Sentencia CIVIL Nº 420/2019, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 9, Rec 877/2018 de 16 de Julio de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL ALICANTESECCIÓN NOVENA CON SEDE EN ELCHE

Rollo de apelación nº 000877/2018

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 4 DE ORIHUELA

Autos de Juicio Ordinario - 000764/2016

SENTENCIA Nº 420/2019

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Iltmos. Sres.:

Presidente stto.: D. Fernando Fernández-Espinar López

Magistrado: D. Marcos de Alba y Vega

Magistrado: D. Edmundo T. García Ruiz

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En ELCHE, a dieciséis de julio de dos mil diecinueve

La Sección de Elche de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Ilmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de juicio ordinario nº 764/16 de reclamación de cantidad promovidos por DON Hugo, representado por la Procuradora Sra. Escudero Mora, sustituida por el Sr. Escobedo Granero y defendido por el Letrado Sr. Cámara Zapata, sustituido por la Sra. Martínez Manzanera, contra DOÑA Enma, representada por la Procuradora Sra. Ortuño Sansano, por la Procuradora Sra. Carbonell Arbona en esta alzada, y defendida por el Letrado Sr. Castaño Hernández, ejercitando acción de reclamación de cantidad, actuando en esta alzada como apelante la demandada y como apelada la demandante.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Orihuela, en los referidos autos, se dictó sentencia con fecha 15 de mayo de 2018, cuya parte dispositiva estima parcialmente la demanda, condenando a la demandada a abonar la suma de 100.000 euros e intereses legales desde interpelación judicial, sin expresa imposición en costas.

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, en tiempo y forma, que fueron tramitados conforme a lo dispuesto en el art. 458 y ss de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Y remitidos a este Tribunal, donde se formó el correspondiente Rollo de Apelación designándose Magistrado Ponente, señalándose día para la votación y fallo el día 11 de Julio de 2019.

TERCERO.-En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. Fernando Fernández-Espinar López.

Fundamentos

PRIMERO.-Tal y como se expresa en la demanda, ejercitó el actor acción de reclamación por los daños y perjuicios sufridos, al haber procedido la demandada el 8 de junio de 2015, sin consentimiento del actor, a enajenar la vivienda que constituyó el domicilio común y cuyo uso se le atribuyó de forma exclusiva en sentencia, alegándose en la demanda que la construcción realizada en el solar era propiedad exclusiva del actor.

Dicha vivienda fue construída en el año 2001, en un solar de titularidad exclusiva de la demandada, en virtud de adjudicación a la misma en capitulaciones matrimoniales celebradas el 8 de abril de 2005, en el que se atribuyó a la demandada dicha finca, sin que se hiciera mención a la construcción objeto del presente procedimiento.

La sentencia dictada estima parcialmente la demanda, en virtud de lo dispuesto en el art. 1322 C. Civil, en cuanto no se incluyó en la escritura de capitulaciones la vivienda que fue construída con anterioridad al otorgamiento de las capitulaciones. Se expresa en la sentencia que no ha probado el actor que la construcción de la vivienda fuese sufragada de forma exclusiva por él, presumiendo la ganancialidad de la misma y de los bienes muebles.

El precio de venta total, incluida por lo tanto parcela, construcción y bienes muebles, fue de 200.000 euros.

Consta en autos tasación pericial de la construcción en cuantía de 156.395, 21 euros. No consta tasación ni de la parcela, ni de los muebles.

Asimismo la demandada canceló al momento de la venta, el préstamo hipotecario constituido sobre la misma, cuyo importe a dicha fecha ascendía a 23.585, 01 euros.

La sentencia concede al actor la mitad del precio total de venta, sin tomar en consideración que el solar pertenecía a la demandada, y que ésta canceló el préstamo hipotecario para proceder a su venta.

SEGUNDO.- Opone la parte recurrente, demandada en la instancia, la excepción de falta de legitimación pasiva ad causam de la actora, alegando que en la escritura de capitulaciones se liquidó el régimen matrimonial, en el que no consta reserva del actor a la reclamación de la construcción, la cual ni siquiera fue objeto de mención, por lo que considera que el actor carece de legitimación y de acción alguna sobre dicho bien, aduciendo la doctrina de los actos propios.

1.- Procede, en primer lugar expresar que resulta de aplicación la acción de complemento o adiciónprevista en el artículo 1079 del CC, aplicable por la remisión del artículo 1410 del CC, dado que la no inclusión en el inventario como ganancial de un bien, que fuera ganancial, suponga que se esté reconociendo su carácter privativo, por lo que siempre cabría la reclamación posterior.

En este sentido la sentencia de fecha 12 de febrero de 2019, dictada por esta Sección expresó ' Dados los términos en los que se ha redactado el recurso de apelación, en el que, como seguidamente se dirá, se pretende la adición y/o modificación de determinadas partidas del activo y del pasivo que conforman el inventario ganancial, debemos recordar que, en el momento procesal que nos encontramos, no resulta posible la modificación de este último, al haber precluido dicha posibilidad,sin perjuicio del derecho de cualquiera de las partes para acudir al juicio declarativo correspondiente en orden a la inclusión de nuevas partidas que hubieran sido indebidamente omitidas ex 1079 del CCivil('La omisión de alguno o algunos objetos o valores de la herencia no da lugar a que se rescinda la partición por lesión, sino a quese complete o adicione con los objetos o valores omitidos'), precepto aplicable por la remisión que realiza el art. 1410 ('En todo lo no previsto en este capítulo sobre formación de inventario, reglas sobre tasación y ventas de los bienes, división del caudal, adjudicaciones a los partícipes y demás que no se halle expresamente determinado, se observará lo establecido para la partición y liquidación de la herencia'), teniendo declarado el TS (S 213/1997 de 10 de marzo )que ' la omisión voluntaria o involuntaria padecida, carece de fuerza destructiva de la presunción de ganancialidad establecida, pues ni siquiera constituye acto propio vinculante.Cuando se produce omisión de bienes en el inventario de la partición, lo que procede es su complemento o adición con los bienes omitidos( Ss. de 20-11-1993 y 25-9-1995 ) y el bien en conflicto sigue perteneciendo en copropiedad a ambos litigantes'.

2.- Con respecto de la alegación referida a la doctrina de los actos propios,procede remitirse a la STS 213/97, citada, que indica que la omisión no constituye un acto propio vinculante, procediendo igualmente reseñar la sentencia dictada por esta Sección de 25 de enero de 2018 , que resolvió, en relación acerca de la teoría de los actos propios y el pretendido retraso desleal en el ejercicio de la acción ' Como también decíamos en nuestro auto 86/13 de siete de mayo , 'La doctrina del retraso desleal...ha sido objeto de reconocimiento por la jurisprudencia como límite al ejercicio de los derechos subjetivos. La Sala 1ª, sin embargo, ha sido cuidadosa a la hora de distinguir esta figura de otras instituciones también referidas a la incidencia del tiempo en las relaciones jurídicas. Así, resulta particularmente interesante la STS de 12 de diciembre de 2011 (recurso nº 1830/2008 ; Pte. Excma. Sra. Roca Trías), que señala las diferencias entre la doctrina del retraso desleal, la prescripción y la renuncia tácita de derechos: 'la figura del retraso desleal se distingue de la prescripciónporque, si bien en ambas se requiere que el derecho no se haya ejercido durante un largo tiempo, en el ejercicio retrasado se requiere, además, que la conducta sea desleal, de modo que haya creado una confianza en el deudor, de que el titular del derecho no lo ejercería como ha ocurrido en este caso. Por otra parte, larenuncia tácita requiere de una conducta cuya interpretación permita llegar a la conclusión de que el derecho se ha renunciado'. Por otra parte, a la hora de establecer los requisitos para poder apreciar un retraso desleal, la sentencia citada se remite a otra, de la misma Sala, de 3 de diciembre de 2010 : 'se considera que son características de esta situación de retraso desleal (Verwirkug): a) el transcurso de un periodo de tiempo sin ejercitar el derecho; b) la omisión del ejercicio; c) creación de una confianza legítima en la otra parte de que no se ejercitará. En este sentido, la jurisprudencia de esta Sala se ha pronunciado en temas directamente relacionados con esta cuestión, si bien en la mayoría de las sentencias se produce una remisión bien a la doctrina de los actos propios ( SS por ejemplo, 16 febrero 2005 , 8 marzo y 12 abril 2006 , entre otras), bien a la doctrina del abuso del derecho (entre otras, SSTS 17 junio 1988 , 21 diciembre 2000 y todas las allí citadas)'. Finalmente, para completar el estudio de esta doctrina, conviene traer a colación la reciente STS de 22 de marzo de 2013 (recurso nº 649; Pte. Excmo. Sr. O'Callaghan Muñoz): 'según la jurisprudencia, elretraso desleal, como contrario a la buena fe, es apreciable cuando el derecho se ejercita tan tardíamente que se torna inadmisible porque la otra parte pudo pensar razonablemente que ya no se iba a ejercitar ( SSTS 5-10-07 , 4-7-97 , 2-2-96 y 21-5-82 entre otras), exigiéndose para poder apreciar tal retraso que la conducta de la parte a quien se reprocha puede ser valorada como permisiva de la actuación de la otra parte, o clara e inequívoca de la renuncia del derecho, pues el mero transcurso del tiempo, vigente la acción, no es suficiente para deducir una conformidad que entrañe una renuncia, nunca presumible( STS 7-6-10 y 22-10-02 ); y la doctrina de los actos propios, con fundamento en la protección de la confianza y la regla de la buena fe, se formula en el sentido de que 'quien crea en una persona una confianza en una determinada situación aparente y la induce por ello a obrar en un determinado sentido, sobre la base en la que ha confiado, no puede además pretender que aquella situación era ficticia y que lo que debe prevalecer es la situación real' ( SSTS 12-3-08 y 21-4-06 ), exigiéndose que tales actos sean expresión inequívoca del consentimiento( SSTS 7-6-10 , 20-10-05 y 22-1-97 ) o que resulten inequívocos, no procediendo su alegación cuando los actos están viciados por error o conocimiento equivocado ( SSTS 8-5-06 y 21-1-95 ), de modo que debe constatarse la incompatibilidad o contradicción entre la conducta precedente y la actual ( SSTS 25-3-07 y 30-1-99 ) y no ha de existir ningún margen de error por haber actuado el sujeto con plena conciencia para producir o modificar un derecho( SSTS 12-7-97 y 27-1-96 )'.

El motivo de recurso no puede prosperar por cuanto, como también dijéramos en el auto citado, ' el mero transcurso del tiempo permite oponer la excepción material de prescripción, pero no la teoría del retraso desleal, que exige, de forma adicional, la creación de un estado de confianza en la parte deudora de que no se va a reclamar el cumplimiento de la prestación'

Procede la desestimación del recurso de apelación'.

3.- Por último en cuanto a la alegación igualmente contenida en el escrito de contestación a la demanda, con cita en la STS de 8 de octubre de 2004, invocando la presunción de donación en cuanto liberalidad, sin que proceda derecho de reembolso ni derecho de crédito a favor del titular del dinero invertido en la adquisición de la vivienda, dada la inexistencia de reserva o mención que pudiera haber realizado el actor en la escritura de capitulaciones, procede remitirnos a la sentencia dictada por esta Sección de 18 de marzo de 2019 que expresó la compatibilidad de los arts. 1355 y 1358 C. Civil para que subsista el derecho de reintegro sin necesidad de reserva alguna, criterio que la STSupremo 259/19 de 27 de mayoha venido a confirmar al expresar, que 'Los bienes existentes en el matrimoniose presumen ganancialesmientras no se pruebe que pertenecen privativamente a uno de los dos cónyuges ( art. 1361 CC )....cuando los cónyuges atribuyen de común acuerdo carácter ganancial a bienes adquiridos con dinero privativo de uno de ellos (o con dinero en parte privativo y en parte ganancial), la prueba del carácter privativo del dinero no es irrelevante, pues determina un derecho de reembolso a favor del aportante, aunque no haya hecho reserva en el momento de la adquisición( art. 1358 CC )'.

Aplicando la doctrina anteriormente expuesta, procede concluir que la parte actora tenía acción para solicitar la adición contenida en el presente procedimiento, sin que sea de aplicación la doctrina de los actos propios invocada en su escrito de recurso, y sin que fuese necesario invocar reserva en el momento de la escritura de capitulaciones para tener acción para la reclamación de la parte correspondiente al importe de la cuantía, que en concepto de bien ganancial, le correspondía de la venta efectuada por la demandada.

TERCERO.- Opone igualmente la recurrente las cargas que gravaban la finca al momento de la venta, relacionando el valor de la parcela- propiedad de la demandada con carácter privativo-, el importe abonado para la cancelación del préstamo hipotecario- 23. 585, 01 euros-, y los gastos notariales de cancelación- los cuales no procede valorar, remitiéndonos al Auto de fecha 9 de noviembre de 2018, dictado por esta Sección-.

En relación con la concreta cuantía que, a consecuencia de la venta le correspondiera percibir a la parte actora debe partirse del hecho que la sentencia considera ganancial- pronunciamiento no combatido- los muebles que se vendieron juntamente con la vivienda.

Como ha quedado expresado en el FD 1·, el precio total de la venta, incluida por lo tanto parcela, construcción y bienes muebles, fue de 200.000 euros, resolviendo la sentencia conceder a la parte actora la mitad de dicho importe.

Por lo tanto la sentencia no toma en consideración que del importe total de venta, ha de deducirse la suma de 23.585, 01 euros, al ser el precio con el que estaba gravada la finca en el momento de la venta, el cual fue abonado por la demandada para su cancelación, cuyo resultante en cuantía de 176.414, 99 euros, fue el realmente obtenido de la venta, es decir el precio percibido menos la carga hipotecaria con la que estaba gravada y que fue cancelada con el importe percibido.

De la mitad de dicha cuantía - 88.207, 49 euros- igualmente procederá descontar el valor de la parcela, dado que ésta pertenecía de forma exclusiva a la demandada.

Como igualmente ha quedado expresado en el FD 1·, no consta valor de la parcela - al no haber sido objeto de la pericia, minuto 46:05 de la ratificación pericial, y folio 4 del informe pericial, apartado 1.- objeto.

Tampoco puede llegar a conocerse el valor de la parcela, en el cálculo de la diferencia entre el precio de venta y el valor de la construcción, dado que aquella incluye los muebles; asimismo el valor otorgado por la parcela en el año 2005, no puede tomarse como referencia del que pudiera alcanzar al momento de la venta efectuada 10 años después.

Por lo tanto, dada la imposibilidad actual de su cálculo, habrá de ser en ejecución de sentencia cuando proceda calcular el valor que tenía la parcela al momento de la venta, procediendo reducir, de la suma de 88.207, 49 euros, el valor que se fije como valor de la parcela, siendo la cuantía resultante la que deberá ser objeto de la condena a abonar por la parte demandada.

Igualmente debe indicarse que la diferencia entre el valor de venta- 200.000 euros-, y el de la construcción- 156.395, 21 euros-, es decir 43.604, 79 euros es el correspondiente a la parcela y a los bienes muebles.

En definitiva la suma que se fije como valor de la parcela tendrá como límite superior dicha cuantía de 43.604, 79 euros, dado que de superarse sería contradictoria con la prueba practicada y que ha servido de base para el cálculo llevado a cabo en la presente.

En consecuencia procede estimar parcialmente el motivo de recurso

CUARTO.-De conformidad con lo dispuesto en el art. 394 y 398.2 LECivil, dada la estimación parcial tanto de la demanda, como del recurso de apelación interpuesto, no procede realizar expresa condena en las costas de la instancia ni de la alzada.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey, y por la autoridad conferida por el Pueblo Español;

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación, interpuesto por la Procuradora Sra. Ortuño Sansano, contra la Sentencia del Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de Orihuela de fecha 15 de mayo de 2018, debemos REVOCAR PARCIALMENTEla misma, disponiendo que la cuantía objeto de condena, que deberá abonar la parte demandada, será la resultante de reducir de la suma de 88.207, 49 euros, el valor que se fije en ejecución de sentencia como valor de la parcela, sin que dicho valor de la parcela pueda ser superior a 43.604, 79 euros.

No procede realizar condena en las costas de la instancia ni de la alzada, con devolución del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Hágase saber a las partes que esta sentencia no es firme y que contra la misma, cabe recurso extraordinario por infracción procesal y/o recurso de casaciónen los casos previstos en los arts. 468 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Civil que deberán ser interpuestos en un plazo de VEINTE DÍAS contados a partir del siguiente al de su notificación para ser resueltos, según los casos, por la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana o por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo.

Junto con el escrito de interposición de los recursos antedichos deberán aportarse, en su caso, los siguientes documentos, sin los cuales no se admitirán a trámite:

1º Justificante de ingreso de depósito por importe de CINCUENTA EUROS (50.- €) en la 'Cuenta de Depósitos y Consignaciones' de este Tribunal nº 3575 indicando el 'concepto 04' para el recurso extraordinario por infracción procesal y el 'concepto 06' para el recurso de casación.

2º Caso de ser procedente, el modelo 696 de autoliquidación de la tasa por el ejercicio de la jurisdicción prevista en la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, y normativa que la desarrolla.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-La anterior resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Ponente, estando la Sala reunida en audiencia pública. Doy fe.

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