Sentencia CIVIL Nº 420/2019, Audiencia Provincial de Granada, Sección 3, Rec 48/2019 de 30 de Mayo de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA
SECCIÓN TERCERA
RECURSO DE APELACIÓN Nº 48/2019
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 9 BIS GRANADA
ASUNTO: JUICIO ORDINARIO Nº 1840/2017
PONENTE SR. JULIO GAVIÑO JIMENEZ
S E N T E N C I A Nº 420
ILTMOS/A. SRES/A.
PRESIDENTE
D. JOSÉ LUIS LÓPEZ FUENTES
MAGISTRADO/A
D. ENRIQUE PINAZO TOBES
D. JULIO GAVIÑO JIMENEZ
Granada a 30 de Mayo de 2019.
La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial ha visto el recurso de apelación nº 48/2019, en los
autos de Juicio Ordinario nº 1840/2017, del Juzgado de Primera Instancia nº 9 bis de Granada , seguidos
en virtud de demanda de DÑA . Gracia Y D. Juan Ramón , representados por el Procurador D. Javier
Fraile Mena y defendido por la Letrada Dña. Nahikari Larrea Izaguirre; contra BANCO SANTANDER S.A. ,
representado por la Procuradora Dña. Aurelia García-Valdecasas Luque y defendido por la letrada Dña. Isabel
Caruana Rubio.

Antecedentes

PRIMERO : Por el mencionado Juzgado se dictó Sentencia en fecha 24 de Octubre de 2018 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por Dª. Gracia y D. Juan Ramón frente a la entidad mercantil BANCO SANTANDER, S.A., debo DECLARAR Y DECLARO la nulidad de la cláusula sexta, relativa a los gastos e impuestos, contenida en la escritura de compraventa con subrogación y novación de préstamo con garantía hipotecaria de fecha de 30 de octubre de 2015 suscrita ante la Ilustre Notaria Dª. María del Pilar Fernández-Palma Macías con número 1845 de su protocolo, debiendo tenerla por no puesta, y debo CONDENAR Y CONDENO a la demandada a abonar a los actores la cantidad de 1.089,86 euros, más los intereses legales devengados desde la fecha de cada cobro hasta el total pago. Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad'.



SEGUNDO : Contra la anterior Sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria que se opuso. Una vez remitidas las actuaciones a la Audiencia Provincial, fueron turnadas a esta Sección Tercera el pasado día 21 de Enero de 2019 y formado rollo, por providencia de fecha 11 de Febrero de 2019 se señaló para votación y fallo el día 23 de Mayo de 2019, con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.

Siendo Ponente al Ilte. Sr. Juez D. JULIO GAVIÑO JIMENEZ.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la demandada BANCO SANTANDER S.A. se interpone recurso de apelación frente a la sentencia de instancia en base a los siguientes argumentos: 1º.- Interés del prestatario en las operaciones de compraventa con subrogación del préstamo hipotecario. Falta de legitimación pasiva de la entidad financiera.

2º.- Error en la valoración de la prueba. Interés y solicitud del prestatario.

3º.- Improcedente condena a abonar las cantidades derivadas de la operación de subrogación.

Dado traslado a la actora se opuso al recurso presentado de contrario, interesando la confirmación de la sentencia en sus propios términos y condena en costas.



SEGUNDO.- Nos encontramos con la petición de nulidad de la cláusula de gastos inserta en una escritura de préstamo hipotecario, de Compraventa, subrogación y novación de fecha 30 de Octubre de 2015.

La actora interesa la nulidad de la cláusula de gastos que impone los gastos derivados del préstamo a la prestataria. Concretamente se solicita la nulidad de la cláusula sexta '' Serán a cargo y por cuenta de la parte prestataria todos los gastos e impuestos que origine esta escritura hasta su inscripción en el Registro de la Propiedad. La parte prestataria se compromete a otorgar, con gastos a su cargo, cuantas escrituras de subsanación o aclaración de la presente fueran necesarias para que ésta pueda quedar inscrita en el Registro de la Propiedad, y las complementarias a que haya lugar con motivo de este contrato. Su negativa a efectuarlo, una vez requerida para ello y dentro del plazo que el Banco señale, será causa de vencimiento del préstamo y facultará al Banco para reclamarlo En el caso de no residentes y en el supuesto de que cualquier legislación aplicable estableciese la obligación de realizar, sobre los importes a pagar al Banco, deducciones o retenciones de, o a cuenta de, cualquier tipo de impuesto, el importe debido se incrementará de tal forma que, efectuada dicha deducción o retención, el importe recibido por el Banco sea exactamente el mismo que habría recibido de no ser aplicado el impuesto, retención o deducción alguna. Una vez practicadas dichas deducciones o retenciones, la parte prestataria facilitará al Banco, dentro del plazo de un mes, el respectivo recibo oficial o documento expedido por el organismo oficial pertinente, acreditativo de la realización de la citada deducción o retención realizada por cuenta del Banco' Por la sentencia de instancia se estima la demanda y acuerda la devolución de cantidades, en concreto de las solicitadas por los gastos notariales, de registro de la propiedad y de gestoría, no así respecto del IAJD.

Atendiendo a los términos de la cláusula sexta sobre gastos de la novación del préstamo hipotecario suscrito entre los compradores y la entidad financiera en la escritura de fecha 30 de Octubre de 2015 debemos confirmar la nulidad de la cláusula no por razones de falta de transparencia, sino por infringir la normativa de consumidores vigente a la fecha de la escritura, al ser nulas por abusivas las condiciones generales que impongan al consumidor los ' gastos de documentación y tramitación que por ley corresponda al empresario ' ( art. 89.3 a) TRLGCU de 2007 y disposición adicional primera, apartado 22, en relación con el art. 10 bis de la Ley de Consumidores de 1984 ), y 'el pago de tributos en los que el sujeto pasivo es el empresario' ( art. 89.3.3º letra c TRLGCU de 2007). Además debemos recordar el contenido del artículo 86 de la Ley de Consumidores y Usuarios de 2007 (vigente a fecha de la escritura), que establece que ' En cualquier caso serán abusivas las cláusulas que limiten o priven al consumidor y usuario de los derechos reconocidos por normas dispositivas o imperativas y, en particular, aquellas estipulaciones que prevean:... ' estableciendo la disposición adicional primera, apartado 14 de la Ley de 1984, la nulidad por abusiva de ' La imposición de renuncias o limitación de los derechos del consumidor'.

Por tanto, debemos confirmar el carácter abusivo de la atribución de los gastos en las estipulaciones litigiosas, de conformidad con la doctrina jurisprudencial recogida en la STS de 21 de diciembre de 2015 : ' La cláusula discutida no solo no permite una mínima reciprocidad en la distribución de los gastos producidos como consecuencia de la intervención notarial y registral, sino que hace recaer su totalidad sobre el hipotecante, a pesar de que la aplicación de la normativa reglamentaria permitiría una distribución equitativa, pues si bien el beneficiado por el préstamo es el cliente y dicho negocio puede conceptuarse como el principal frente a la constitución de la hipoteca, no puede perderse de vista que la garantía se adopta en beneficio del prestamista.

Lo que conlleva que se trate de una estipulación que ocasiona al cliente consumidor un desequilibrio relevante, que no hubiera aceptado razonablemente en el marco de una negociación individualizada '.

El recurso de la demandada debe estimarse en cuanto a determinar el alcance restitutorio de los gastos abonados por la actora, al recurrir el Banco en esencia el abono por los gastos de subrogación en los que no participó. Debemos por lo tanto examinar el alcance de la restitución solicitada, teniendo en cuenta que, eliminada la aplicabilidad de la estipulación declarada nula deberá determinarse, quién por Ley, al no existir pacto, debe afrontar el pago correspondiente, para así determinar la procedencia de la restitución reclamada.

En este sentido se ha pronunciado el TS en la sentencia nº 147/2018, de 15 de marzo: '4 .- Sobre esa base de la abusividad de la atribución indiscriminada y sin matices del pago de todos los gastos e impuestos al consumidor (en este caso, el prestatario), deberían ser los tribunales quienes decidieran y concretaran en procesos posteriores, ante las reclamaciones individuales de los consumidores, cómo se distribuyen en cada caso los gastos e impuestos de la operación. ' Como ya dijimos en nuestras sentencias de 8 y 14 de junio de 2018 , en ningún caso debe ser imputada a la entidad financiera los gastos de compraventa y subrogación, sin intervenir realmente en ninguna de ellas, resultando ajena a la primera y realmente a la segunda, ya que tampoco interviene en la asunción de deuda convenida entre comprador y vendedor, siendo de esta la naturaleza del pacto de subrogación, STS 1 de septiembre de 2004 , y 23 de julio de 2003 , entre otras, resultando en todo caso ajena la entidad financiera al mismo, sin perjuicio de su aceptación liberando así al deudor primitivo.

Por tanto la nulidad declarada de la cláusula de gastos respecto de la novación no afecta ni puede extenderse a los gastos de la subrogación y la compraventa.

En consecuencia con estimación en este punto del recurso a falta de otro criterio, en la factura genérica emitida por el notario , comprendiendo compraventa, subrogación y novación, una tercera parte puede ser atribuida a la última, atribuyendo las restantes a compraventa y subrogación, de modo que 444,64 euros deben ser atribuidos a la novación (tercera parte de 1.333,92 euros), debiendo restituir la entidad bancaria el 50% de tal cantidad, es decir 222,32 euros .

Respecto de los gastos derivados de aranceles del Registro de la Propiedad, debemos tener en cuenta la factura emitida, en la cual consta expresamente los gastos objeto de modificación de la hipoteca, en concreto 96,18 euros + 25,65 euros, lo que hace un total de 121,83 euros . Finalmente respecto de los gastos de Gestoría, procede la devolución dentro del tercio de la mitad del mismo, esto es de 453,75 euros se reduce a 75,62 euros. Todo ello hace un total de 419,77 euros.



TERCERO: Dada la ineficacia de los pagos enjuiciados, realizados por el consumidor, en favor de la entidad demandada, debe soportar su restitución y el abono de intereses legales desde su realización.

Los pagos, indebidamente realizados por la actora, con independencia de que fueran satisfechos en favor de terceros, se llevaron a cabo como consecuencia de la cláusula de gastos declarada nula, sin otra razón ni título que tal estipulación, impuesta indebidamente por la entidad financiara demandada, favorecida por la condición general abusiva, siendo realmente su patrimonio el favorecido por ella, a costa del consumidor.

Por ello procede imponer al Banco el resarcimiento de las cantidades indebidamente pagadas. En palabras de la STS de 19 de diciembre de 2018 'decretada la nulidad de la cláusula y su expulsión del contrato, habrá de actuarse como si nunca se hubiera incluido en el contrato, debiendo afrontar cada uno de los gastos discutidos la parte a cuyo cargo corresponde, según nuestro ordenamiento jurídico' Dada la ineficacia de los pagos enjuiciados, realizados por el consumidor, insistimos en favor del Banco, debe soportar la entidad demandada su restitución y el abono de intereses legales desde su realización.

Como señala la STS de 19 de diciembre de 2018 'nos encontraríamos ante una situación asimilable a la del enriquecimiento injusto, en tanto que el banco se habría lucrado indebidamente al ahorrarse unos costes que legalmente le hubiera correspondido asumir y que, mediante la cláusula abusiva, desplazó al consumidor.

Puesto que la figura del enriquecimiento sin causa, injusto o injustificado tiene como función corregir un desplazamiento o ventaja patrimonial mediante una actuación indirecta: no se elimina o anula la transacción que ha generado el desplazamiento patrimonial (el pago al notario, al gestor, etc.), pero se obliga al que ha obtenido la ventaja a entregar una cantidad de dinero al que, correlativamente, se ha empobrecido'.

En consecuencia, para dar efectividad al art. 6.1 de la Directiva, en lo que respecta a los intereses que han de devengar las cantidades que debe percibir el consumidor, resulta aplicable, como establece la STS de 19 de diciembre de 2018 analógicamente el art. 1896 CC , 'puesto que la calificación de la cláusula como abusiva es equiparable a la mala fe del predisponente. Conforme a dicho precepto, cuando haya de restituirse una cantidad de dinero deberá abonarse el interés legal desde el momento en que se recibió el pago indebido - en este caso, se produjo el beneficio indebido- ( sentencia 727/1991, de 22 de octubre ). A su vez, la sentencia 331/1959, de 20 de mayo , declaró, en un supuesto de pago de lo indebido con mala fe del beneficiado, que la deuda de éste se incrementa con el interés legal desde la recepción, así como que la regla específica de intereses del art. 1896 CC excluye, 'por su especialidad e incompatibilidad', la general de los arts. 1101 y 1108 CC (preceptos considerados aplicables por la sentencia recurrida).' Entendemos que es improcedente no restablecer la situación de hecho y de derecho, a la que se habría dado si no hubiera existido la cláusula abusiva, dejando al consumidor indemne de su aplicación, sin que proceda eximir a la entidad financiera del pago de los intereses legales desde el pago indebido, moderando indebidamente las consecuencias de la declaración de nulidad, y su efecto disuasorio, teniendo en cuenta la aplicación del principio de efectividad del Derecho de la Unión.

Estando ante una evidente estimación parcial de las pretensiones de la demanda, sin apreciar su acogimiento sustancial, sin que se pida solo un pronunciamiento declarativo de nulidad, sino también las consecuencias económicas que se consideran derivadas de tal pronunciamiento, sin que como hemos visto puedan incluirse entre ellas las pretendidas en la demanda, cuya trascendencia económica no podemos olvidar, solo cabe estar a la regla general del artículo 394.2 LEC . No estamos aquí ante la aplicación de una norma excepcional en perjuicio del consumidor, caso de la STS de 4 de julio de 2017 , sin que la LEC, en el caso de estimación parcial de pretensiones, que es la situación que aquí nos ocupa, establezca que el actor consumidor salga indemne de los gastos del proceso.



CUARTO: Conforme a lo dispuesto en el artículo 398.2 LEC , estimado el recurso de apelación, no procede imponer las costas devengadas en esta alzada.

Fallo

Estimando el recurso de apelación, interpuesto por BANCO SANTANDER S.A. contra la Sentencia de 24 de Octubre de 2018 dictada por el Juzgado de Primera Instancia 9 bis de Granada en los autos 1840/2017, revocando parcialmente dicha resolución en cuanto a reducir a 419,77 euros el principal de la condena impuesta por la nulidad de las cláusulas de gastos más los intereses legales desde la fecha de cada cobro hasta el total pago, confirmando los restantes pronunciamientos de la sentencia apelada, sin hacer condena al pago de las costas del recurso y la devolución del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese esta sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra esta resolución cabe recurso de casación, siempre que la resolución del recurso presente interés casacional, a interponer ante este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS, a contar desde el siguiente a su notificación, siendo resuelto por la Sala 1ª de lo Civil del Tribunal Supremo.

Firme la presente resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de 1ª Instancia de procedencia, con testimonio de la presente resolución, para su conocimiento y efectos.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

'La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.