Sentencia CIVIL Nº 420/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 629/2018 de 17 de Junio de 2019

Encabezamiento

Sección nº 12 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 629/2018 -A2
Materia: Proceso especial contencioso guarda y custodia hijos comunes
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 51 de Barcelona (Familia)
Procedimiento de origen:Guarda, custodia o alimentos de hijos menores no matrimoniales no
consensuados 567/2017
Parte recurrente/Solicitante: Aquilino
Procurador/a: Samuel Dominguez Tejada
Abogado/a: MARIA DEL CARMEN DOMÍNGUEZ CORCHERO
Parte recurrida: María Cristina
Procurador/a: Marta Lujua Casabon
Abogado/a: Jordi Bombí Vilaseca
SENTENCIA Nº 420/2019
Magistrados:
Dª. María Pilar Martín Coscolla
D. José Pascual Ortuño Muñoz
Dª. María Gema Espinosa Conde
Barcelona, 17 de junio de 2019

Antecedentes

PRIMERO.- En fecha 6 de junio de 2018 se han recibido los autos de Guarda, custodia o alimentos de hijos menores no matrimoniales no consensuados 567/2017 remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 51 de Barcelona (Familia) a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Samuel Dominguez Tejada, en nombre y representación de Aquilino contra la Sentencia de fecha 28 de marzo de 2018 y en el que consta como parte apelada la Procuradora Marta Lujua Casabón, en nombre y representación de María Cristina .



SEGUNDO.- El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: 'Que estimando la demanda formulada por Dª. María Cristina , representada por la Procuradora Dª. Marta Lujua Casabon, contra D. Aquilino , representado por el Procurador D. Samuel Domínguez Tejada, acuerdo las siguientes medidas en relación a la hija menor Asunción : 1) Atribuir a la madre la guarda y custodia de la menor, así como el ejercicio exclusivo de la patria potestad.

2) No establecer régimen obligatorio de comunicaciones, visitas y estancias de la menor con el padre, dejándolo a la voluntad de las partes y de la hija común.

3) En concepto de alimentos para la menor, el padre abonará a la madre, en la cuenta bancaria que ésta designe, la suma de 300 euros mensuales, en doce mensualidades al año, dentro de los cinco primeros días de cada mes. Dicha cantidad se actualizará anualmente, con efectos de 1 de Enero, de acuerdo con la variación que experimente el Índice de Precios de Consumo, publicado por el Instituto Nacional de Estadística u Organismo que lo sustituya.

Asimismo el padre abonará la mitad de los gastos extraordinarios y del coste de las actividades extraescolares de la hija, siempre que respecto de estas últimas estén de acuerdo ambos progenitores.

Y todo ello sin imposición de costas a ninguna de las partes.'

TERCERO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso, excepto los plazos dada la pendencia de asuntos ante esta Sección.

Ha sido ponente la Magistrada Dª María Pilar Martín Coscolla, quien expresa el parecer de la sala .

Fundamentos

PRIMERO.- De la sentencia de fecha 28 de marzo de 2018 recogida en los antecedentes se recurre en apelación por el padre dos extremos : por un lado que se le haya atribuido a la madre el ejercicio exclusivo de la potestad parental sobre la hija común, Asunción , nacida en DIRECCION000 el NUM000 de 2001, considerando que dicho ejercicio debe continuar siendo conjunto entre ambos progenitores; y, por otro, la cuantía de la pensión de alimentos que debe abonar cada mes a la madre para dicha hija, 300 €, que estima como excesiva y la apela alegando una incorrecta valoración de la prueba practicada; a su parecer debería reducirse a 75 € mensuales.



SEGUNDO.- Respecto al ejercicio exclusivo de la patria potestad , la sentencia apelada toma esta decisión conforme a los artículos 233.10.2 y 236.10 del Código Civil de Cataluña habida cuenta de la casi absoluta falta de relación padre e hija, limitándose éste, según dice, a darle 'a veces' algún dinero, entre 20 a 40 euros. El apelante considera que él no está imposibilitado, incapacitado ni ausente como para que se haya adoptado esta medida, pero olvida que el último párrafo del artículo 236-10 se remite también a aquellos casos en que la autoridad judicial lo disponga en interés de los hijos y que también el primero de los preceptos citados indica que la autoridad judicial puede disponer que la guarda se ejerza de manera individual si conviene más al interés del hijo. En el presente caso la hija nació el NUM000 de 2001 y sus padres se separaron cuando tenía pocos meses de edad; posteriormente, en fecha 25 de febrero de 2003 se dictó la sentencia de divorcio en Marruecos, país de origen de sus padres y en ella se estipuló que la divorciada asumiría la manutención de la hija y que renunciaba a cualquier tipo de pensión para sí misma y a su dote. Desde esa fecha el padre, amparándose en una resolución que no es ejecutiva en España ya que no se ha interesado su exequátur y que además es contraria al orden público español en cuanto exime a uno de los progenitores de la obligación de alimentar a la hija común, no se ha preocupado de las necesidades materiales ni personales de su hija, con la que no ha tenido relación más que alguna vez esporádica si se encontraban. En consecuencia resulta correcto atribuir el ejercicio exclusivo de la patria potestad a la madre para facilitarle la realización de todos los actos que pueda precisar en relación con dicha hija tales como cambiar su domicilio, su centro de estudios, obtener y/o renovar DNI y pasaporte, autorizar su salida al extranjero, administrar las ayudas que puede recibir por ella, etcétera, sin tener que contar con la autorización paterna.



TERCERO.- En cuanto a la pensión de alimentos de 300 € fijada , los artículos 237-7 y 237-9 del Código Civil de Cataluña disponen que 'la cuantía de los alimentos se determina en proporción a las necesidades del alimentado y a los medios económicos y a las posibilidades de la persona o personas obligadas a prestarlos' y que 'si las personas obligadas a prestar alimentos son más de una, la obligación debe distribuirse entre ellas en proporción a sus recursos económicos y a sus posibilidades'. En este tema el Tribunal Supremo, por todas en sus sentencias de 12 de febrero de 2015 y 2 de marzo de 2015 y las que en ellas se citan, ha indicado muy claramente: 'De inicio se ha de partir de la obligación legal quepesa sobre los progenitores, que está basada en un principio de solidaridad familiar y que tiene un fundamentoconstitucional en el artículo 39.1 y 3 CE , y que es la de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico. De ahí, que se predique un tratamiento jurídicodiferente según sean los hijos menores de edad, o no, pues al ser menores más que una obligación propiamentealimenticia lo que existen son deberes insoslayables inherentes a la filiación, que resultan incondicionales deinicio con independencia de la mayor o menor dificultad que se tenga para darle cumplimiento o del grado dereprochabilidad en su falta de atención '.

De la revisión de la prueba practicada ante el juzgado se desprende que la madre afirma ganar por su trabajo como empleada de hogar y cuidadora de niños unos 800 € mensuales, pero el alquiler de la vivienda en que reside junto con su hija y con su madre fluctúa entre los 705 y los 798 € al mes; su madre percibe una pensión de unos 400 € mensuales y el núcleo familiar una ayuda social de vivienda de 200 € mensuales; ello supone que les quedan netos unos 650 € mensuales; además dispone de una vivienda de su propiedad en Tetuán que valora en 60.000 € y en la que residen ella, su hija y su madre cuando viajan a Marruecos; en el curso 2016-2017 la hija estudiaba en un centro de las Escuelas DIRECCION001 que costaba entre 130 y 150 € según los meses.

Frente a ello el padre, junto con su escrito de contestación a la demanda de 17 de noviembre de 2017, presenta un contrato de empleado de hogar con un particular suscrito el 2 de octubre de 2017 por cuatro horas diarias de lunes a viernes y un salario de 525,67 € por 12 pagas; de su vida laboral se desprenden trabajos hasta noviembre de 2006 percibiendo después la prestación o subsidio de desempleo hasta junio de 2010, un trabajo de 34 días en junio de 2011, una prestación no contributiva de la Seguridad Social de 145,50 € mensuales de octubre de 2015 a octubre de 2016 y después ya no figura nada hasta el contrato al que nos hemos referido de 2 de octubre de 17; en la vista oral admitió que se dedica a recoger chatarra con dos furgonetas que figuran como de su propiedad en los datos del Punto Neutro Judicial; también presentó un parte de baja por 11 días con fecha de 5 de marzo de 2018 confirmado por 18 días el 12 de marzo de 2018 y con el recurso de apelación presentó un escrito de su empleador dando por terminado el contrato de trabajo de fecha 28 de marzo de 2018. Contrajo matrimonio en 2010 con la señora Felisa , quien trabaja también como empleada de hogar por un salario de 416,39 € mensuales y son padres de dos hijas, Florinda y Manuela nacidas en 2011 y 2015, actualmente de 8 y 4 años de edad; residen en una vivienda de la Agencia de l'Habitatge de Cataluña que les cuesta 655,64 € mensuales, aunque admitió estar percibiendo una ayuda de 200 € mensuales para pagarlo; en definitiva con los datos aportados cuando estaba en vigor el contrato de empleado de hogar a su nueva familia les quedaban netos un total de 496 € mensuales para cuatro personas. Resulta evidente que tanto la actora como el demandado perciben sus ingresos en negro y además reciben ayudas públicas.

Con estos datos y sus cargas de la segunda familia, 300 € resultan excesivos pero su petición de 75 € mensuales no puede prosperar ya que no podemos dejar de tener en cuenta que admitió estar trabajando como comprador y vendedor de chatarra y también que en la vista oral dijo que antes vendía piezas de automóvil entre Ceuta y Tetuán, por lo que bien puede dedicarse también ahora aquí a esta venta de piezas de vehículos; dijo también que disponía de algún recurso económico en su país; por todo ello y partiendo de que los gastos de su hija son de un mínimo de 400 € y que reside todo el tiempo con la madre se considera proporcionado rebajar la pensión impuesta a 200 € mensuales.

Conforme a la doctrina del Tribunal Supremo plasmada, por todas, en la sentencia nº 162/2014 de 26 de Marzo de 2014 y las que en ella se citan, la reducción de la pensión tendrá efectos desde la fecha de esta sentencia ya que, como indica el alto tribunal: 'cada resolución desplegará su eficacia desde la fecha en que se dicte y será solo la primera resolución que fije la pensión de alimentos la que podrá imponer el pago desde la fecha de la interposición de la demanda, porque hasta esa fecha no estaba determinada la obligación, y las restantes resoluciones serán eficaces desde que se dicten, momento en que sustituyen a las dictadas anteriormente'.



CUARTO.- Dada la estimación parcial del recurso de apelación no procede efectuar una especial imposición de las costas de la alzada conforme al artículo 398 de la LEC .

Fallo

En atención a lo expuesto se estima parcialmente el recurso de apelación interpuesto por el Sr. Aquilino contra la sentencia de fecha 28 de marzo de 2018 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 51 de Barcelona en el proceso de guarda y alimentos 567/2017, en el único sentido de reducir la pensión alimenticia que debe abonar para su hija Asunción a la cantidad de 200 € con efectos desde la fecha de la presente sentencia, revisables anualmente conforme a las variaciones del IPC para Barcelona publicado por el INE u organismo que lo sustituya.

Sin especial pronunciamiento sobre las costas de esta segunda instancia.

Modo de impugnación: recurso de CASACIÓN en los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL ( regla 1.3 de la DF 16ª LEC ) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC ) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTE días, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Lo acordamos y firmamos.

Los Magistrados :