Sentencia CIVIL Nº 420/2019, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 7, Rec 489/2019 de 22 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION SEPTIMA
GIJON
SENTENCIA: 00420/2019
Modelo: N10250
PZA. DECANO EDUARDO IBASETA, S/N - 2º. 33207 GIJÓN
-
Teléfono: 985176944-45 Fax: 985176940
Correo electrónico:
Equipo/usuario: ASL
N.I.G. 33024 42 1 2018 0010996
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000489 /2019
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 11 de GIJON
Procedimiento de origen: JVO JUICIO VERBAL (RECLAMAC. POSESION 250.1.4) 0001006 /2018
Recurrente: Fructuoso , María Esther , Berta
Procurador: BENJAMIN RIVAS DEL FRESNO, BENJAMIN RIVAS DEL FRESNO , BENJAMIN RIVAS DEL FRESNO
Abogado: ANA MIRALLES GOMEZ, ANA MIRALLES GOMEZ , ANA MIRALLES GOMEZ
Recurrido: Héctor , Herminio , Hilario
Procurador: JUAN RAMON SUAREZ GARCIA, JUAN RAMON SUAREZ GARCIA , JUAN RAMON SUAREZ GARCIA
Abogado: JESUS RIESCO MILLA, JESUS RIESCO MILLA , JESUS RIESCO MILLA
S E N T E N C I A 420/19
PRESIDENTE. ILTMO. SR. RAFAEL MARTIN DEL PESO GARCIA
MAGISTRADA. ILTMA. SRA. MARIA PIEDAD LIÉBANA RODRÍGUEZ
MAGISTRADO. ILTMO. SR. JOSE MANUEL TERAN LOPEZ
En GIJON, a veintidós de noviembre de dos mil diecinueve
VISTOS en grado de apelación ante esta Sección 007, de la Audiencia Provincial de Asturias con sede en
Gijón, los Autos de PROCEDIMIENTO JUICIO VERBAL 1006/2018, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA
INSTANCIA N. 11 de Gijón, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 489/19, en
los que aparece como partes apelantes, D. Fructuoso , Dña. María Esther Y Dña. Berta , representados por el

Procurador de los tribunales, Sr. BENJAMIN RIVAS DEL FRESNO, asistida por la Letrada Sra. ANA MIRALLES
GÓMEZ, y como partes apeladas, D. Héctor , D. Herminio , Y D. Hilario representados por el Procurador de
los tribunales, Sr. JUAN RAMÓN SUÁREZ GARCÍA, asistidos por el Letrado Sr. JESÚS RIESCO MILLA, siendo el
Magistrado Ponente el Iltmo. Sr. D. RAFAEL MARTÍN DEL PESO GARCÍA.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia núm. 11 de Gijón dictó en los referidos autos Sentencia de fecha 17/05/2019, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO La estimación de la demanda formulada por Dº Juan Ramón Suárez García, Procurador de los Tribunales, en nombre y representación de Dº Herminio y Dº Hilario y Dº Héctor , condenando a los demandados, Dº Fructuoso , Dª María Esther y Dª Berta , a reintegrar a los actores en la posesión de la franja de terreno colindante al muro situado entre las fincas de demandantes y demandados, procediendo a la reconstrucción del muro en la parte que fue derribada, y reponiendo dicho cierre de muro a su estado anterior al acto de despojo; absteniéndose de ejecutar cualquier otro acto de perturbación de la posesión de los demandantes sobre el citado terreno.

Asimismo, condeno a Dº Fructuoso , Dª María Esther y Dª Berta a las costas del procedimiento.

Notifíquese esta sentencia a las partes.'

SEGUNDO.- Notificada la anterior Sentencia a las partes, por la representación de D. Fructuoso , Dña. María Esther Y Dña. Berta , se interpuso recurso de apelación y admitido a trámite se remitieron a esta Audiencia Provincial, y cumplidos los oportunos trámites, se señaló para la deliberación y votación del presente recurso el día 19/11/2019.



TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Fundamentos

Primero. Con carácter previo a decidir si los actos denunciados consistentes en la apertura de un muro en su momento ciego que deslinda la propiedad de los demandados con los de los actores permitiendo el paso sobre un camino cuya detentación era exclusiva de éstos, -según alegan en la demanda-, son realmente constitutivos de una perturbación o despojo, susceptibles de encajar en la tutela sumaria del actual artículo 250 1 4º de la LEC, es menester resolver las excepciones de carácter procesal que se aducen, singularmente la de litisconsorcio pasivo necesario aunque vinculada a ella también está la de falta de legitimación pasiva ad causam que, en realidad, pertenece a la cuestión de fondo.

Segundo. Lo primero que llama la atención es que demandados tres de los coposeedores ( que lo son en unión de otros) de la colindante con la del actor, como autores materiales de los aludidos actos de despojo, el derribo del muro y apertura de una puerta y posterior derribo de una protección puesta por los demandantes para la salvaguarda de su camino, la sentencia sin embargo admite que no han sido aquellos los autores materiales de dicha acción( con lo que aparentemente se da una manifiesta falta de legitimación pasiva ad causam ), pero les condena, -pese a los hechos en que se sustenta la demanda-, aludiendo a una conocida doctrina jurisprudencial, que admite una amplia legitimación pasiva en este tipo de procedimientos que extendida a quienes sin ser autores materiales propiamente dichos de los actos de perturbación o despojo, se beneficien, sin embargo de ellos, recogiendo así doctrina sentada entre otras, por la SAP de Córdoba de 10 de noviembre de 1998 EDJ 1998/34528 , mantiene que 'como la condena en el interdicto de recobrar alcanza a la reposición en la posesión, pronunciamiento que obviamente alcanzará a todos aquellos que fueron autores del despojo o sean titulares de un interés en cuyo beneficio se produjo el hecho del despojo, ello obliga, en consecuencia, a que todos sean llamados al proceso ( SS. A.P. Murcia 12-7-79 , Cuenca 21-5-81 ) y las que cita la recurrida, de la AP Asturias de 22 enero 2007 y 29 diciembre 2009 , legitimación amplia que admite el demandante en su oposición al recurso, al reconocer ,- modificando su título de imputación inicial-, que pese a no ser los demandados autores de las obras cuestionadas, las consienten y se benefician de ellas, bastando con ello para darles la condición de legitimados pasivamente para soportar las consecuencias de la acción instada. La tesis de la sentencia, sin embargo, provoca una falta de litisconsorcio pasivo necesario al no haber demandado en esta litis al autor material de los daños y sólo a quienes directamente se benefician de las acciones de aquél. Y de este defecto ha sido consciente el demandante al entablar un nuevo procedimiento contra Don Jose Francisco , por cuenta de quien se hizo la obra según las facturas presentadas; procedimiento que se sigue ante otro órgano judicial cuya acumulación denegó el juzgador de instancia mediante Auto de 18 de abril de 2019. Hasta el punto ello es así que, de acogerse la presente demanda ratificando la tesis de la apelada, pese a que no produzca la sentencia en esta clase de juicios eficacia de cosa juzgada material, el efecto reflejo que toda sentencia provoca en un proceso posterior sobre el mismo objeto, haría prácticamente imperativa la condena de Don Jose Francisco sin haber sido oído, pues el segundo procedimiento ha de partir de los siguientes hechos que declara probados la sentencia apelada: que los actos denunciados, al derribar el muro, constituyen un verdadero despojo de la posesión cierta y tutelable de los actores, sin que puedan atenderse las excepciones y motivos de oposición aducidos, que de ellos es autor material Don Jose Francisco , a quien, por otro lado, al igual que a sus hermanos, le alcanzaría en cualquier caso la extensión de la legitimación pasiva ad causam, al beneficiarse como los aquí demandados de lo ejecutado.

Tercero. Si bien la jurisprudencia en una sólida línea, no admite la excepción de litisconsorcio pasivo necesario en esta clase de procedimientos, lo viene hacer cuando se pretende englobar en la acción, -al margen del autor material de los daños que realiza su actuar por cuenta propia-, a quien aparece como propietario o titular del bien, pero no ejerce sobre aquel detentación posesoria alguna, que sí ostenta en cambio el despojante o perturbador, que ha de ser en realidad el único demandado, (por ejemplo sentencias AP Soria 11 de diciembre de 2002 o Pontevedra 21 de julio de 2016 y Coruña 18 julio 2016, que declara con claridad que: En definitiva, es jurisprudencia reiterada que en la acción de tutela sumaria de la posesión no hay necesidad de traer a juicio al mero titular de los bienes si son ajenos por completo al acto perturbador de la posesión, pues el verdaderamente legitimado es el causante jurídico del despojo o el que perturba el estado posesorio del actor'..., pero el supuesto ahora enjuiciado, encaja en el que sentencias tales como la de Almería de 24 de febrero de 2005, justifican la admisión de dicha excepción. Esta sentencia, reconociendo la existencia de una línea no proclive a la acogida de dicha excepción, que viene no obstante generalmente referida a los supuestos que antes hemos definido, cita también una línea favorable a la acogida del litisconsorcio en supuestos similares al presente ( sentencia AP Murcia 18 enero 1995 o Tenerife 25 de marzo de 1993, Córdoba 10 noviembre de 1998 ) y lo justifica argumentando que esta clase de procesos, no excluye que pueda existir una cierta relación material de varios no ya referida a lo que es la cuestión material de derecho subyacente y excluida de este ámbito, sino a lo que es propiamente el objeto de debate en el interdicto que es el hecho de la desposesión y, en su caso, la obligación de reponer lo que fue objeto del despojo, de tal modo que la tutela jurisdiccional solicitada sólo pueda hacerse efectiva contra todos ellos, so pena de obtener una resolución no ejecutable desde el momento en que la condena no alcanzaría a todos aquellos que fueron autores del despojo, o titulares de un interés en cuyo beneficio se produjo el hecho del mismo y no han sido llamados al litigio. Consecuentemente, de la legitimación pasiva necesaria no pueden quedar marginados los ejecutores del acto lesivo, en cuanto autores materiales, ni tampoco los beneficiarios del despojo que lo sean al tiempo de promoverse la acción interdictal, ya que son quienes deben efectuar la reposición. Y en esta tesis incide la sentencia de la misma AP de 6 de marzo de 2009, la de Alicante de febrero de 2002 y la de la AP Granada de 26 de enero de 2007, la cual no desconoce tampoco la general doctrina que niega el litisconsorcio en las acciones posesorias antiguamente llamadas interdictales, pero exige no obstante la llamada del titular del bien si resulta también beneficiado por los actos de despojo ejecutados por terceros, y en definitiva, sentencias como la de la Coruña de 20 de febrero de 2015, que rechazan tal excepción en el caso concreto, configuran la legitimación cual indicamos: porque tratándose del ejercicio de una acción real y cual también enseña la ya citada sentencia del Tribunal Supremo de fecha 3 de noviembre de 1994 , su eficacia solo alcanza satisfacción frente a los que han cometido los actos perturbadores y/o de despojo, o se aprovechan de modo exclusivo y directo de las consecuencias de los mismos, no bastando la existencia de un simple interés en el resultado del litigio para que haya que demandar todos los que puedan estar afectos al mismo ya que se trataría de unos efectos reflejos mediatos o indirectos que no ampara la doctrina litisconsorcio pasivo necesario. Efectos directos y no meramente reflejos que sobre la situación de don Jose Francisco produce el presente litigio, conforme hemos explicado y justifica la acogida de esta excepción, susceptible incluso de ser apreciada de oficio.

Cuarto. Sentado lo anterior, procede acoger la excepción de falta de litisconsorcio en virtud de las razones expuestas, sin que sea posible declarar la nulidad de lo actuado para que se interponga una nueva demanda frente al no llamado a la presente litis, a la que afectaría el plazo de caducidad del artículo 439 1º;LEC, por estar demandado el tercero, aparentemente dentro del plazo legal, en el procedimiento seguido ante otro juzgado cuya acumulación al presente se denegó y que debiera haber sido sin embargo acogida, a la vista de la tesis de la sentencia sobre la legitimación pasiva en esta clase de procedimientos, puesto que con tal decisión se hubiese subsanado la deficiente constitución de la relación jurídica procesal que se infiere de la decisión que después adopta la recurrida;, en consecuencia por economía procesal, procede declarar la nulidad de lo actuado desde el Auto de 8 de abril de 2019, a fin de que se acumule al presente la demanda instada frente a Don Jose Francisco en el juzgado número 2 ( juicio verbal 227/2019) y que, una vez acumulados ambos procedimientos, se celebre la vista y continúe la litis con intervención de todas las partes directamente afectadas por ambas demandas, en el mismo procedimiento, el cual deberá continuar con arreglo a derecho.

Quinto. No se hace declaración sobre costas de ambas instancias, habida cuenta de la acogida del recurso en los términos que se declaran.

Fallo

Estimar el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Fructuoso , Dña. María Esther Y Dña.

Berta contra la sentencia de fecha 17/05/2019 dictada en autos de Juicio Verbal nº 1006/18 del Juzgado de Primera Instancia nº 11 de Gijón y en su virtud se revoca en su totalidad la resolución recurrida y en su lugar se estima la demanda interpuesta por la representación de las partes apelantes contra D. Héctor , D. Herminio Y D. Hilario acogiendo la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario, Y declarando la nulidad de lo actuado desde el Auto de 8 de abril de 2019 en los términos que declara la presente resolución, todo ello sin declaración en materia de costas Notifíquese esta sentencia a las partes.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.