Sentencia CIVIL Nº 420/2018, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 2, Rec 304/2018 de 06 de Julio de 2018

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000420/2018
EN NOMBRE DE S. M. EL REY
Ilmos. Sres.
Presidente
D./Dª. JULIAN CARLOS ARQUE BESCOS
Magistrados
D./Dª. LUIS ALBERTO GIL NOGUERAS
D./Dª. MANUEL DANIEL DIEGO DIAGO ()
En Zaragoza, a seis de julio de dos mil dieciocho.
La SECCION Nº 2 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE ZARAGOZA, compuesta por los Ilmos.
Sres. Magistrados que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación el Rollo Civil de Sala nº
0000304/2018 , derivado del Familia. Modificación medidas con relación hijos extramatrimoniales supuesto
contencioso nº 0000913/2017 - 00 , del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 6 DE ZARAGOZA de
Zaragoza; siendo parte apelante , el/la demandante / demandado-a , D/Dña. Dimas , representado/a por
el/la Procurador/a D/Dª MARIA BELEN GABIAN USIETO y asistido/a por el/la Letrado/a D/Dª Desconocido;
parte apelada, el/la demandante / demandado-a , D/Dña. Mariola , representado/a por el/la Procurador/a
D/Dª BEATRIZ VILORIA ALEBESQUE y asistido/a por el/la Letrado/a D/Dª MARÍA JOSÉ ANDRÉS GARCÍA,
ha sido parte el MINISTERIO FISCAL en cuyos autos, con fecha 19-03-2018 recayó Sentencia

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los que figuran en la Sentencia apelada, cuya parte dispositiva dice: 'Que desestimando esencialmente la demanda de modificación de medidas interpuesta por Dimas frente a Mariola , se mantienen las medidas de la sentencia de 17 de febrero de 2014 , salvo en el aumento de los fines de semana alternos de viernes a lunes.- No procede condena en costas.'

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia la parte presentó escrito interponiendo recurso de apelación, del que se dio traslado a la parte, presentando dentro del término de emplazamiento escrito de. Seguidamente se remitieron los autos a esta Sala para la resolución de la apelación.



TERCERO.- Habiéndose aportado nuevos documentos por la parte apelante, se acordó por Auto de esta Sala de fecha 4 de Junio de 2018 su admisión, y no considerándose necesaria la celebración de vista se señaló para deliberación y votación el día 03-07-2018.



CUARTO.- Que en la tramitación de la apelación se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente en esta apelación el Ilmo. Sr. Magistrado D. MANUEL DANIEL DIEGO DIAGO.

Fundamentos

PRIMERO.- Es objeto de recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Dimas la sentencia de 19/3/2018 .

Son motivos de recurso error de valoración de la prueba con conduce a la desestimación de la demanda, refiriéndose: a las pruebas practicadas en relación al horario y situación económicas de ambos progenitores, destacando el trabajo a turnos de la madre y la flexibilidad horaria del padre compatible con el cuidado del menor; a las conclusiones del informe psicológico, con el que muestra su disconformidad en las conclusiones y reseña en lo relativo a la capacidad de padre, a la satisfacción del menor cuando está con el padre; a la ausencia de trastorno de déficit de atención o hiperactividad del menor; al informe de detective que da una visión injusta e irregular del día a día del padre, con la sola finalidad de perjudicarle; que el hecho de haber funcionado el régimen de custodia individual no es motivo para denegar la custodia compartida, mencionando sentencias del TS y TSJA. Por todo ello suplicaba la revocación y que se estime su demanda, en la que solicita se otorgue la custodia compartida del hijo menor, con las demás medidas solicitadas relativas a contribución en los gastos del mismo y establecimiento del régimen de vistas.



SEGUNDO.- Los ahora litigantes contrajeron mantuvieron relación de pareja, fruto de la cual fue el nacimiento del hijo en NUM000 de 2010.

La crisis de pareja fue resuelta por sentencia de 17/2/2014 del Juzgado de Primera Instancia número 6 de los de Zaragoza (confirmada por la de 17/3/2014 de esta sección segunda de la A. Prov. de Zaragoza) que, en lo que aquí interesa, atribuyó al madre la custodia individual del hijo menor, con régimen de vistas de fin de semana de viernes a domingo, dos tardes de visita intersemanal (sin pernocta) y vacaciones.

Fueron argumentos de la sentencia de febrero de 2014 para establecer la custodia individual que el informe psicológico afirmaba que durante la convivencia fue la Sra. Mariola la que fundamentalmente se hizo cargo de los cuidados del menor y que la solicitud de custodia que efectuaba el Sr. Dimas obedecía fundamentalmente a un interés del mismo en reivindicar sus derechos de igualdad, más que a un interés verdadero de ejercer una responsabilidad parental compartida del menor, estimando el informe adecuado a las necesidades del menor la custodia individual materna que le proporciona estabilidad en sus condiciones básicas de pernocta y domicilio permitiéndole adaptarse a la nueva situación de ruptura de la convivencia de los progenitor.

Fueron argumentos de la sentencia de apelación que desde el cese de la convivencia el menor había permanecido con su madre, las referencias al informe psicológico en términos análogos a los reflejados por la sentencia de instancia, a que el menor presenta cierta inestabilidad e inquietud que desaconseja un cambio en la situación actual, siendo la custodia individual materna la más beneficiosa para el menor.



TERCERO.- Se interesa la modificación de medidas acordadas en anterior sentencia. La sentencia de 10/3/2017 del TSJA (Roj: STSJ AR 271/2017 ) argumentó: Debemos recordar nuestra doctrina acerca de los presupuestos que deben concurrir para poder dar lugar a una modificación de medidas . En nuestra sentencia de 13 de octubre de 2016 dijimos: De acuerdo con una consolida doctrina de esta Sala (SS 42/2013, de 3 de octubre y 17/2013, de 13 de marzo o 10/2015, de 2 de marzo ) en interpretación de lo dispuesto en el art. 79.5 CDFA y 775.1 LEC , para que pueda darse lugar a la modificación de las medidas definitivas acordadas en una previa sentencia es inexcusable la concurrencia de los siguientes requisitos: a) Que se haya producido, con posterioridad a dictarse la resolución judicial que la sancionó, un cambio en la situación fáctica que determinó la medida que se intenta modificar.

b) Que dicha modificación o alteración, sea sustancial, esto es que afecte al núcleo de la medida, y no a circunstancias meramente accesorias o periféricas. Que haga suponer que de haber existido al momento del divorcio se habrían adoptado medidas distintas.

c) Que tal cambio sea estable o duradero, con carácter de permanencia, y no meramente ocasional o coyuntural, o esporádica.

d) Que la repetida alteración sea imprevista, o imprevisible y, por ende, ajena a la voluntad de quien entabla la acción de modificación , por lo que no puede ser buscado de propósito, por quien interesa la modificación para obtener unas medidas que le resulten más beneficiosas.

Como ha sido señalado, la exigencia de la alteración sustancial de circunstancias como presupuesto de la modificación de las medidas adoptadas en un precedente proceso tiene por fin evitar una serie interminable de procesos de revisión de medidas ya acordadas con quiebra del principio de seguridad jurídica que se produciría de no ser así.

Ciertamente ello se flexibiliza en supuestos en que por afectar las medidas a un menor deba atenderse al superior interés y beneficio del mismo.



CUARTO.- Fundó su demanda el recurrente en la mayor edad del menor en la actualidad 7 años, en el deseo de éste de pasar más tiempo con su padre, y en su mayor estabilidad personal y económica al gozar de trabajo.

La prueba practicada en el proceso ha revelado lo infundado de la pretensión del demandante, al margen de la realidad innegable de la mayor de edad del hijo, Norberto , nacido el NUM000 de 2010.

El informe pericial psicológico emitido el 6 de marzo de 2018 (f. 137 y ss. de las actuaciones) determina que el padre no disfruta del hijo en la integridad de visitas intersemanales que tiene reconocidas, siendo fundamentalmente el abuelo paterno el encargado de su recogida y entrega y de su cuidado durante muchas de esas tardes. También que los fines de semana que le corresponden los pasan en el domicilio de los abuelos paternos y no en el suyo particular, resultando llamativa a este Tribunal la fundamentación de que ello lo es por el motivo de que su hijo es muy miedoso y no quiere pernoctar en un domicilio en el que haya una sola persona, cuando más bien lo es por el motivo de precisar la colaboración de los abuelos, entre otros motivos, para aquellos sábados en que trabaja por la mañana. Llama la atención la afirmación del informe relativa a que del estudio de las dinámicas cotidianas del menor y de las propias vivencias del niño se desprende la ausencia del padre de sus rutinas y desempeño cotidiano, cobrando gran importancia la figura del abuelo materno. Señala asimismo el informe que el menor no presenta carencias que deben suplirse de atención y relación, presentando un fuerte apego hacia su madre, encontrándose contento con su actual sistema de vida, recomendando se mantenga el actual sistema de custodia, por no responder la posible introducción de cambios en sus condiciones a una demanda o necesidad del menor, el cual no los demanda.

El informe de Detectives aportado por la demandada (f. 154 y ss.) ratifica alguna de las anteriores apreciaciones en el corto periodo de vigilancia llevando a cabo, corroborando que no existe la flexibilidad horaria en el trabajo del actor, que este alega, el que finaliza su jornada a las 21.30 horas, y la fundamental figura del abuelo paterno para ocuparse del cuidado del menor.

El informe de la orientadora del Colegio del menor, no consta se haya visto seguido de un estudio por posible presencia de trastorno de déficit de atención, o al menos no se ha aportado prueba en tal sentido.

La madre ha sido la principal encargada del cuidado y crianza del menor, habiendo solicitado flexibilización horaria desde mayo de 2017 (f. 152), pero del informe de Servicio Aragonés de la Salud se desprende que anteriormente ha trabajado a turnos, por lo que, necesariamente ha precisado de apoyo de terceras personas en términos que no constan en las actuaciones.

En las resoluciones cuya modificación se pretende no se argumentó, como tampoco se hace en la ahora recurrida, falta de aptitud, que se presupone en el padre. Es una realidad de la vida moderna la necesidad de contar con apoyos familiares o de terceras personas, pero lo que impide la custodia compartida es una delegación tal que sean otros los que ejerzan efectivamente los deberes paternofiliales. El Ministerio Fiscal también rechazó la modificación.

La realidad constatada de tal excesiva delegación que desacredita (como ya se afirmo en su día) el interés verdadero de ejercer una responsabilidad parental compartida del menor y no desprenderse de lo actuado que el interés del menor precise cambios en su régimen de custodia, determina que el recurso deba ser desestimado y confirmada en su integridad la Sentencia impugnada.



QUINTO.- No procede hacer declaración de las costas causadas en esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por D. Dimas , contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Zaragoza, el 19 de marzo de 2018 a que el presente rollo se contrae, debemos confirmar y confirmamos la misma, sin hacer declaración de las costas causadas en esta alzada.

Se decreta la pérdida del depósito constituido por D. Dimas , al que se le dará el destino legal procedente.

Contra la anterior Sentencia cabe interponer recurso de Casación ante el Tribunal Superior de Justicia de Aragón conforme a lo dispuesto en la Disposición Final 16ª redactada conforme a la Ley 37/11 de 10 de Octubre , que se interpondrá en el plazo de veinte días ante este Tribunal, debiendo el recurrente al presentar el recurso, acreditar haber efectuado un depósito de 50 euros en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección (nº 4899) en el Banco de Santander, debiendo indicar en el recurso Concepto en que se realiza: 06 Civil - Casación , y sin cuya constitución no será admitido a trámite.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia, juntamente con testimonio de la presente, para su ejecución y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia, por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, estando celebrando audiencia pública, esta Sala Segunda, en el mismo día de su fecha, doy fe.