Sentencia CIVIL Nº 420/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 11, Rec 142/2019 de 18 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Undécima

c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 2 - 28035

Tfno.: 914933922

37007740

/

N.I.G.:28.079.00.2-2018/0116174

Recurso de Apelación 142/2019

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 43 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 699/2018

APELANTE:D. Ángel

PROCURADOR D. JAVIER FRAILE MENA

APELADO:BANCO POPULAR ESPAÑOL SA

PROCURADORA Dña. MARIA SOLEDAD GALLO SALLENT

SENTENCIA

TRIBUNAL QUE LO DICTA:

ILMO/A SR./SRA. PRESIDENTE:

D. CESÁREO DURO VENTURA

ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:

Dña. MARGARITA VEGA DE LA HUERGA

Dña. MARÍA JIMÉNEZ GARCÍA

En Madrid, a dieciocho de diciembre de dos mil diecinueve.

La Sección Undécima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 699/2018 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 43 de Madrid a instancia de D. Ángelcomo parte apelante, representado por el Procurador D. JAVIER FRAILE MENA contra BANCO POPULAR ESPAÑOL SAcomo parte apelada, representada por la Procuradora Dña. MARIA SOLEDAD GALLO SALLENT; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 18/12/2018 .

VISTO, Siendo Magistrada Ponente Dña. MARÍA JIMÉNEZ GARCÍA

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 43 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 18/12/2018, cuyo fallo es del tenor siguiente:

'Que estimo la demanda interpuesta por la representación procesal de D. Ángel contra la mercantil BANCO POPULAR, S.A., hoy BANCO SANTANDER, S.A., y declaro la nulidad de las Órdenes de Compra de participaciones preferentes de fecha 13 de febrero de 2.009, así como de sus posteriores canjes, debiendo las partes restituirse todo lo que percibieron por razón de los mismos, el demandante las acciones percibidas así como todos los rendimientos brutos de su inversión inicial, dividendos y cantidades obtenidas por la venta de derechos, con sus intereses legales, y el demandado el nominal de la inversión con sus intereses legales. Si la actora no tuviera en su poder las acciones estás habrán de ser valoradas a la fecha en que tuvo lugar el canje por acciones. Las costas del presente procedimiento se imponen al demandado.'.

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, que fue admitido, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.-En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-La apelante, demandante en la instancia, combate el fallo de la Sentencia recurrida únicamente en cuanto a lo que considera una incorrecta aplicación de los efectos de la nulidad, ex artículo 1.303 del Código civil, concretamente en lo que concierne al pronunciamiento que establece tras declarar la nulidad de las órdenes de compra de participaciones preferentes, y sus posteriores canjes, en el sentido de que si la actora no tuviera en su poder las acciones, éstas habrán de ser valoradas a la fecha en que tuvo lugar el canje por acciones, razonando además, que no puede imputarse a la demandada la decisión del demandante de no vender en ese momento, los títulos obtenidos.

Considera dicha parte apelante que dicha decisión incurre en error en la interpretación de las consecuencias de la nulidad contractual pretendida y declarada, pues estima que la decisión adoptada, a su juicio, vulneraría la aplicación de lo dispuesto en el artículo 1.303 del Código civil, toda vez que la declaración de nulidad conlleva la restitución de la situación al estado en que se encontraba con anterioridad a la celebración del contrato, tratándose de una consecuencia natural e ineludible necesariamente vinculada a la nulidad; añadiendo además que la decisión vulnera también lo dispuesto en el artículo 1.307 del Código civil, pues se confunden los efectos de la declaración de nulidad por vicio del consentimiento - artículo 1.301 y 1.303 del Código civil-, con los efectos de la declaración de responsabilidad contractual por incumplimiento - artículos 1.101 y 1.108 del Código civil-.

El segundo motivo de apelación esgrimido en el escrito de recurso carece de virtualidad, pues habiendo quedado firme el pronunciamiento sobre la pretensión principal ejercitada en la demanda de nulidad de la orden de compra de los productos comercializados a los que se refiere la demanda, no resulta preciso entrar a conocer del resto de las acciones ejercitadas en la misma de forma subsidiaria.

La parte apelada se opone a los motivos del recurso planteado de contrario

SEGUNDO.-De acuerdo con el artículo 1303 del CCLegislación citadaCC art. 1303 la acción de anulabilidad es una acción constitutiva, por consiguiente ha sido la Sentencia dictada la que ha determinado la ineficacia de un negocio que hasta ese momento ha sido válido, si bien con eficacia claudicante pues su eficacia definitiva dependía de que no se ejercitase la acción de anulabilidad en el plazo fijado por la ley. Las consecuencias de la anulabilidad del negocio, tal como ocurre con la nulidad, operan retroactivamente y con ella se pretende el restablecimiento de la situación anterior a su celebración, borrando todos los efectos creados hasta entonces.

Con tal finalidad el Código Civil en su artículo 1303Legislación citadaCC art. 1303 establece que 'declarada la nulidad de una obligación, los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses, salvo lo que se dispone en los artículos siguientes', que se ocupan del negocio celebrado por un incapaz (art. 1304), cuando es ilícita la causa o el objeto y constituya delito o falta (art. 1305), o cuando exista causa torpe que no constituya ilícito penal (art. 1306), situaciones que son ajenas al supuesto que nos ocupa, por lo que ha de atenderse al principio recogido en el mencionado artículo 1.303.

Por tanto, la estricta aplicación del artículo 1.303 del Código CivilLegislación citadaCC art. 1303, sin necesidad de indagar en la buena o mala fe con la que actuaron los litigantes al celebrar el contrato que ha sido objeto de este procedimiento, nos debe llevar a declarar que ambas partes deben devolver todo lo que recibieran con ocasión de este contrato con los intereses legales desde el momento en que se hizo el desembolso.

TERCERO.-Partiendo de las circunstancias generales expuestas, el pronunciamiento de la Sentencia objeto de recurso se basa en el hecho de que en todo caso los productos objeto de la contratación anulada conllevaron beneficio para el actor a la fecha de su vencimiento o consumación, es decir, cuando los bonos se convierten en acciones, y que por tanto, el perjuicio sufrido tiene causa ajena a tales productos, pues se deriva de la resolución del Banco Popular y la consiguiente pérdida del valor de las acciones que el actor conservó en su poder, cuando lo cierto es que las podía haber vendido en su momento y haber obtenido beneficio, no existiendo por ello nexo causal entre el perjuicio que reclama y el producto financiero que se anula.

La cuestión resulta controvertida, existiendo decisiones de distinto signo en las Sentencias dictadas por distintas Audiencias Provinciales; así en el sentido de considerar que los efectos de la devolución deben ser los acogidos en la Sentencia de instancia, es decir, contemplar el valor de las acciones al momento en que su produjo el canje de los bonos por acciones, destacando la Sentencia dictada por la Sección 20ª de esta Audiencia Provincial de Madrid, de fecha 19 de junio de 2019, dictada en el recurso 108/2019, que resuelve lo siguiente:

' Esta Sección 20ª de la Audiencia Provincial de Madrid en Sentencia recaída en el recurso 172/19 ya ha tenido ocasión de pronunciarse sobre la cuestión relativa a los efectos de la nulidad de contratos que tienen por objeto productos financieros y su definitiva conversión en acciones del Banco Popular, sosteniendo un criterio contrario al propugnado en el recurso, que no podemos sino reproducir ahora para desestimar el motivo.

En este sentido, consideramos que las consecuencias del error de la parte actora invalidante del consentimiento, y por ello de la nulidad de los contratos suscritos y cuestionados, han de venir referidas al momento en que se produjo el canje de los bonos subordinados convertibles en acciones como se deduce de lo expuesto en el art. 1.303 del CCLegislación citadaCC art. 1303, que al apelante considera fue infringido por la sentencia de primera instancia. Lo que ocurriera tras el canje de los bonos convertibles en acciones, es algo que sólo podría ser imputable a sus titulares, que fueron los que decidieron no proceder a su venta antes de su amortización, y en lo que nada consta que influyera la demandada. Estos efectos no quedarían ya cubiertos por el art. 1.303 del CCLegislación citadaCC art. 1303 citado, que expresa que los contratantes, una vez declarada la nulidad, deben restituirse recíprocamente 'las cosas que hubiesen sido material del contrato'. De ahí que no pueda responsabilizarse a la entidad bancaria apelada del perjuicio económico finalmente sufrido por la apelante, habida cuenta que percibió 167.588,87 €, siendo la inversión inicial de 150.000 €, por ello el riesgo posterior sólo puede recaer sobre la propia actora como titular de las mismas.

En definitiva de lo expuesto se deduce claramente que la actora no sufrió ninguna pérdida por la suscripción de los contratos declarados nulos. No sólo obtuvo intereses o rendimientos como consecuencia de la compra de las participaciones preferentes, sino que siguió percibiéndolos tras su incremento patrimonial o plusvalía de 17.588,87 € cuando éstos se convirtieron en acciones. Por todo ello debe ser confirmado el pronunciamiento recurrido que resulta incluso favorable a la parte apelante en contraste con el criterio de esta Sala.'

En análogo sentido la Sentencia de la Audiencia Provincial de Burgos (Sección 3ª), de 19 de junio de 2019, que incluso va más allá desestimando en estos casos la demanda, por ausencia de perjuicio:

' Ahora bien, en el presente caso concurre una peculiaridad especifica que lo hace diferente de la gran mayoría, por lo decir la práctica totalidad, de los litigios que sobre participaciones preferentes u obligaciones subordinadas conocen de ordinario los tribunales. Tal peculiaridad no ha sido contemplada en la sentencia de instancia, pero si fue puesta de manifestó por la parte demandada tanto en su escrito de contestación como en su escrito de recurso, por lo cual examinarla es acorde con el principio de congruencia que obliga al tribunal de apelación a resolver conforme los argumentos o fundamentos esgrimidos por las partes primero en sus escritos rectores (demanda y contestación) y después en los escritos del recurso (apelación, oposición y en su caso impugnación), siendo el caso tal extremo, que luego abordaremos, será decisivo para la resolución de este pleito en lo referente al producto financiero que nos ocupa.

Pues bien, la peculiaridad que presente el caso objeto de nuestro enjuiciamiento, no es otra que los riesgos propios del producto financiero que examinamos (participaciones preferentes y obligaciones subordinadas) no se han materializado o producido durante la vida o vigencia del contrato, desde que se suscriben las participaciones preferentes del 'Banco Popular' (16.000 euros el 21-04-2008, 6.000 euros el 10-02-2009, y 15.000 euros el 10-05-2019), que posteriormente en fecha 16-03-2012 fueron canjeadas por obligaciones subordinadas obligatoriamente convertibles en acciones del 'Banco Popular' por el mismo importe de 37.000 euros, hasta que en fecha 27-01-2014 se produce el canje de las citadas obligaciones subordinadas por acciones del 'Banco Popular Español, SA', y con ello se produce el vencimiento de los títulos y la consumación del contrato. Y en efecto, ninguno de los tres riesgos principales señalados se ha originado en la vida del contrato o durante la vigencia del producto. Así en primer lugar, los intereses pactados que eran del 6,75% anual (interés que dicho sea de paso es notablemente superior al de un depósito bancario ordinario y de la mayoría de los títulos o bonos de deuda corporativa ordinaria) que se devengaba trimestralmente, se pagaron en todos los trimestres, devengándose un total de euros a lo largo de toda la vigencia del contrato, habiendo obtenido el actor en concepto de rendimientos de los títulos la suma de 11.711, 33 euros. En segundo lugar, no consta que se produjese una falta de liquidez de los títulos que impidiese su venta en el mercado secundario de renta fija por un precio razonable que no implicase pérdida de la inversión, ni consta tampoco que el actor haya intentado vender los títulos de los que era tenedora. Y, en tercer lugar, y esto es lo más importante, no hubo pérdida del principal de la inversión, pues al vencimiento o consumación del contrato en fecha 27-01 2014 se produce el canje de las obligaciones subordinadas por acciones cotizadas del 'Banco Popular Español, SA' que la citada fecha los bonos se convierten en 8.442 acciones que en dicha fecha tenían un valor de cotización de 41.338,34 euros. y el valor de las acciones podía haberse hecho efectivo mediante una simple orden de venta dado que estamos ante acciones que cotizan en bolsa y que pueden venderse de forma sencilla en cualquier momento de los días en que las acciones cotizan. Si al valor de las acciones cotizadas (241.338,34 euros) por las que se cajearon las obligaciones subordinadas añadimos los intereses percibidos 11.711,33 euros) como remuneración durante la vigencia del contrato, cabe concluir que la actora percibió un total de 53.049,67 euros, es decir 16.049,67 euros más que de los 37.0000 euros invertidos en compra de las participaciones preferentes. En definitiva, tomando como referencia la fecha del vencimiento o consumación del contrato (27-01 2014) el actor no sólo no sufrió perdida o perjuicio económico, sino un beneficio considerable de 16.049,67 euros, el 43,3% de la inversión inicial, beneficio que, reiteramos, podía haberse hecho efectivo de haberse ordenado la venta de las acciones que cotizaban en la bolsa oficial.

Se nos dirá que el actor no vendió las acciones y que después de bajar éstas de cotización en los meses siguientes perdió todo el valor de la mismas cuando el 07 -06- 2017 se produjo la resolución el banco demandado y el valor de todas las acciones del capital social se redujo a cero. Pero el caso es que lo anterior sucedido dos años y medio después de producirse el canje de las obligaciones subordinadas por las acciones cotizadas, y como es obvio se produjo por el sencillo hecho que el actor decidió conservar las acciones adquiridas por el canje de las obligaciones subordinadas en vez de optar por su venta, cosa que podía haber hecho en cualquier momento posterior al 27-01-2014 Existe pue, una ruptura del nexo causal entre el producto financiero litigioso y el perjuicio que se reclama, que debe considerase producido por un hecho posterior ajeno a tal producto. Obviamente para resolver si un producto financiero ha originado beneficios o pérdidas, se debe considerar la fecha de vencimiento del producto o consumación del mismo, y tal vencimiento o consumación como hemos dicho reiteradamente se produce el 27-01-2014 cuando tiene lugar el canje de las obligaciones subordinadas por las acciones cotizadas. Así por ejemplo, en todo producto financiero cuya naturaleza consiste en la tenencia de títulos de renta fija durante un plazo a cuyo vencimiento se canjean por acciones cotizadas, se debe considerar el valor que tienen dichas acciones según su cotización en la fecha del vencimiento o canje y no el de una fecha posterior, pues como es sabido el valor de las acciones cotizadas es volátil y experimenta alzas y bajas, no pudiendo por ello considerase que si las acciones objeto del canje sufren una baja de cotización en las fechas posteriores al canje no puede considerase la pérdida de valor de las acciones por descenso de su cotización para considerar que ha habido pérdida. Del mismo modo, a la inversa, si la cotización de las acciones experimenta un alza en las fechas posteriores al canje, este hecho no puede llevarnos a considerar que se ha producido un beneficio. Establecer lo contrario a la anterior conclusión sería ir contra el principio de seguridad jurídica en la contratación.

Sentado que el producto financiero que nos ocupa no originó pérdidas sino por el contrario un considerable beneficio cuando se produjo su vencimiento y consumación procede determinar cuáles son las consecuencias jurídicas de tal circunstancia en orden a las acciones ejercitadas.

Indudablemente la acción de resarcimiento de daños y perjuicios derivados del incumplimiento del deber legal de informar sobre la naturaleza, características y riesgos del producto financiero ofertado y luego vendido, que se ejercita como subsidiaria, tiene como presupuesto previo la existencia de un perjuicio real, efectivo y evaluable económicamente, por lo cual si el perjuicio no existe la acción desaparece, como por otra parte es obvio sin que la conclusión merezca mayor argumentación. Tal acción debe ser indudablemente desestimada si el producto financiero no originó perdida que pueda considerase perjuicio que resarcir.

Mayor dificultad presenta la acción de anulación por error, pues esta no es una acción resarcitoria que tenga como presupuesto la existencia de un perjuicio económico, sino que es una acción que impugna la validez de un contrato por causa originarias del mismo, ora sea por falta de requisitos esenciales ora sea por vicio que invalida el consentimiento prestado cuando se perfecciona el contrato, y para enjuiciar y resolver tal acción se debe considerar como se formó la voluntad contractual con abstracción de si el resultado económico del contrato es favorable o adverso para el contratante que ejercita la acción de nulidad.

Ahora bien, no parece lógico ejercitar una acción de anulación por error que vicia el consentimiento prestado respecto a un contrato sobre la adquisición de un producto financiero cuando el mismo no ha originado pérdidas a su vencimiento o consumación, máxime cuando se invoca como causa del error la falta de información sobre los riesgos del producto y tales riesgos no han llegado a materializarse o producirse durante la vigencia del contrato. Incluso si consideramos la aplicación del art. 1.303 del CCLegislación citadaCC art. 1303 se puede señalar que el contratante que alega sufrir el error está obligado a restituir las prestaciones percibidas por razón del contrato, es decir no sólo la remuneración percibida en concepto de intereses sino las acciones por las cuales se canjearon las obligaciones subordinadas, y cabe entender que tal restitución debe efectuarse conforme al valor o cotización que tales acciones tienen el momento del canje que es el de la consumación o vencimiento del producto. Pero incluso si no aceptamos la anterior conclusión cabe decir que ejercitar una acción de anulación por error de un contrato financiero para obtener el resarcimiento de un perjuicio no originado por el propio contrato sino por causa independiente al mismo, supone el ejercicio de la misma con un fin espurio, lo cual supone el ejercicio del derecho es decir de la acción de forma contraria a las exigencias de la buena fe con la que deben ejercitarse todos los derechos y acciones, y es un claro supuesto de ejercicio antisocial del derecho proscrito por el art. 7-2 del CCLegislación citadaCC art. 7.2 , pues sobrepasa manifiestamente sus límites.

En el sentido anteriormente expuesto tuvimos oportunidad de pronunciarnos en la Sentencia dictada por este Tribunal n º 18/2018 de 24 de enero (recurso 398/2017 Jurisprudencia citadaSAP, Burgos, Sección 3 ª, 24-01-2018 ( rec. 398/2017) ), habiéndose pronunciado en el mismo sentido la Sentencia n º 201/2018, de 9 de mayo de la Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Valladolid Jurisprudencia citadaSAP, Valladolid, Sección 3 ª, 09-05-2018 (rec. 608/2017) (Ponente Sr. Sanz Cid).

Asimismo, la postura seguida es respaldada por la jurisprudencia de la Sala Civil del Tribunal Supremo. Y en tal sentido la Sentencia n º 411/2016, de 17 de junio Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 1 ª, 17-06-2016 (rec. 1974/2014) , referente al mismo producto cuyo enjuiciamiento nos ocupa - bonos que a su vencimiento se convierten en acciones - señala en su fundamento séptimo aportado 2º que el riesgo del producto deriva del valor que tengan las acciones por las que se canjean los bonos a la fecha de su vencimiento, ya que dependiendo de tal valor existirá perdida o ganancia, pero que una vez canjeados los bonos por acciones cotizadas recae sobre los inversores el riesgo de depreciación de las acciones recibidas en el canje, señalando en el apartado 3º de tal fundamento que' el quid de la información no está en lo que suceda a partir del canje, puesto que cualquier inversor conoce que el valor de las acciones que cotizan en bolsa puede oscilar al alza o la baja' y que 'dado que , como consecuencia del canje, el inversor en obligaciones convertibles obtendrá acciones, podrá ser consciente, con independencia de su perfil o de su experiencia, de que, a partir de dicho canje, su inversión conlleva un riesgo de pérdidas, en función de la fluctuación de la cotización de tales acciones', y que desde ese punto de vista, no resultaría relevante el error que haya consistido en una frustración de las expectativas del inversor sobre la evolución del precio posterior de las acciones recibidas'. Más significativa a los efectos que nos ocupan, es la Sentencia del Tribunal Supremo n º 373/2018, de 20 de junio Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 1 ª, 20-06-2018 (rec. 2523/2015) (Ponente Sr. Vela Torres) en la que con referencia a un caso de adquisición por un inversor de obligaciones de deuda subordinada por importe de 92.000 euros, que se canjearon de modo forzoso por acciones vendidas al FROB por importe de 71.368,98 euros, después de haber percibido el inversor rendimientos por importe de 29.558,04 euros, habiendo tal inversor ejercitado la acción de resarcimiento de daños y perjuicios sufridos y subsidiariamente la acción de anulación del contrato de adquisición de las obligaciones por error que vicia el consentimiento prestado, señala que para calcular la existencia de pérdida o ganancia en el resultado del producto debe computarse tanto el valor de las acciones recibidas en el canje como el importe de la remuneración de las obligaciones subordinadas durante el periodo de su vigencia, siendo el caso que si bien se sufrió perdida en el principal si sumamos el valor de las acciones obtenidas en el canje y la remuneración percibida por las obligaciones, no existe pérdida sino ganancia, y en tal caso debe desestimarse tanto la acción de resarcimiento de daños como la acción de anulación del contrato por causa de error, pues tales acciones tienen como presupuesto para su ejercicio que el inversor que adquiere el producto financiero haya sufrido algún tipo de pérdida. En definitiva nuestro Tribunal Supremo viene a decir es que, primero, en los productos financieros que consisten en bonos u obligaciones de deuda subordinada convertible a la fecha de su vencimiento en acciones cotizadas, para valorar el resultado de la operación y si existe ganancia o pérdida se debe considerar el valor de las acciones cotizadas recibidas en el canje a la fecha del vencimiento del contrato, asumiendo el inversor el riesgo de pérdida posterior al canje o fecha de vencimiento por la bajada de cotización de las acciones, y segundo que en el caso que no exista pérdida a la fecha del canje o vencimiento del producto, no cabe estimar ni la acción de resarcimiento de daños y perjuicios ni la acción de anulación por error, dado que ambas tienen como presupuesto la existencia de pérdida económica en el resultado del producto financiero adquirido por el inversor.

Lo expuesto nos lleva a desestimar las dos acciones ejercitadas respecto del producto señalado, la adquisición de participaciones preferentes canjeadas por obligaciones subordinadas que finalmente se cajearon por acciones cotizadas, debiéndose señalar que la anulación de las acciones del banco demandado por incumplimiento de las exigencias legales del folleto informativo sólo afecta a las acciones adquiridas en la oferta pública de suscripción de acciones al amparo de tal folleto, quedando excluidas las acciones adquiridas por otro título como es el canje de obligaciones subordinadas, no habiéndose por lo demás ejercitado acción específica sobre la tenencia de las acciones adquiridas por dicha vía.'

En sentido contrario, la cuestión se encuentra ya resuelta por esta Sección, en su Sentencia de 15 de noviembre de 2019, recurso 793/18, que rechaza el argumento de la entidad bancaria, confirmando el pronunciamiento de instancia:

' Argumenta el banco apelante, a modo de consecuencias jurídicas, que la causa de la demanda no es la contratación de las participaciones preferentes, cuyo resultado fue beneficioso, o la información facilitada por la entidad en dicho momento, sino la pérdida sufrida con la amortización de las acciones derivada de la resolución de la entidad bancaria producida el 7 de junio de 2017, cuando los autoridades europeas acordaron la resolución de la entidad Banco Popular. Añade que no hay perjuicio en qué basar la acción de responsabilidad ejercitada con carácter subsidiario por la actora, en la que solicita indemnización de daños y perjuicios; así como en el hipotético caso de que se estimase la demanda habría que tener en cuenta que la actora pudo vender la totalidad de acciones pero decidió voluntariamente mantener su inversión durante cuatro años más, por lo que hay que considerar el valor de dichas acciones en el momento del vencimiento del contrato, el 27 de enero de 2014.

La cuestión del consentimiento de los clientes está estrechamente vinculada al tema del perfil contratante de los mismos.

La demandante doña Mariola contaba con 72 años en el momento de suscribir las participaciones preferentes y 75 en abril del 2012 cuando se efectuó el canje por bonos subordinados. Cuenta con estudios básicos, habiendo trabajado como costurera y sastre tanto en España como posteriormente de Inglaterra y carece de especial formación financiera, reflejándose en la demanda que es cliente de Banco Popular desde hace más de 25 años y que adquirió dichos productos porque confiaba en las recomendaciones de los empleados de la sucursal, lo que no ha sido rebatido de contrario.

Como tiene declarado este tribunal 'Es difícil pensar que una persona sin conocimientos de economía ni de productos bancarios, pueda comprender en una simple entrevista lo que son y lo que comportan unos 'bonos convertibles' o unos 'bonos subordinados canjeables por acciones'. El sentido común no admite que se pueda aceptar que personas, como la mayoría del ciudadano medio, acostumbrados durante años a la cartilla a plazo fijo, puedan entender el significado de esos nuevos contratos bancarios, por mucho interés que los empleados pongan en su explicación. Y si la explicación presencial es insuficiente, mucho más lo será la documentación enrevesada que se entrega como complemento de aquella (es decir, el Tríptico elaborado por el Banco). Si ya la lectura del texto literal del Tríptico, en su apartado de 'Factores de riesgo' no deja de aparecer como un galimatías incompresible a primera vista, mucho menos puede influir en el hecho del cumplimiento de la exigencia de información, el mero hecho de que el cliente haya firmado la recepción del referido tríptico'.

En nuestro caso no se acredita la entrega a la actora del referido tríptico.

Cuando los clientes afirman que estaban confiados en que contrataban un producto seguro que podían retirar a su vencimiento, la información sobre un producto complejo y arriesgado tenía que estar acreditada de forma rigurosa. Si no, hay que presumir que el cliente no fue debidamente informado. Así lo viene entendiendo el Tribunal Supremo que, en un caso en que se comercializaron Bonos Convertibles del Banco Popular, afirmó en Sentencia nº 411/2016 de TS, Sala 1ª, de lo Civil, 17 de Junio de 2016 , lo siguiente:

-'Las sentencias del Pleno de esta Sala núm. 840/2013, de 20 de enero de 2014 , y 769/2014, de 12 de enero de 2015 , así como las sentencias 489/2015, de 16 de septiembre , y 102/2016, de 25 de febrero , recogen y resumen la jurisprudencia dictada en torno al error vicio en la contratación de productos financieros y de inversión. Afirmábamos en esas sentencias, con cita de otras anteriores, que hay error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea. Es necesario que la representación equivocada merezca esa consideración, lo que exige que la equivocación se muestre, para quien afirma haber errado, como suficientemente segura y no como una mera posibilidad dependiente de la concurrencia de inciertas circunstancias.

- En el ámbito del mercado de valores y los productos y servicios de inversión, el incumplimiento por la empresa de inversión del deber de información al cliente no profesional, si bien no impide que en algún caso conozca la naturaleza y los riesgos del producto, y por lo tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. Por eso la ausencia de la información adecuada no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo, de acuerdo con lo declarado por esta sala en las citadas sentencias núm. 840/2013, de 20 de enero de 2014 , y núm. 769/2014, de 12 de enero , entre otras'.

No se aprecia en consecuencia error en la sentencia de instancia al valorar la prueba y concluir que hubo vicio en el consentimiento de la demandante al contratar los productos a que se refiere la demanda.

La Sentencia del Tribunal Supremo antes citada dice a propósito de la naturaleza de estos Bonos Convertibles de Banco Popular:

- 'Los bonos necesariamente convertibles son activos de inversión que se convierten en acciones automáticamente en una fecha determinada, y por tanto, el poseedor de estos bonos no tiene la opción, sino la seguridad, de que recibirá acciones en la fecha de intercambio. A su vencimiento, el inversor recibe un número prefijado de acciones, a un precio determinado, por lo que no tiene la protección contra bajadas del precio de la acción que ofrecen los convertibles tradicionales. Los bonos necesariamente convertibles ofrecen al inversor sólo una parte de la futura subida potencial de la acción a cambio de un cupón prefijado, y exponen al inversor a parte o a toda la bajada de la acción. Por ello, estos instrumentos están más cercanos al capital que a la deuda del emisor; y suelen tener, como ocurre en el caso litigioso, carácter subordinado'.

- 'Según la clasificación de los productos financieros realizada por el art. 79 bis 8 a) LMV (actual art. 217 del Texto refundido de la Ley del Mercado de Valores aprobado por el Real Decreto Legislativo 4/2015, de 23 de octubre), son productos no complejos, los que cumplan todas y cada una de las siguientes cuatro características: a) que sean reembolsables en cualquier momento a precios conocidos por el público; b) que el inversor no pueda perder un importe superior a su coste de adquisición, es decir, a lo que invirtió inicialmente; c) que exista información pública, completa y comprensible para el inversor minorista, sobre las características del producto; y d) que no sean productos derivados. A sensu contrario, son productos o instrumentos financieros complejos los que no cumplen con todas o alguna de las características anteriores. Los productos complejos pueden suponer mayor riesgo para el inversor, suelen tener menor liquidez (en ocasiones no es posible conocer su valor en un momento determinado) y, en definitiva, es más difícil entender tanto sus características como el riesgo que llevan asociado'.

--'El propio art. 79 bis 8 a) LMV parte de dicha diferenciación y considera los bonos necesariamente convertibles en acciones como productos complejos, por no estar incluidos en las excepciones previstas en el mismo precepto (así lo estima también la CNMV en la Guía sobre catalogación de los instrumentos financieros como complejos o no complejos)'.

- 'Pero es que, además, si tenemos en cuenta que los bonos necesariamente convertibles en acciones del Banco Popular son un producto financiero mediante el cual y, a través de distintas etapas, hasta llegar a la conversión en acciones ordinarias de esa misma entidad, el banco se recapitaliza, siendo su principal característica que al inicio otorgan un interés fijo, mientras dura el bono, pero después, cuando el inversor se convierte en accionista del banco, la aportación adquiere las características de una inversión de renta variable, con el consiguiente riesgo de pérdida del capital invertido; es claro que se trata de un producto no solo complejo, sino también arriesgado. Lo que obliga a la entidad financiera que los comercializa a suministrar al inversor minorista una información especialmente cuidadosa, de manera que le quede claro que, a pesar de que en un primer momento su aportación de dinero tiene similitud con un depósito remunerado a tipo fijo, a la postre implica la adquisición obligatoria del capital del banco y, por tanto, puede suponer la pérdida de la inversión'.'

En similar sentido también se pronuncia la Sentencia de la Sección 5ª de la Audiencia Provincial de A Coruña de 25 de octubre de 2019:

'El último motivo de recurso de apelación hace referencia a que la sentencia de instancia contradice la más reciente jurisprudencia, que obliga a los titulares de las acciones que se adquieren como consecuencia de la nulidad (ex artículo 1303 del Código CivilLegislación citadaCC art. 1303). Así muchas Audiencias Provinciales se han pronunciado en el sentido de que no se puede hacer responsable a la entidad bancaria de la cotización de las acciones desde que finalizó el contrato hasta que se presentó la demanda, pues el mantener las acciones es una decisión única de los clientes.

Y se añade en dicho recurso, que, aun en el supuesto de que la sala confirme la declaración de anulabilidad realizada por el juzgado de primera instancia, en todo caso procedería la revocación parcial de la sentencia, debiendo modificarse los efectos de la declaración de nulidad para que se produzca la restitución de las prestaciones entre las partes, de tal forma que:

- Banco Pastor devolverá a la contraparte el importe inicialmente invertido (12.000euros) más los intereses legales.

- La parte actora (apelada) devolverá a Banco Pastor las siguientes partidas:

· El valor de las acciones al momento en que le fueron entregadas, en fecha 24 de enero de 2012, que asciende a 11.424,35 euros, más el interés legal.

· El importe total de los rendimientos que han sido obtenidos desde el inicio de la relación contractual compleja, con carácter trimestral, que ascienden a 819,26 euros, más el interés legal.

Tal y como ya hemos resuelto, y también resolvió la sentencia apelada, ha declarado la nulidad no sólo de las órdenes de compra de las obligaciones convertibles en acciones, sino también del canje de aquellas por acciones del Banco Popular SA, porque consecuencia de ello es la adoptada por la sentencia apelada y no la sostenida por la parte apelante.'

Igualmente la Sección 8ª de esta Audiencia Provincial en su Sentencia de 18 de octubre de 2019, dictada en el recurso nº 348/19, dice lo siguiente:

'Alega la parte apelante, que la restitución del valor de las acciones debe operar desde la consumación del contrato y la conversión de éstas, y no desde la resolución de la entidad, añadiendo que en el momento del canje por acciones, los clientes obtuvieron beneficios

Esta Sección tiene declarado en Sentencia de 30 de Septiembre de 2019, Rollo 320/2019 , lo siguiente:

'Según se sostiene por la apelante los bonos I/2010 no han generado ningún perjuicio al actor teniendo en cuenta el valor de las acciones recibidas en el momento del canje y los rendimientos obtenidos por los bonos, además de la venta de derechos de la ampliación de capital y dividendos. De haber vendido las acciones en el momento del canje habría obtenido un importe superior a lo invertido. No es dable, concluye la apelante tras una profusa cita jurisprudencial, que la demandada tuviera que pechar con las consecuencias de la bajada de la cotización de las acciones años después de su adquisición cuando el producto a su vencimiento no dio pérdidas.

Pues bien para resolver la cuestión relativa a las consecuencias de la declaración de nulidad hay que partir de lo dispuesto en el artículo 1303 CCLegislación citadaCC art. 1303 que la STS 16 de octubre de 2017 nº 561/2017Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 1 ª, 16-10-2017 (rec. 1985/2015) interpreta en relación con la contratación de productos de inversión complejos en los siguientes términos: 'Establece el art. 1303 CCLegislación citadaCC art. 1303 que: 'Declarada la nulidad de una obligación, los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses, salvo lo que se dispone en los artículos siguientes'.

A efectos de resolver el presente recurso conviene clarificar lo que son los pilares básicos en materia de restitución derivada de la nulidad contractual en el art. 1303 CC Legislación citadaCC art. 1303 , plenamente aplicables a la nulidad de los contratos de participaciones preferentes y obligaciones subordinadas:

A) La nulidad produce efectos retroactivos como si el contrato no se hubiera celebrado nunca y, puesto que lo entregado en cumplimiento de un contrato nulo o anulado carece de causa, la ley ordena la restitución recíproca de lo entregado por cada una de las partes.

B) La obligación legal de restituir que impone el art. 1303 CC Legislación citadaCC art. 1303 se dirige a reponer la situación anterior a la celebración del contrato nulo, por lo que las partes deben restituirse lo recibido (las cosas que hubiesen sido materia del contrato y el precio) con sus rendimientos (los frutos de las cosas, los intereses del dinero).

C) La restitución es recíproca y las partes deben restituirse las cosas que hubieran sido objeto del contrato: de una parte, el cliente puede exigir la devolución del capital invertido y a cambio debe restituir los títulos (las participaciones preferentes y obligaciones subordinadas que fueron objeto del contrato o, en su caso, las acciones derivadas del canje obligatorio acordado por la comisión rectora del FROB).

D) El incremento del capital invertido por la suma de los intereses se explica porque el paso del tiempo desde que se entregó ha supuesto una pérdida de valor para quien pagó. Por ello los intereses deben calcularse desde el momento en que se hizo el pago que se restituye, es decir, desde que el cliente hizo la entrega del dinero.'

Se alega por la apelante que en este caso, al canje de las obligaciones subordinadas por acciones no había habido pérdida alguna para el inversor. Ahora bien, ciertamente en el caso de la acción de responsabilidad contractual ex artículo 1101 CCLegislación citadaCC art. 1101, se contempla la necesidad de acreditación de un perjuicio patrimonial relacionado causalmente con el incumplimiento del deber de información dado que su fundamento, por su propia naturaleza, es el daño o perjuicio patrimonial causado. Por el contrario en caso de la declaración de nulidad relativa o anulabilidad, que procederá cuando exista fundamento legal para ello 'aunque no haya lesión para los contratantes' ( artículo 1300 CCLegislación citadaCC art. 1300) hay que estar a lo establecido en el artículo 1303 CCLegislación citadaCC art. 1303 conforme al que la obligación de restitución no viene condicionada en función de la existencia o no de perjuicio en el demandante, se vendieran o no las acciones.

Como se dice en la SAP Pontevedra 17 de julio de 2019, secc.1 rec 247/2019Jurisprudencia citadaSAP, Pontevedra, Sección 1 ª, 17-07-2019 (rec. 247/2019 ) 'La restitución opera retroactivamente, con efectos ex tunc. Se deben devolver las mismas cosas objeto del contrato, con sus frutos. Pero esta restitución, lógicamente lo será de las cosas en el estado en que se encuentren cuando la restitución se lleve a cabo.' Ello impide que se tenga en cuenta el valor de las acciones en el momento del canje.

Precisamente en el caso que nos ocupa resulta que la restitución de las acciones , efecto propio de la nulidad, no puede llevarse a cabo ya que las acciones resultaron amortizadas por la resolución de 7 de junio de 2017, de la Comisión Rectora del Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria (FROB), por la que se acuerda adoptar las medidas necesarias para ejecutar la decisión de la Junta Única de Resolución, en su sesión ejecutiva ampliada de fecha 7 de junio de 2017, por la que se adoptó el dispositivo de resolución sobre la entidad Banco Popular Español, SA .

Llegados a este punto, puede argüirse que ciertamente el artículo 1307 CCLegislación citadaCC art. 1307 viene al caso en supuestos en que el obligado por la declaración de nulidad a la devolución de la cosa no pueda devolverla por haberse perdido (sin culpa o dolo del que ejercita la acción, dado que en ese supuesto la acción queda extinguida conforme al artículo 1314 CCLegislación citadaCC art. 1314), en cuyo caso deberá restituir los frutos percibidos y el valor que tenía la cosa cuando se perdió, con los intereses desde la misma fecha. Esta solución que parte de la aplicación de lo previsto en el artículo 1307 CCLegislación citadaCC art. 1307 para el caso de pérdida de la cosa ha sido adoptada por ejemplo en SAP de Madrid secc. 19 de 25 de junio de 2019 rec. nº 367/209 y SAP secc 2º de Cantabria de 17 de julio de 2018 recº 521/2018Jurisprudencia citadaSAP, Cantabria, Sección 2 ª, 17-07-2018 (rec. 521/2018 ), en que al determinar los efectos de la declaración de nulidad se descuenta del total a reintegrar por la entidad bancaria, además de rendimientos e intereses, el valor de última cotización de las acciones. No se encuentra sin embargo satisfactorio este criterio en atención a que lo que aquí se ha producido no es propiamente la pérdida material de la cosa objeto del contrato a la que se refiere el artículo 1307 CCLegislación citadaCC art. 1307 sino la amortización de las acciones por intervención de terceros (JUR y FROB). En efecto, como se señala en la STS de 26 de julio de 2000 ' el precepto anterior ( art 1303 CCLegislación citadaCC art. 1303 ) puede resultar insuficiente para resolver todos los problemas con traducción económica derivados de la nulidad contractual por lo que puede ser preciso acudir a la aplicación de otras normas (como la propia parte recurrente implícitamente reconoce), de carácter complementario, o supletorio, o de observancia analógica, tales como los preceptos generales en materia de incumplimiento de obligaciones(arts. 1101y sgs.), y los relativos a la liquidación del estado posesorio,( arts. 452y sgs), sin perjuicio de tomar en consideración también el principio general de derecho que veda el enriquecimiento injusto'. Precisamente en la regulación de la liquidación de los estados posesorios se encuentra el Legislación citadaCC art. 452 artículo 457 CCLegislación citadaCC art. 457 que dispone que el poseedor de buena fe - al que se equipara ahora a quien debe reintegrar lo que es objeto del contrato, como efecto de la nulidad ex artículo 1303 CCLegislación citadaCC art. 1303- no responde del deterioro o pérdida de la cosa poseída, fuera de los casos en que se justifique haber procedido con dolo.

De este modo no se hacen recaer las consecuencias de la amortización sobrevenida de las acciones en quien prestó inicialmente consentimiento contractual afectado de vicio invalidante, que queda así en la misma situación patrimonial en que se encontraba antes de la inversión.

El recurso resulta pues desestimado en los términos instados por el apelante, sin perjuicio de la imposibilidad de devolver las acciones tal como se ha apuntado, lo que ciertamente no interfiere en las operaciones liquidatorias que deberán llevarse a cabo en ejecución de sentencia conforme a las bases dadas en la misma , bien entendido que deben descontarse del total a restituir por la entidad bancaria no solo los rendimientos obtenidos por los bonos sino también las cantidades percibidas por venta de derechos y dividendos de las acciones , con sus intereses, por ser efecto ex lege de la aplicación del artículo 1303 CCLegislación citadaCC art. 1303.'

Por lo anterior, el motivo se desestima, debiendo hacer constar que la restitución de prestaciones incluye los dividendos obtenidos o venta de derechos de las acciones, y se entiende incluido en el término 'rendimientos' que establece la Sentencia apelada, si bien se aclara al distinguirlo el recurrente en el motivo, debiendo, por todo lo expuesto, ser desestimado el recurso.'

En el presente caso el hoy apelante tras invertir el 13 de febrero de 2009, 15.000 euros en participaciones preferentes, éstas se canjearon obligatoriamente por Bonos V4-18 el 4 de abril de 2012, que a su vez fueron canjeados por acciones de Banco Popular el 27 de enero de 2014, obteniendo en aquel momento beneficios; y si bien es cierto que el apelante mantuvo en su cartera dichas acciones, también lo es que no puede desvincularse la tenencia de dichos productos financieros, de los anteriores, existiendo unos y otros sin solución de continuidad, en el marco de una misma contratación, que contemplaba ya desde su inicio una sucesión ininterrumpida de productos, que para el consumidor medio, no suponen más que meros apuntes contables que reflejan el valor de su inversión, sin discriminar exactamente la existencia de los distintos productos que se han sucedido en el tiempo. En cualquier caso no parece lógico, ni coherente con lo dispuesto en el artículo 1.303 del Código civil, que los efectos de un contrato nulo, viciado por existencia de error en el consentimiento, no conlleven la restitución de la inversión que se produjo en virtud de dicho contrato irregular.

Todo lo expuesto determina la estimación del recurso interpuesto, revocando parcialmente la resolución recurrida en cuanto al extremo indicado.

CUARTO.-La estimación del recurso conlleva que no se efectúe especial pronunciamiento sobre las costas causadas en este recurso de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398 en relación con el artículo 394, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimando el recurso interpuesto por el Procurador Sr. Fraile Mena en nombre y representación de Dº Ángel, contra la Sentencia de fecha 18 de diciembre de dos mil dieciocho, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 43 de Madrid, en autos de Procedimiento Ordinario nº 699/2018, debemos REVOCAR y REVOCAMOS parcialmente dicha resolución, dejando sin efecto el pronunciamiento recurrido consistente en que si la actora no tuviera en su poder las acciones, éstas habrán de ser valoradas a la fecha en que tuvo lugar el canje por acciones; y manteniéndose el resto de los pronunciamientos de la Sentencia recurrida.

No se hace especial pronunciamiento sobre las costas procesales de este recurso.

La estimación del recurso determina la devolución del depósito constituido para recurrir.

MODO DE IMPUGNACION: Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia en el día de la fecha por la Magistrada-Juez que la dictó estando celebrando en Audiencia Pública y presente yo, la Letrada de la Administración de Justicia, doy fe.