Sentencia CIVIL Nº 420/2019, Audiencia Provincial de Cordoba, Sección 1, Rec 725/2018 de 27 de Mayo de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CORDOBA
SECCION Nº 1
Recurso de Apelación Civil 725/2018
Autos de: Familia. Modificación de medidas supuesto contencioso 1423/2016
Juzgado de origen: Primera Instancia nº 5 de Córdoba
SENTENCIA Nº 420/2019
MAGISTRADOS:
Presidente: D. PEDRO ROQUE VILLAMOR MONTERO.
D. FELIPE LUÍS MORENO GÓMEZ.
D. VICTOR MANUEL ESCUDERO RUBIO.
En Córdoba, a veintisiete de mayo de dos mil dieciocho
La Sección Primera de esta Audiencia ha visto y examinado el recurso de apelación interpuesto contra
la sentencia de 5 de marzo de 2018, dictada en autos de modificación de medidas número 323/2016, seguido
ante el Juzgado de Primera Instancia número 5 de Córdoba , a instancia de D. Abel , representada por
el Procurador SRA. CORRALERO MEDIDA y asistida del Letrado SRA. PÉREZ CABALLERO, contra Dª
Amanda , representada por el Procurador SRA. AMO TRIVIÑO y asistida del Letrado SRA. MUÑOZ ALCUDIA,
con intervención del Ministerio Fiscal, habiendo sido en esta alzada parte apelante D. Abel y designado
ponente D. VICTOR MANUEL ESCUDERO RUBIO.

Antecedentes

Se aceptan los Antecedentes de Hecho de la sentencia recurrida, y
PRIMERO: la sentencia de 5 de marzo de 2018, dictada en autos de modificación de medidas número 323/2016, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia número 5 de Córdoba , cuya parte dispositiva establece: 'Que debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por D. Abel representado por SRA.

CARRALERO MEDINA contra D. Amanda representada SRA. AMO TRIVIÑO sobre modificación de medidas definitivas aprobadas por sentencia de fecha 20 de febrero de 2007, de guarda, custodia , dictada en los autos número 886/2006 de este Juzgado, modificada respecto del régimen de estancias por auto de fecha 22 de octubre de 2015, dictado en los autos de ejecución número 986/15, de este Juzgado, manteniendo la custodia materna del hijo menor y se modifica en el sentido de ampliar el régimen de visitas a favor del padre en los siguientes términos: La visitas semanal de los miércoles será con pernocta, el padre recogerá al menor a las 17 horas y lo reintegrará a día siguiente en el colegio.

Los fines de semana alternos serán desde el viernes a las 18 horas hasta el lunes que el menor será reintegrado en el colegio.

Se mantienen las demás medidas no modificadas por esta sentencia .

Sin pronunciamiento expreso sobre las costas.'

SEGUNDO: Contra dicha sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por D. Abel en virtud de la argumentación de hechos y fundamentación jurídica que expresó, dándose traslado del mismo a la parte contraria y al Ministerio Fiscal por el término legal, presentándose escritos de oposición, tras lo cual se remitieron las actuaciones a este Tribunal que formó el correspondiente rollo, personándose las partes y celebrándose la deliberación el día 17 de mayo de 2019.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia, y
PRIMERO: PLANTEAMIENTO.

El recurso tiene por objeto la sentencia de 5 de marzo de 2018, dictada en autos de modificación de medidas número 323/2016, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia número 5 de Córdoba . La demanda pretendía la modificación del régimen de guarda y custodia, que era materna, pasando a una custodia exclusiva paterna o, subsidiariamente, compartida. La sentencia no estima la modificación solicitada, manteniendo la custodia materna, si bien amplía el régimen de visitas en favor del padre. El recurrente pretende la revocación de la sentencia y la estimación de las pretensiones de la demanda, entendiendo que se ha producido una incorrecta valoración de la prueba en relación a la Jurisprudencia sobre el régimen de guarda, en particular respecto del régimen de guarda y custodia compartida.



SEGUNDO: ATRIBUCIÓN AL PADRE DE LA GUARDA Y CUSTODIA.

Según el recurrente, debe atribuírsele la guarda, ya que 'es en realidad el deseo del menor' (folio 115). Es el único motivo que se expone en el recurso para tal atribución. No se pone de manifiesto ninguna circunstancia que revele un perjuicio para el menor por el mantenimiento de la guarda materna, ni ningún beneficio para éste por su atribución al padre, más que la voluntad del menor.

Ahora bien, la voluntad del menor no es determinante en la atribución del régimen de guarda, sin perjuicio de que su criterio se tenga en cuenta para determinar lo que más puede beneficiarle, por lo que hay que tener en cuenta las razones expuestas por él para fundamentar su criterio.

Por un lado, las manifestaciones del menor ante la Magistrada de instancia y ante el equipo psicosocial no son totalmente coincidentes. Ante aquélla indicó que 'esta bien con su madre' y 'que le gustaría estar con su padre', mientras que ante el equipo expresó su deseo de estar 'en compañía del progenitor más tiempo de lo que lo hace en la actualidad', lo que no es exactamente coincidente con lo expuesto ante la Magistrada, por lo que no puede deducirse la existencia de un deseo claro del cambio de régimen de guarda, que es lo que se recoge en la sentencia de instancia.

Por otro lado, las razones dadas por el menor no justifican un cambio en el régimen de guarda, haciendo referencia a la mayor disponibilidad del padre, cuando no existencia indicios de desatención del menor por parte de la madre, según se infiere del informe del equipo psicosocial.

En consecuencia, se confirma la sentencia en este punto.



TERCERO: GUARDA Y CUSTODIA COMPARTIDA.

El recurrente cuestiona las razones en virtud de las cuales se deniega la custodia compartida (conflictividad entre los padres y correcto desenvolvimiento del régimen de visitas).

El Código Civil se ocupa de la guarda y custodia compartida en el art. 92.8 , en el que se indica que, excepcionalmente, el Juez podrá acordar la guarda y custodia compartida fundamentándola en que sólo de esta forma se protege adecuadamente el interés superior del menor. El Código Civil no define esa guarda y custodia compartida, habiendo sido entendido dicho concepto a nivel doctrinal como un sistema familiar posterior a la ruptura matrimonial o de pareja que, basado en el principio de corresponsabilidad parental, permite a ambos progenitores participar activa y equitativamente en el cuidado personal de sus hijos, pudiendo, en lo que a residencia se refiere, vivir con cada uno de ellos durante lapsos sucesivos más o menos predeterminados.

El CC vio con cautela esta novedosa institución (introducida en nuestro ordenamiento en 2005) y lo configuró como un sistema excepcional, de modo que el órgano judicial sólo podía acordarla cuando fundadamente se considere que este régimen protege adecuadamente el interés superior del menor.

Sin embargo, el Tribunal Supremo ha adaptado rápidamente la institución a una realidad social cambiante, en las que los roles masculinos y femeninos se diluyen. A pesar de la literalidad del precepto, el TS no sólo ha eliminado su carácter de excepcionalidad, sino que, tal como se recoge en la sentencia de 29 de abril de 2013 (LA LEY 37196/2013), dicho régimen debe 'considerarse normal e incluso deseable', fórmula mediante la cual se protege el interés de los menores.

Igualmente, dicha sentencia esboza los criterios que deben ser tenidos en cuenta para su adopción: ' la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven '.

En todo caso, existe un principio básico que debe prevalecer: el superior interés del menor, que se corresponde con un sistema que permita la máxima relación con ambos progenitores en régimen de igualdad, lo que permitirá el mejor desarrollo afectivo del menor, salvo que existen circunstancias objetivas o subjetivas en virtud de las cuales dicho interés exija otro sistema de guarda.

Teniendo en cuenta dicho interés del menor, la sentencia debe ser confirmada.

Tiene razón el recurrente cuando sostiene que el correcto desarrollo del régimen de guarda y visitas no impide que se de una paso más en la corresponsabilidad parental y se adopte un régimen de guarda y custodia compartida.

No ocurre lo mismo con el grado de conflictividad existente entre las partes. Los desacuerdos, disconformidades y conflictos propios de las rupturas de pareja no pueden ser un obstáculo para el establecimiento de un régimen de custodia compartida, puesto que los progenitores deben de comprender, aunque les cueste trabajo que el mismo es el más adecuado para el desarrollo del hijo, que se verá beneficiado en el desarrollo de su personalidad por una relación en régimen de igualdad con ambos padres, y actuar con el objetivo de limar sus diferencias en beneficio del menor. Únicamente cuando esas desavenencias y conflictos afecten de modo relevante al menor se prescindirá de la guarda y custodia compartida. Así se ha manifestado la STS de 27 de junio de 2016 (ROJ: STS 3145/2016 ), que establece dos importantes consideraciones al respecto: '1.- Si la mera constatación de no ser fluidas las relaciones entre los progenitores fuese suficiente para denegar la guarda y custodia compartida, se lanzaría un mensaje que iría en contra del interés del menor, pues lo que éste exige es un mayor compromiso de los progenitores y una mayor colaboración, a fin de que los efectos de la crisis matrimonial afecten lo menos posible a los hijos y la situación familiar se resuelva en un marco de normalidad. La mala relación entre las partes se circunscribe, por lo atinente a la menor, a las múltiples denuncias interpuestas por la recurrida por incumplimientos horarios relacionados con el régimen de visitas. Con independencia de que en derecho penal rija el principio de intervención mínima, por lo que el encaje adecuado de las diferencias entre las partes deban dilucidarse en el procedimiento civil, lo que es indudable es que la conflictividad no está en función del régimen que se elija, pues sea uno u otro, la recogida y entrega de la menor existe, y sólo el compromiso y seriedad de los progenitores la pueden evitar.

2.- Por tanto, la existencia de desencuentros propios de la crisis matrimonial no justifican per se que se desautorice este tipo de régimen de guarda y custodia. Sería preciso que existiese prueba de que los desencuentros afectan de modo relevante a la menor, causándole un perjuicio'.

En este caso, concurren una serie de circunstancias que determinan que el establecimiento en la situación actual de una custodia compartida no sea beneficiosa para el menor. Tras la ruptura, el grado de conflictividad de la pareja fue particularmente alto, teniendo que intervenir en el cumplimiento del régimen de visitas el Punto de Encuentro Familiar, conflictividad que ha ido cediendo con el tiempo, aunque la comunicación directa entre los progenitores es nula, habiendo reconocido D. Abel que ni siquiera tiene el teléfono móvil de la madre, comunicándose a través de la abuela en caso de urgencia. Siendo conscientes de ello, existe un dato que, en esas circunstancias, dificulta el establecimiento de la guarda y custodia compartida.

La madre ocupa el domicilio familiar con el hijo, y el padre reside en el domicilio de sus padres. Por ese motivo, se propone que la guarda y custodia se desarrolle en el antiguo domicilio familiar, en el que permanecerá el menor, alternándose los progenitores por meses. Esa sucesión en el mismo domicilio, con la problemática que ello conlleva y con el grado de conflictividad y ausencia de comunicación existente, probablemente generaría nuevas disputas y altercados que en nada beneficiarían al menor, volviendo a situaciones pasadas, motivo por el cual se confirma la sentencia.



CUARTO: COSTAS Y DEPÓSITO.

De cuanto antecede se desprende que el recurso ha de ser desestimado con imposición a la parte recurrente de las costas de esta alzada y pérdida del depósito ( artículos 394 y 398 LEC Y DA 15ª LOPJ ).

A la vista de tales hechos y fundamentos de derecho.

Fallo

Debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Abel contra la sentencia de 5 de marzo de 2018, dictada en autos de modificación de medidas número 323/2016, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia número 5 de Córdoba , que se confirma íntegramente, con imposición a la parte recurrente de las costas de esta alzada y con pérdida del depósito constituido al que se le dará el destino legal.

Contra esta resolución cabe recurso de casación y de infracción procesal del que conocería la Sala 1ª del Tribunal Supremo, a interponer ante esta Sala en el plazo de veinte días con los requisitos que establece el artículo 477 y siguientes LEC y conforme a los criterios del Acuerdo de 27.1.2017 de la Sala 1ª del Tribunal Supremo sobre admisión de los referidos recursos.

Notifíquese la presente resolución a las partes, y verificado, expídase testimonio de la misma que, con los autos originales, se remitirá al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.