUIM FERNÁNDEZ FONT
Dª. Maria Isabel Soler Navarro
Girona, 14 de noviembre de 2018

Antecedentes

PRIMERO. En fecha 31 de julio de 2018 se han recibido los autos de Divorcio contencioso 730/2014 remitidos por Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 6 de DIRECCION000 a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª. ROSA MARIA BARTOLOMÉ FORASTER, en nombre y representación de D. Tomás contra Sentencia de 9 de mayo de 2018 y en el que consta como parte apelada la Procuradora Dª. ENRI RODRIGUEZ DOMINGO, en nombre y representación de Dª. Tamara y el MINISTERIO FISCAL.



SEGUNDO. El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: 'FALLO SE ESTIMA PARCIALMENTE la demanda formulada por la Procuradora de los Tribunales Dª. ENRI RODRÍGUEZ DOMINGO, en nombre y representación acreditada de Dª. Tamara contra D. Tomás .

SE ESTIMA PARCIALMENTE la demanda reconvencional formulada por la Procuradora de los Tribunales Dª. ROSA MARÍA BARTOLOMÉ I FORASTER, en nombre y representación acreditada del D.

Tomás contra Dª. Tamara .

Por tanto, SE ACUERDA la disolución por DIVORCIO del matrimonio contraído por Dª. Tamara y D.

Tomás el día 12 de agosto del año 2.000 en DIRECCION001 ( DIRECCION002 ), con todos los efectos legales inherentes a dicha declaración y, en especial, los siguientes:
PRIMERO, ambos progenitores, Dª. Tamara y D. Tomás ostentarán conjuntamente la titularidad y el ejercicio de la patria potestad de los hijos menores Florencio y Edmundo .

Las decisiones necesarias en relación con la salud, educación, cambio de domicilio, empadronamiento, y otras cuestiones de importancia que afecten, directa o indirectamente, a los hijos menores Florencio y Edmundo serán adoptadas de mutuo acuerdo teniendo en cuenta como principio esencial el interés y beneficio de los hijos menores Florencio y Edmundo .

En caso de desacuerdo, decidirá la autoridad judicial.

En este sentido, se fijan como de inexcusable consenso paterno-filial, las medidas que conciernen a los hijos menores Florencio y Edmundo , referentes a: elección de colegio y/o cambio, el cambio de domicilio, las decisiones sobre actividades extraescolares y de ocio, las decisiones sobre su formación académica y religiosa, intervenciones o tratamientos médicos, clases particulares, cursos en el extranjero y viajes no acompañados por algún progenitor.

Ambos progenitores se obligan a facilitar toda la información referente a los hijos menores Florencio y Edmundo y las incidencias y hechos relevantes que puedan ocurrir con los mismos mientras estén en compañía de uno de los progenitores, permitiendo en todo momento que los hijos menores Florencio y Edmundo se puedan comunicar libremente con el otro progenitor tanto de forma telefónica, telemática, postal, o de cualquier otra forma, sin interferencias, comprometiéndose a no utilizar a los hijos para el intercambio de información, ni para plantear cuestiones o proponer cambios en el régimen de guarda u otras relaciones.



SEGUNDO, se atribuye a Dª. Tamara y D. Tomás la guarda y custodia de los hijos menores Florencio y Edmundo , que se articulara de la siguiente forma: a. GUARDA QUINCENAL ALTERNA: los hijos menores Florencio y Edmundo quedarán bajo el cuidado y responsabilidad de cada progenitor que ostente la guarda en el período que le corresponda y en el domicilio de ésta/éste durante los períodos quinquenales de guarda compartida alterna (de viernes a viernes).

Al progenitor a quién le corresponda iniciar su período de guarda recogerá a los hijos menores Florencio y Edmundo a la salida del colegio, en período lectivo escolar, o en el domicilio del otro progenitor a las 17:00 horas, en los períodos no lectivos.

Fuera de los períodos vacacionales de Navidad, Semana Santa y Verano, los días festivos serán disfrutados por el progenitor a quién le corresponda dicho festivo dentro de su período de guarda quinquenal.

Los días de cumpleaños de los hijos menores Florencio y Edmundo , así como cualesquiera otros que Dª. Tamara y D. Tomás convenga expresamente en señalarlo, el progenitor no custodio tendrá derecho a pasar unas horas con sus hijos Florencio y Edmundo , en la forma que Dª. Tamara Tomás decidan de mutuo acuerdo.

El progenitor que tenga en su compañía a los hijos menores Florencio y Edmundo será el encargado de acompañarlos a las actividades extraescolares y deportivas que los mismos realicen.

En la actualidad los hijos menores Florencio y Edmundo realizan las siguientes actividades (pádel y futbol), obligándose ambos progenitores a cumplir con los anteriores compromisos de las presentes actividades que se entienden autorizadas expresamente, debiendo consensuar de mutuo acuerdo entre los progenitores la no asistencia a las mismas de alguno de los hijos menores Florencio y Edmundo .

En todo caso, el progenitor que no tenga la guarda el día en que se celebren las actividades anteriores podrá asistir y estar presente en las referidas actividades sin limitación alguna.

Vacaciones de NAVIDAD: dicho período se dividirá en dos mitades, siendo la primera mitad la que corresponde desde el último día lectivo a la salida del colegio hasta el día 31 de diciembre hasta las 17:00 horas. La segunda mitad corresponde desde el 31 de diciembre a las 17:00 horas hasta el primer día lectivo escolar.

Corresponderá a Dª. Tamara el primer período en los años pares y en los años impares a D. Tomás . Asimismo, corresponderá a D. Tomás el segundo período en los años pares y a Dª. Tamara en los años impares.

Los días 25 de diciembre (día de Navidad) y el día 6 de enero (día de Reyes) el progenitor no custodio tendrá derecho a pasar unas horas con sus hijos Florencio y Edmundo , en la forma que Dª. Tamara y D. Tomás decidan de mutuo acuerdo.

Dª. Tamara Tomás , en el año que les corresponda el primer período, recogerán a los hijos menores Florencio y Edmundo en el colegio y los entregaran en su respectivo domicilio cuando empiece el segundo período el otro progenitor.

Dª. Tamara Tomás , en el año que les corresponda el segundo período, recogerán a los hijos menores Florencio y Edmundo , en el domicilio del progenitor que los haya tenido en su compañía en el primer período y los llevaran al centro escolar cuando finalice el segundo período.

Vacaciones de SEMANA SANTA: el primer período comprenderá desde el último día lectivo a la salida del colegio hasta el jueves santo a las 17:00 horas. El segundo período comprenderá desde el jueves santo a las 17:00 horas hasta el primer día lectivo escolar.

Corresponderá a Dª. Tamara el primer período en los años pares y en los años impares a D. Tomás . Asimismo, corresponderá a D. Tomás el segundo período en los años pares y a Dª. Tamara en los años impares.

Dª. Tamara Tomás , en el año que les corresponda el primer período, recogerán a los hijos menores Florencio y Edmundo en el colegio y los entregaran en su respectivo domicilio cuando empiece el segundo período el otro progenitor.

Dª. Tamara Tomás , en el año que les corresponda el segundo período, recogerán a los hijos menores Florencio y Edmundo , en el domicilio del progenitor que los haya tenido en su compañía en el primer período y los llevaran al centro escolar cuando finalice el segundo período.

Vacaciones de VERANO: El primer período comprenderá: - Primera quincena de julio: desde el 1 de julio a las 09:00 horas hasta el 15 de julio a las 09:00 horas.

- Primera quincena de agosto: desde el 1 de agosto a las 09:00 horas hasta el 15 de agosto a las 09:00 horas.

El segundo período comprenderá: - Segunda quincena de julio: desde el 15 de julio a las 09:00 horas hasta el 1 de agosto a las 09:00 horas.

- Segunda quincena de agosto: desde el 15 de agosto a las 09:00 horas hasta el 31 de agosto a las 09:00 horas.

En los años impares corresponderá el primer periodo a Dª. Tomás y el segundo a Dª. Tamara .

En los años pares corresponderá el primer período a Dª. Tamara y el segundo a D. Tomás .

La entrega y recogida de los hijos menores Florencio y Edmundo se realizará en el domicilio del progenitor que finalice el disfrute de su período.



TERCERO, Dª. Tamara Tomás , en concepto de pensión de alimentos de los hijos comunes Florencio y Edmundo , abonarán la cantidad 300 euros en la cuenta bancaria de titularidad conjunta de ambos número NUM000 dentro de los 5 primeros días de cada mes y por mensualidades anticipadas. La mencionada cantidad será revisada y actualizada anualmente de conformidad con las variaciones que experimente el IPC que publica el INE o el organismo que lo sustituya.

La indicada suma podrá ser revisada, incrementada o reducida de mutuo acuerdo por ambos progenitores en base a las necesidades de los hijos menores Florencio y Edmundo .

En la referida cuenta corriente de titularidad conjunta se abonarán: -Matrícula, cuotas escolares, material escolar, libros escolares, uniformes, chándales, batas, salidas escolares y en general los pagos de inicio de curso de ambos hijos, así como el comedor escolar.

-Cuotas de colegio, AMPA, y actividades asociadas y libros extraescolares en su caso.

-Cuotas del Casal de verano y Colonias.

-Cuotas de actividades extraescolares autorizadas por ambos progenitores.

-Cuota del seguro médico privado correspondiente a los hijos menores Florencio y Edmundo .

Ambos progenitores se rendirán cuentas mensualmente de los gastos cargados en la cuenta y los realizados por un progenitor que deban serle reembolsados con cargo a la misma, siempre previa presentación del correspondiente comprobante del gasto.

Cada progenitor se hará cargo del vestido, vivienda y alimentación de los hijos menores Florencio y Edmundo cuando los tenga en su compañía.



CUARTO, los gastos extraordinarios serán abonados por mitad por ambos progenitores y, en especial, los relativos a los gastos médicos o quirúrgicos y demás de salud no cubiertos por la Seguridad Social o mutua privada, así como todos los gastos extraordinarios no periódicos y necesarios o conocidos, sin necesidad de consentimiento previo, bastando la comunicación posterior. Las actividades extraescolares o complementarias y las demás excluidas de la enseñanza reglada serán satisfechas también por mitad por ambos progenitores.

Quedan excluidos del abono por mitades, y serán sufragados por el progenitor que tenga a los hijos menores Florencio y Edmundo en su compañía en su período de guarda, el servicio de guarda, actividades de ocio o viajes que realicen los hijos menores Florencio y Edmundo durante el período de estancia de cada progenitor.



QUINTO, RESPONSABILIDADES PARENTALES DE Dª. Tamara y D. Tomás PARA CON SUS HIJOS Florencio Y Edmundo : -Cada progenitor se hará cargo, por sí mismo, de las tareas cotidianas generadas por el cuidado de los hijos comunes mientras los tenga en su compañía, de forma personal o mediante la persona que designe.

-Cada progenitor se hará cargo de llevar a los hijos a la escuela y a las actividades extraescolares, así como de recogerlos, mientras estén en su compañía, e igualmente acompañarlos y, en su caso, recogerlos a reuniones, celebraciones, visitas médicas, actos, etc, a los que deban acudir los hijos menores cuando se encuentren bajo su responsabilidad y compañía.

-Durante las estancias cada progenitor podrá tomar las decisiones cotidianas relativas a los hijos mientras estén en su compañía, partiendo en todo caso del principio esencial del beneficio e interés de los hijos menores.

-Los hijos menores continuarán escolarizados en el colegio DIRECCION003 de DIRECCION000 continuando los mismos en un futuro en dicho centro escolar, salvo acuerdo expreso de ambos progenitores.

-Para la realización de futuras actividades extraescolares de los hijos menores será necesario el consentimiento de ambos progenitores.

-Cada progenitor podrá autorizar que los hijos menores participen en las actividades que organice la escuela y no requieran organización previa.

-Se presumirá delante de terceros, y, en particular, delante de la escuela que la autorización otorgada por un progenitor para salidas y excursiones que realicen los hijos menores con carácter ordinario, lo es con el consentimiento del otro progenitor.

-En general, se requerirá el consentimiento de ambos progenitores para llevar a cabo cambios sustanciales en la vida de los hijos menores, fuera de los estándares, tales como el cambio de escuela, el cambio de tipo de educación, lugar de residencia, de sistema sanitario, alimentario, etc.

-Ambos progenitores fomentarán y mantendrán el contacto entre ambos a fin de poder tratar cualquier cuestión que afecte al desarrollo de los hijos menores.

-Durante los períodos de guarda y vacaciones, los progenitores facilitarán el contacto telefónico, o por cualquier medio ordinario o electrónico, de los hijos con el progenitor no custodio en ese momento, siempre que dicha comunicación no se produzca de forma caprichosa, injustificada, abusiva o provoque perturbaciones en el disfrute de los citados períodos. En todo caso, se procurará que las comunicaciones no alteren las rutinas de los horarios de los hijos menores, ni las del otro progenitor, o, en su caso, de su familia.

-En particular, en caso de enfermedad de los hijos, ambos progenitores se obligan a comunicarlo el mismo día y se permitirá cualquier visita del progenitor que no los tenga en su compañía sin que en tal caso opere ninguna restricción derivada del régimen de guarda y custodia y/o vacaciones.

-Los progenitores se comunicarán de forma inmediata cualquier incidencia escolar que afecte al correcto desarrollo académico de los hijos menores.

-A los anteriores efectos, cualquier progenitor podrá solicitar directamente del centro escolar información relativa a la evolución educativa de los hijos menores, así como solicitar informes médicos o pediátricos de éstos.

-Los progenitores evitarán usar a los hijos menores para la transmisión de información al otro progenitor.

-Las comunicaciones entre los progenitores de las que deba dejarse constancia se realizarán a través del correo electrónico de cada uno de ellos.

-La obligación de información se extiende igualmente a facilitarse entre los progenitores en todo momento que sea necesario y justificado la documentación personal de los hijos menores (DNI, pasaporte, tarjeta sanitaria, libro de vacunas, libro de familia, etc).

-Cada progenitor se obliga a comunicar al otro, con treinta días de antelación como mínimo, su intención de cambiar de domicilio.

-Si el cambio de domicilio de un progenitor resultará incompatible con el régimen de guarda y custodia y/o vacaciones de los hijos menores, deberá ser revisado de común acuerdo a fin de que se adapte de la mejor forma posible a las necesidades de los hijos menores.



SEXTO, se incorporan los Pactos Patrimoniales (1º a 6º ambos inclusive), acordados en la relación jurídico-contractual privada de Derecho de Familia suscrita inter partes el día 4 de marzo de 2.013, protocolizada mediante escritura pública notarial de 27 de marzo de 2.013 y que son los siguientes: '
PRIMERO.- Respecto a la finca conocida como DIRECCION004 sita en el término municipal de DIRECCION001 , con todas las tierras que integran la heredad, en la que ambos cónyuges conviven y explotan un negocio de hostelería y que, pese a rehabilitación e inversiones efectuadas por ambos, es de titularidad única de doña Tamara , pactan que se pondrá a la venta por un precio mínimo de DOS MILLONES QUINIENTOS MIL EUROS (2.500.000.-€) y que con su producto se procederá de la siguiente forma: -Se cancelarán el préstamo concedido por el BANCO SANTANDER y la hipoteca que, en garantía del mismo, grava la finca cuyo saldo actual es, aproximadamente, 532.000.-€.

-Se cancelarán dos préstamos ICO formalizados con 'La Caixa' por la entidad mercantil ROSARIUM MOLLET DE PERALADA, S.L con N.I.F B17850199 por importes aproximados de 70.000.-€ y 15.000.-€ respectivamente.

-Se procederá a la devolución de una subvención que por importe de 58.000.-€ les fue concedida por la Unión Europea y el Departament d'Agricultura, Ramaderia i Pesca de la Generalitat condicionada al mantenimiento de la explotación de la actividad por un mínimo de ocho años, condición que se incumplirá con la venta de la heredad y que comportará la obligación de reintegro de la subvención.

-Se practicará y abonará la liquidación correspondiente a los dos actuales trabajadores de la sociedad ROSARIUM MOLLET DE PERALADA, S.L, don Cecilio y doña Ariadna y de cualquier otro trabajador que pudiera haberse contratado hasta el día de la transmisión del DIRECCION004 .

-Del remanente, una vez efectuados los anteriores pagos, se detraerá la cantidad de 600.000-€, importe en que se valora la finca en el momento de la aportación de doña Tamara a la economía familiar como vivienda habitual y para la explotación del negocio de hostelería por ambos cónyuges, no repercutiendo fiscalmente tal detracción, en ningún caso, a Don Tomás .

-De tal saldo restante, aproximadamente, 1.160.000.-€ se adjudicará la mitad a don Tomás , comprometiéndose ambas partes desde ahora y para aquél momento a evaluar el caso y encontrar la fórmula fiscalmente más ventajosa para ambos Todos los gastos e impuestos derivados de la entrega a Tomás de la citada cantidad, serán satisfechos por ambas partes por mitad.



SEGUNDO.- Sin perjuicio de considerar preferente y prioritaria la venta de la DIRECCION005 , Doña Tamara y don Tomás manifiestan su voluntad de seguir explotando el negocio de hostelería en él ubicado.

Por este motivo y como máximo el día 22 de marzo de los corrientes se procederá a la apertura al público del negocio.



TERCERO.- FREIXAS-EMBO, S.L ha formalizado con el Banco Sabadell diversas operaciones de financiación para la adquisición de una casa en DIRECCION006 y dos áticos en la CALLE000 de DIRECCION000 en las que se constituyeron como avalistas los dos socios mencionados, garantizando personal y solidariamente con la entidad prestataria el cumplimiento de las obligaciones por ella contraídas y las correspondientes responsabilidades accesorias en los términos que resultan de los respectivos contratos y que todas las partes declaran conocer y dan aquí por reproducidas en aras a la brevedad.

Al respecto Doña Tamara se compromete a realizar con la citada entidad bancaria, con la máxima brevedad posible cuantos trámites y gestiones sean necesarios para que se exima a don Tomás de cualesquiera obligaciones que pueda haber asumido, y sea liberado de cualquier responsabilidad o compromiso personal que para el caso de incumplimiento por FREIXAS-CAMBO, S.L pueda haber contraído, cancelando las fianzas personales que éste pueda haber suscrito.

Todo ello sin perjuicio de que si las gestiones realizadas al efectos por Doña Tamara no llegan a buen puerto, para nada se verá afectado ni alterado el resto del contenido de lo pactado en este documento, que quedará totalmente subsistente.



CUARTO.- Doña Tamara y don Tomás designan a sus hijos comunes Florencio y Edmundo beneficiarios de todos y cada uno de los seguros de vida en cualquiera de sus modalidades y de cualquier otro seguro cuyo riesgo asegurado sea la misma existencia de su persona, que puedan tener concertados en las actualidad, revocando expresamente cualquier otra designación de beneficiario que pueda haber efectuado con anterioridad, bien en la misma póliza, bien en posterior documento o declaración comunicada a la entidad aseguradora, bien en testamento.



QUINTO.- Doña Tamara se compromete a no reclamar cantidad alguna por la parte que pudiera corresponderle en la Granja Tramontana y la viña explotadas a título personal por Don Tomás , con la condición de que en un futuro sólo puedan ser transmitidas a los hijos del matrimonio, Florencio y Edmundo .

Al propio tiempo, una vez formalizada la venta del DIRECCION004 , don Tomás renunciará al cargo de administrador de FREIXAS-EMBO, S.L y cederá a doña Tamara , sin contraprestación alguna, la totalidad de las participaciones que en aquél momento pudiera ostentar de la sociedad FREIXAS-EMBO, S.L. La cesión se efectuará de la manera más ventajosa fiscalmente para ambos, siendo satisfechos por mitades todos los gastos e impuestos que puedan devengarse a consecuencia de la transmisión.

De la misma manera, y condicionado a la venta de la finca, don Tomás renunciará a cualesquiera derechos que pudiera tener saldos en cuentas corrientes, libretas, depósitos y cualesquiera otros productos o activos financieros y valores mobiliarios que figuren a nombre de doña Tamara o de ambos cónyuges en Bélgica, comprometiéndose desde ahora y para luego firmar todos los documentos públicos y privados necesarios para ello.

Por su parte, doña Tamara renunciará a cualesquiera derechos que pudiera ostentar sobre cualesquiera bienes inmuebles propiedad de don Tomás

SEXTO.- En relación a los dos vehículos que en la actualidad figuran a nombre de ROSARIUM MOLLET DE PERELADA, S.L hasta el momento en que no se haya vendido el DIRECCION004 en los términos indicados y no se formalice la separación legal, ambas partes pactan que el Mitsubishi será utilizado por doña Tamara , y el Mini por don Tomás .

Una vez vendida la heredad, se cancelará el leasing que grava el Mitsubishi y se venderán ambos vehículos, repartiéndose ambos cónyuges el producto de su venta por mitades'.

No ha lugar a emitir especial pronunciamiento en materia de costas.'.



TERCERO. El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo, que ha tenido lugar el día 07/11/2018.



CUARTO. En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente a la Magistrada Dª. Maria Isabel Soler Navarro.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurso de apelación se interpone contra la sentencia de 9 de mayo de 2018, dictada por el Juzgado de Primera Instancia n. 6 de DIRECCION000 en la que se estimó parcialmente la demanda planteada por la representación de Dª Tamara , contra D. Tomás , y en que estimo parcialmente la demanda reconvencional formulada por el mismo, y declarando la disolución por divorcio del matrimonio contraído por los mismos y acordó las medidas en relación a los hijos menores, y se aprobaron los pactos patrimoniales 1 al 6 inclusive acordados en la relación jurídica -contractual de derecho de familia suscrita inter partes el día 4 de marzo de 2013, protocolizada mediante escritura notarial de 27 de marzo de 2013 y que se transcriben en el Fallo de la sentencia.

La parte demandada y actora reconvencional interpone recurso de apelación alegando un error en la aplicación del derecho en la desestimación parcial de la pretensión principal de la parte recurrente, y respecto a lo solicitado en relación al pacto primero del acuerdo de 4/03/2013; error en la valoración de la prueba respecto a lo solicitado en relación al pacto segundo del acuerdo de 4/03/2013.: y error de derecho y error en la valoración de la prueba sobre la concurrencia de los presupuestos legalmente previstos para el establecimiento de la compensación económica por razón del trabajo y en relación al pago de la fianza de DIRECCION004 , solicitando que en esta alzada se acuerde: Complementar y añadir al pacto primero de la relación jurídico contractual privada de derecho de familia suscrita inter partes el día 4 de marzo de 2013, protocolizada mediante escritura pública notarial de 27 de marzo de 2013, que se transcribe en el fundamento sexto del fallo de la sentencia: 'que en el supuesto de no procederse a la venta por el precio mínimo pactado entre las partes en el plazo de seis meses o cualquier otro plazo que prudencialmente fije el Juzgador sin superar un año, se reconozca en todo caso a mi mandante el derecho a exigir una compensación neta de 580.000 euros a cargo de la Sra. Tamara condenándola a su pago '.

Se deje sin efecto el pacto segundo de la relación jurídico contractual privada de derecho de familia suscrita inter partes el día 4 de marzo de 2013, protocolizada mediante escritura pública notarial de 27 de marzo de 2013, que se transcribe en el apartado sexto del fallo de la sentencia.

La parte apelada solicita la confirmación de la sentencia apelada.



SEGUNDO.- La sentencia de Instancia estima parcialmente la demanda reconvencional formulada por el ahora recurrente, al dar plena validez a la convenio suscrito entre las partes el día 4 de marzo de 2013, protocolizada mediante escritura pública notarial de 27 de marzo de 2013, que se transcribe en el apartado sexto del fallo de la sentencia, pero sin las modificaciones solicitadas por el mismo y que ahora reitera en esta alzada, y que se han señalado anteriormente.

La sentencia de Instancia, después de fijar la Jurisprudencia al respecto fundamenta dicha desestimación en que como el mismo Sr. Tomás admitió en el interrogatorio practicado las partes tuvieron distintos letrados y que no hubo asesoramiento conjunto alguno, La Sra. Tamara manifestó que tuvieron la misma dirección letrada. La sentencia estima como acreditada la existencia de una dirección Letrada distinta el Sr. Tomás al Letrado Sr. Eduard Grau y la Sra. Tamara al letrado Sr. Ramir Riera.

Que ambas partes lo suscribieron de forma libre y voluntaria.

Que la terminología utilizada provisional no implica que el mismo no tenga validez ni continuidad.

No aprecia los motivos de nulidad invocados por la parte actora reconvenida, ni que el mismo carezca de validez por su falta de homologación judicial.

No acepta la falta de conformidad con lo pactado, ni su modificación por el transcurso del tiempo y cambio de circunstancias y demás motivos invocados por la parte demandada reconvenida Y en lo que a este recurso afecta no admite las adiciones formuladas, por la parte recurrente en relación al pacto primero, señalando que de la lectura de dicho pacto resulta que la cuantía a abonar después de la venta sería la de 580.000 euros, que no sería superior, si la venta lo era por un precio superior al pactado, ya que se fija dicho precio como mínimo y la evidencia de que la parte apelante solicita la fijación de dicha cuantía a través de la demanda reconvencional. La sentencia ya valora que las diferencias de las partes lo son de interpretación del pacto.

En relación al pacto segundo la sentencia ya resuelve que si el mismo es inviable la parte puede exigir su cumplimento, pero ello no determina la no validez de dicho acuerdo.

Analizando todos los pactos suscritos.

A través del recurso de apelación la parte apelante formula las siguientes alegaciones.

En cuanto a la adición al pacto primero del convenio la parte apelante alega que en dicho acuerdo se admite que a pesar de que el la Heredat DIRECCION004 es propiedad de la Sra. Tamara ambos conyugues conviven y explotan un negocio de hostelería perse a rehabilitación e inversiones efectuadas por ambos.

Alegando que en dicho acuerdo se reconocía el derecho a una compensación económica por su colaboración efectiva en la explotación del negocio, rehabilitación e inversiones efectuadas por ambos en la finca propiedad de la demandada. Que tal compensación económica se fijó en 580.000 euros. Que al mismo no se le entregó una cuantía incierta vinculada al precio de venta del inmueble sino un precio cierto y concreto.

La parte apelante discrepa de lo resuelto en cuanto a la imposibilidad de modificar lo acordado, y no supone una contradicción el solicitar se apruebe lo acordado en el mismo y al mismo tiempo se hagan adiciones al mismo.

Se alega básicamente lo acontecido después de la firma del convenio, en que primero la Sra. Tamara puso a la venta el hotel por un precio superior convenido 3.000000 euros, en otras ocasiones lo hizo por precios inferiores 1.500000 euros y otras veces lo alquilo a terceros para su explotación, alquilándolo por un periodo de 5 años, y actualmente lo explota la misma habiendo realizado reformas en la misma actitud manifiestamente contradictoria con su obligación de poner a la venta el hotel. Es la actitud desplegada por la Sra. Tamara después que se firmara el convenio, que ha comportado la imposibilidad de dar cumplimento al mismo, lo que ha dado lugar a que haya tenido que solicitar las adiciones correspondientes.

Que la parte recurrente alega que no estima que exista una contradicción entre solicitar el cumplimento de lo convenido por las partes en el pacto primero y el de interesar puntualizaciones en caso de incumplimiento del mismo. Ya que lo solicitado no va en contra de lo acordado sino que se pretende el cumplimento del mismo.

Que no existe contradicción ni el establecimiento de nuevas obligaciones. Que la parte apelante lo que solicita es que en el supuesto que la Sra. Tamara no venda la finca en el plazo prudencial que se fije solicita el ser compensado un determinado valor a modo de cumplimento por equivalencia de las obligaciones de la adversa.

El cumplimento por equivalencia que es lo que resulta de lo peticionado formulada por la parte recurrente y que como viene recogiendo la jurisprudencia no implica necesariamente ninguna pretensión indemnizatoria nueva a favor de la parte ni la fijación de obligaciones distintas, sino simplemente que se sustituya una pretensión a la que esta previamente ya tiene derecho y que no es cumplida por la obligada a ello.

Que la parte no solicita dicha petición para el caso de venta por importe inferior al pactado como erróneamente señala la sentencia sino para el caso de no venta de la finca.

Por último señala que en un procedimiento matrimonial contencioso como el de autos resulta obligado el control judicial sobre las medidas definitivas solicitadas y discutidas por las partes y analizando las circunstancias posteriores a la firma se establezcan las cautelas necesarias para el efectivo cumplimento de lo acordado.

En cuanto al pacto segundo, se alega que las partes dieron cumplimento inicialmente al pacto reiniciando la explotación del mismo hasta finales de 2013 en que se cerró con intención de volver a abrir en 2014 aunque ello no fue posible. Que el recurrente cuando estuvo de baja la Sra. Tamara decidió no seguir con el negocio y decide alquilarlo a terceros para finalmente explotarlo ella misma. Por ello la posibilidad de cumplir dicho pacto hoy es nula porque primero ya se dio cumplimento al mismo hasta que se cerró definitivamente.



TERCERO.- En cuanto a los requisitos para la prosperabilidad para el establecimiento de la compensación económica por razón del trabajo.

En relación a dichas alegaciones señalar que dicha petición la parte apelante la formulo con carácter subsidiario en su demanda en caso de no prosperar la primera petición, en consecuencia a pesar de que la sentencia de Instancia entra someramente en su examen, ello es innecesario ya que se estima la petición principal de la parte apelante si bien parcialmente lo que hace innecesario entrar en su examen en esta alzada.

Máxime cuando las peticiones en esta alzada se limitan a la incorporación al convenio de las modificaciones ya instadas en Primera Instancia y denegadas, por ello ningún pronunciamiento se hará al respecto en esta alzada ,atendiendo a que debemos partir de que con arreglo a lo dispuesto en los arts. 456.1 y 465.4 LEC , el recurso de apelación supone trasladar al órgano superior ante el que se interpone la plena jurisdicción sobre el caso en idéntica situación a la del Juzgado de instancia, no sólo en lo que respecta a la subsunción de los hechos en las normas jurídicas, sino para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba, si bien las facultades revisoras se hallan limitadas por una doble consideración: La prohibición de la 'reformatio in peius' y por la imposibilidad de entrar a conocer o decidir sobre los extremos que hayan sido consentidos por las partes por no haber sido objeto de impugnación, siendo entonces las concretas peticiones que el apelante o apelantes hayan formulado las que, en consecuencia, delimitarán el ámbito del recurso, según la máxima conocida ' tantum apellatum, cuantum devoluntum', y de conformidad, en definitiva, con el principio dispositivo que informa el proceso civil.

Como señala la STS de 15 de octubre de 2014 , con cita de la sentencia de 25 de noviembre de 2010 , 'el tribunal de apelación no puede resolver otras cuestiones que aquellas que le hubieran sido trasladadas, pues, en virtud del principio 'tantum devolutum quantum apellatum' (solo se refiere al tribunal superior aquello que se apela), los pronunciamientos de la sentencia apelada a los que no se extienda la pretensión impugnatoria deben entenderse consentidos por las partes, devienen firmes y no pueden ser modificados en la segunda instancia, so pena de incurrir en una 'reformatio in peius' (reforma peyorativa) y en la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, por incongruencia 'extra petita' (más allá de lo pedido).



CUARTO.- Sentado lo anterior y atendido a que en esta alzada el objeto a resolver queda delimitada a si es procedente o no adicionar las modificaciones solicitadas por la parte apelante al convenio. Tenemos que partir, de la Jurisprudencia recogida en la sentencia de Instancia, en relación a la cual solo cabe añadir que por lo que se refiere a la eficacia del convenio regulador no ratificado judicialmente resulta que el art.

233-5 CCC dispone que ' 1. Los pactos en previsión de una ruptura matrimonial otorgados de acuerdo con el artículo 231-20 y los adoptados después de la ruptura de la convivencia que no formen parte de una propuesta de convenio regulador vinculan a los cónyuges. La acción para exigir el cumplimiento de estos pactos puede acumularse a la de nulidad, separación o divorcio y puede solicitarse que se incorporen a la sentencia. También puede solicitarse que se incorporen al procedimiento sobre medidas provisionales para que sean recogidos por la resolución judicial, si procede.

2. Los pactos adoptados después de la ruptura de la convivencia sin asistencia letrada, independiente para cada uno de los cónyuges, pueden dejarse sin efecto, a instancia de cualquiera de ellos, durante los tres meses siguientes a la fecha en que son adoptados y, como máximo, hasta el momento de la contestación de la demanda o, si procede, de la reconvención en el proceso matrimonial en que se pretendan hacer valer.

3. Los pactos en materia de guarda y de relaciones personales con los hijos menores, así como los de alimentos en favor de estos, solo son eficaces si son conformes a su interés en el momento en que se pretenda el cumplimiento.' La parte apelante en su demanda solicita el cumplimento de dichos pactos y que se incorporen en la sentencia que es lo que ha estimado la sentencia de Instancia pero no en la forma solicitada por el recurrente.

Por tanto, los pactos adoptados por los cónyuges tienen eficacia vinculante salvo que estos manifiesten de forma expresa que los dejan sin efecto. Así la sentencia de la Audiencia Provincial Barcelona de 21 de febrero de 2018, sección 12 , declara que 'A este respecto, sobre la posibilidad de que dichos acuerdos sean válidamente alcanzados al margen del convenio regulador de la separación o del divorcio definitivamente homologado -lo que ahora viene a aceptar el art. 233-5 CCCat , tanto si es antes como después del cese de la convivencia-, en nuestra STSJC 32/2008, de 18 de septiembre (FD2) - reproducida en la STSJC 34/2010 de 10 sep.-, con cita de otras anteriores, dejamos dicho que: '..hemos admitido la validez y eficacia de la renuncia a la pensión compensatoria, aun contenida en pacto privado entre los cónyuges no ratificado judicialmente, entre otras, en nuestras Sentencias núm. 26/2001 -de 4 de octubre -, núm. 20/2003 - de 2 de junio - y núm.

29/2006 -de 10 julio -, en la última de las cuales dijimos que 'al margen de su fuerza ejecutiva, nada se opone a la validez de los acuerdos a que hubieren llegado privadamente los cónyuges en orden a regular los efectos de la ruptura matrimonial en el ejercicio de su libertad negocial, siempre que se trate de materias, como es el caso de la presente, sobre las que no existan limitaciones legales, morales o de orden público ( art. 1255 C.C .), siempre que se den los requisitos mínimos imprescindibles ( art. 1261 C.C .).. entre los cuales no se encuentra ninguno específico relativo a la forma ( art. 1278 C.C .

Para la normativa anterior al CCCat, dicha resolución continuaba declarando que:'.. Por tanto, en el punto de decidir si tales pactos eran posibles en la legislación precedente al Llibre Segon del CCCat y si los mismos podían abarcar la exclusión o reducción de la compensación prevista en el art. 41 CF , hemos de concluir afirmativamente, teniendo en cuenta que constituyen una concreción del principio de libertad de contratación entre los cónyuges ( art. 11 CF ) y que, a diferencia de otros supuestos, no existe ninguna prohibición legal expresa o implícita que impida su renuncia anticipada ( art. 111-6 CCCat )..

En la legislación vigente, por aplicación de lo dispuesto en el art. 233-5 CCCat , resultan admisibles los siguientes pactos, según la doctrina más autorizada, en lo atinente a los pactos en previsión de una futura ruptura matrimonial: 1º/ Aquellos otorgados de conformidad con lo dispuesto en el art. 231.20 CCCat , es decir, en capítulos matrimoniales o escritura pública, que no es el supuesto examinado.

2º/ Los que forman parte de un convenio regulador que se acompañan a la solicitud de nulidad, separación y divorcio, de mutuo acuerdo ( art. 233-2 CCCat ), no siendo tampoco el caso examinado.

3º/ Los que no formen parte de un convenio regulador con Letrados independientes para cada una de las partes que no es el supuesto controvertido, y 4º/ Los que no formen parte de un convenio regulador teniendo solo asistencia Letrada una de las partes o con la misma asistencia Letrada para ambos cónyuges o convivientes.

Dicha diferenciación resulta trascendente a los efectos examinados de pactos fuera de convenio para la regulación de ruptura matrimonial, puesto que mientras los primeros son válidos, salvo lo dispuesto en el Art. 231.20. 4 CCCat , los segundos cuando sean aprobados por Autoridad Judicial - art. 233.3 CCCat - y los terceros, resultan vinculantes al disponer de Letrado independiente. Por tanto, son, exclusivamente, los últimos mencionados en cuarto lugar aquellos que pueden ser objeto de desistimiento en razón a que o bien solo tenía Letrado/a una de las partes o era la misma para ambos cónyuges, siendo aplicable la facultad de desistimiento dentro del plazo de 3 meses - art. 233-5,2 CCCat -, cuyo fundamento podría radicar en nuestro supuesto de no tener Letrado independiente ante la posibilidad (no significa necesariamente y sin que ello suponga ningún reproche deontológico para quien asesoro a ambos cónyuges) a una colisión o confrontación de intereses.

A dichos efectos, se concede un plazo de tres meses desde la ruptura de la convivencia para que los firmantes del convenio puedan tener un período de reflexión, lapso temporal que, como máximo, se establece hasta la contestación de la demanda, o, en su caso, la reconvención en el proceso matrimonial donde se quiera hacer valer dicho convenio con la finalidad de que durante dicho tiempo puedan dejar sin efecto el convenio realizado en el cuarto de los supuestos anteriormente mencionado y que responde a que superados los primeros momentos de ruptura se pueda tener un asesoramiento independiente del que no se tenía al haberse suscrito el convenio sin asistencia letrada, independiente para cada uno de los cónyuges'.

El Tribunal Superior de Justicia de Catalunya ha declarado asimismo que los convenios otorgados en momentos de crisis conyugales son verdaderos contratos entre las partes litigantes, limitados a aquello que no pueda ser objeto de transacción al afectar a un interés no disponible. La ratificación o aprobación judicial supone una 'condictio iuris' de eficacia, pero no de validez.

En este sentido cabe citar las sentencias de 19 de julio de 2004 y 18 de septiembre de 2008., señalando esta última que 'en efecto, hoy por hoy, sin perjuicio de las reformas que el legislador crea oportuno introducir en el futuro Libre Segon del Codi Civil de Catalunya en el que, al parecer, se prevén los pactos en previsión de una ruptura matrimonial y, en general, se remarca igualmente el carácter vinculante de los acuerdos alcanzados por los cónyuges con posterioridad a la ruptura, aun fuera de la propuesta de convenio, estableciendo, no obstante, un término de revocación de tres meses desde su otorgamiento, lo cierto es que tanto del art. 76.3.a) CF , en relación con el art. 77 CF , como del art. 83.1 CF se desprende que en esta materia, de inequívoca naturaleza patrimonial, los cónyuges tienen una amplia autonomía negocial ( art. 1.255 C.C . y art. 11 CF ) para realizar una atribución indefinida o temporal, por cualquier título, oneroso o gratuito, tanto si la vivienda pertenece a uno de los cónyuges como si es propiedad indivisa de los dos. ' Y el mismo criterio se ha seguido por esta Sala en múltiples sentencias en las que se ha indicado que la falta de ratificación del convenio no le priva a éste de eficacia, puesto que, si no se ha probado la concurrencia de algún vicio del consentimiento, debe entenderse el convenio suscrito 'inter partes' como un negocio jurídico de Derecho de familia, con plena y total virtualidad, al ser expresión del principio de autonomía de la voluntad consagrado en los artículos 1255 y siguientes del Código Civil .' Asimismo en la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 23 de febrero de 2016 se dice que 'Los pactos entre cónyuges han sido analizados por este Tribunal en diferentes resoluciones siendo exponente la STSJC 46/2012, de 12 de julio, realizando una comparativa entre el derecho civil común y la legislación civil catalana. En el primer supuesto, con cita de reiterada jurisprudencia de la S. 1ª TS - SSTS.

61/2006, de 3 de febrero (FJ.5 º) y 217/2011, de 31 de marzo (FFDD 3-4)- declaró que:'.. 2. Aunque en el Derecho civil común los pactos en previsión de la ruptura matrimonial carecen de reconocimiento normativo explícito, respecto a la posibilidad y validez de su otorgamiento la doctrina se ha mostrado mayoritariamente favorable a su eficacia al amparo del principio de autonomía negocial de que gozan los cónyuges ( art.

1255 y 1323 C.C .), y ello aunque hubieren sido estipulados, incluso privadamente, fuera de la escritura de capitulaciones matrimoniales (vid. art. 1325 C.C .), teniendo en cuenta que dentro del ámbito contractual rige el principio de la libertad de forma (ex art. 1278 C.C ), de modo que los acuerdos recogidos en un documento privado se consideran, presupuesta la concurrencia de los requisitos esenciales en todo negocio jurídico ( art.

1261 C.C .), tan vinculantes para quienes los otorgaron ( art. 1091 C.C .) como los contenidos en una escritura pública, sin perjuicio de la limitación de efectos frente a terceros y de que, por exigencia legal, algunos de ellos puedan requerir una forma pública ad substantiam ( art. 1325 C.C . en relación con el art. 1327 C.C .; art.

1341.1 en relación con los arts. 1327 y 633 C.C ; art. 1341.2 en relación con los arts. 1327 y 633 C.C ; art. 826 en relación con el art. 1327 C.C )..', sin perjuicio de que cualquiera que fuera su contenido puedan ser nulos, anulables o rescindibles pues se hallan sometidas a las reglas de ineficacia de los negocios patrimoniales y, además, a algunas específicas de los negocios de familia.'

QUINTO.- Aplicándolo al caso presente podemos concluir que el recurso no podrá prosperar.

Contrariamente a lo mantenido por la parte apelante, asiste razón a la Juzgadora 'a quo' cuando afirma que el apelante incurre en una evidente contradicción cuando solicita la validez y su incorporación a la presente sentencia el convenio suscrito y al mismo tiempo solicita que se introduzcan modificaciones al mismo.

Efectivamente, como recoge la jurisprudencia lo acordado en dicho convenio es plenamente valido y eficaz como así lo mantiene la parte apelante. Dichos acuerdos obligan a las partes como si de un contrato se tratara en consecuencia, una vez prestada su conformidad a las medidas adoptadas y desde entonces quedó configurado el negocio jurídico de familia en que consiste el convenio, que recoge la sentencia de instancia y únicamente cabría impugnar dicho convenio por adolecer de alguno de los vicios que invalidan los contratos ( art. 1300 CC ), ninguno de los cuales se ha invocado. Ni ninguna modificación cabe introducir al margen del acuerdo de las partes al respecto.

Ninguno de los motivos invocados justificaría ni permitiría la introducción de modificaciones judiciales al margen del acuerdo de las partes. No cabe invocar como efectúa la parte que debe revisarse al encontrarnos en un procedimiento matrimonial contencioso y resulta obligado el control judicial sobre las medidas definitivas solicitadas por lo que deben adoptarse cautelas para dar efectivo cumplimento a lo pactado, ya que en aplicación de la jurisprudencia referida, dice al respecto la sentencia de la AP de Tarragona de fecha 04/01/2016: 'A la vista de la doctrina anterior resulta clara la configuración del convenio regulador no aprobado judicialmente, de tal manera que operará como un negocio jurídico en las cuestiones patrimoniales que afecten a los cónyuges (pensión compensatoria, liquidación del régimen económico del matrimonio) por lo que tendrá fuerza vinculante por sí mismo y con independencia de la aprobación judicial por su carácter de expresión de la autonomía de la voluntad de las partes en las relaciones privadas civiles; pero no cuando afecte a los intereses de los menores (pensión de alimentos, atribución del uso de la vivienda, régimen de visitas). La doctrina, respecto de los aspectos patrimoniales del convenio limita un posible control judicial del mismo a que no se hayan transgredido los límites de la autonomía de la voluntad y que se hayan respetado las normas de derecho imperativo y los derechos de terceros (Art. 233.-3 CCC). ' En consecuencia, en el caso presente, al regular aspectos patrimoniales ningún control judicial cabe realizar.



SEXTO.- En cuanto a los motivos invocados en relación al incumplimiento por parte de la demandad en relación a la venta del inmueble. Tales incumplimientos en todo caso pueden dar lugar a que la parte exija su cumplimento al ser vinculante para las partes y regirse lo acordado y así se solicita mediante su incorporación a la presente sentencia , en consecuencia en nada justificaría dicha modificación, ni siquiera la no fijación de plazo alguno para la venta ya que ello en ningún momento podría dar lugar como mantiene la parte recurrente a la inejecución de lo acordado si la parte opta por la ejecución de la sentencia, al no haberse fijado plazo para la venta, cuando con arreglo a lo dispuesto en el Art 705 de la L.EC., en relación a la ejecución de las obligaciones de hacer dispone: ' Si el Título ejecutivo obliga a hacer alguna cosa, El tribunal requerirá al deudor para que la haga dentro de un plazo que fijara según la naturaleza del hacer y las circunstancias que concurran ' Y es el propio artículo 706 de la Ley de Enjuiciamiento Civil el que hace referencia a que el plazo para que el ejecutado lleve a cabo la condena de hacer será señalado por el Secretario Judicial. Por otro lado si la ejecución ha devenido imposible la consecuencia no es la ineficacia de la sentencia sino la transformación de su cumplimiento en sus propios términos en un cumplimento por equivalencia que suponga el resarcimiento de los daños y perjuicios previa su cuantificación conforme al a rtículo 706 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que al regular la condena de hacer no personalísimo señala que cuando el hacer a que obligue el título ejecutivo no sea personalísimo, si el ejecutado no lo llevara a cabo el ejecutante podrá pedir que se le faculte para encargarlo a un tercero, a costa del ejecutado, o reclamar el resarcimiento de daños y perjuicio y si el ejecutante optare por el resarcimiento de daños y perjuicios, se procederá a cuantificarlos conforme a lo previsto en los artículos 712 y siguientes de la Propia ley que al referirse a la liquidación de daños y perjuicios, frutos y rentas y la rendición de cuentas hace en concreto referencia, artículo 717 a los supuestos en los que se solicite la determinación del equivalente pecuniario de una prestación que no consista en la entrega de una cantidad de dinero, solicitud se sustanciará y resolverá del mismo modo que se establece en los artículos 714 a 716 para la de liquidación de daños y perjuicios.

Y en el Art 709 en relación con las obligaciones de hacer personalísimas dispone: Artículo 709 . Condena de hacer personalísimo.

1. Cuando el título ejecutivo se refiera a un hacer personalísimo, el ejecutado podrá manifestar al tribunal, dentro del plazo que se le haya concedido para cumplir el requerimiento a que se refiere el artículo 699, los motivos por los que se niega a hacer lo que el título dispone y alegar lo que tenga por conveniente sobre el carácter personalísimo o no personalísimo de la prestación debida. Transcurrido este plazo sin que el ejecutado haya realizado la prestación, el ejecutante podrá optar entre pedir que la ejecución siga adelante para entregar a aquél un equivalente pecuniario de la prestación de hacer o solicitar que se apremie al ejecutado con una multa por cada mes que transcurra sin llevarlo acabo desde la finalización del plazo. El tribunal resolverá por medio de auto lo que proceda, accediendo a lo solicitado por el ejecutante cuando estime que la prestación que sea objeto de la condena tiene las especiales cualidades que caracterizan el hacer personalísimo. En otro caso, ordenará proseguir la ejecución con arreglo a lo dispuesto en el artículo 706.

2. Si se acordase seguir adelante la ejecución para obtener el equivalente pecuniario de la prestación debida, en la misma resolución se impondrá al ejecutado una única multa con arreglo a lo dispuesto en el artículo 711.

3. Cuando se acuerde apremiar al ejecutado con multas mensuales, se reiterarán trimestralmente por el Secretario judicial responsable de la ejecución los requerimientos, hasta que se cumpla un año desde el primero. Si, al cabo del año, el ejecutado continuare rehusando hacer lo que dispusiese el título, proseguirá la ejecución para entregar al ejecutante un equivalente pecuniario de la prestación o para la adopción de cualesquiera otras medidas que resulten idóneas para la satisfacción del ejecutante y que, a petición de éste y oído el ejecutado, podrá acordar el Tribunal.

4. No serán de aplicación las disposiciones de los anteriores apartados de este artículo cuando el título ejecutivo contenga una disposición expresa para el caso de incumplimiento del deudor. En tal caso, se estará a lo dispuesto en aquél.

Por ello las alegaciones efectuadas en cuanto a la posibilidad de que lo solicitado en realidad no supone modificación alguna al comportar en realidad un cumplimento por equivalencia, tal argumentación no puede ser admitida en el ámbito de este proceso, en que lo que peticiona la parte no es el cumplimento de lo acordado sino el cumplimiento con la modificación de lo suscrito voluntariamente por las partes y la incorporación del convenio con dichas modificaciones en la sentencia, en consecuencia no seria de aplicación al supuesto presente. Y nada impide, como se ha señalado la ejecución de dicho convenio incorporado en la sentencia en los términos señalados anteriormente.

SÉPTIMO.- En cuanto a la última petición en relación a la disconformidad con el pronunciamiento de la sentencia ya que considera que el apelante no debe abonar el crédito hipotecario con el Banco de Santander respecto a DIRECCION004 ya que su saldo deudor quedo fijado en el momento de los pactos de 4 marzo de 2013 y en base al mismo se obtuvieron las cantidades netas que correspondían al Sr. Tomás , siendo que en ese momento la Sra. Tamara paso a disponer libremente de las fincas, sin posibilidad alguna de ello por parte del apelante.

Dejando al margen que el Fallo de la sentencia se limita a incorporar en la sentencia, los acuerdos suscritos entre las partes cuya validez declara, sin incluir en el Fallo de la sentencia cualquier interpretación de los mismos ni adiciones al mismo , no cabe efectuar pronunciamiento alguno al respecto en esta alzada ya que , como mantiene la parte apelada no fue este un hecho invocado en Primera Instancia con lo cual, obstaría su examen en esta alzada al impedirlo lo dispuesto en el Art 465 de la LEC. Con arreglo a la jurisprudencia ya citada en el Fundamento Jurídico Tercero de esta resolución, ya que dentro de las modificaciones solicitadas al pacto Primero no se incluyo dicho pronunciamiento ni consta en el mismo.

Todo lo anteriormente expuesto ha de conllevar a la desestimación del recurso y a la confirmación íntegra de la sentencia de instancia OCTAVO.- Al desestimarse el recurso de apelación, las costas de esta alzada se impondrán a la parte apelante, de conformidad con lo dispuesto en el Art 398 de la L.EC.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación

Fallo

QUE DESESTIMANDO el recurso de apelación, interpuestos por la representación procesal de de D.

Tomás contra la sentencia de fecha 9 de Mayo de 2018, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de DIRECCION000 , en el procedimiento de Divorcio contencioso nº 730/2014 del que dimana el presente Rollo de apelación CONFIRMAMOS ÍNTEGRAMENTE, dicha resolución con imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante.

Contra la presente resolución cabe presentar recurso de casación, en los términos del artículo 477.2.3º de la LEC si se acredita su interés casacional, así como por infracción procesal, de conformidad a lo establecido en su disposición final decimosexta.

Será competente para su conocimiento el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y deberá interponerse ante esta misma Sección de la Audiencia en el plazo de veinte días desde su notificación.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.