Sentencia CIVIL Nº 420/2019, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 5, Rec 559/2019 de 22 de Mayo de 2019

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000420/2019
Ilmos. Sres.
Presidente
D. ANTONIO LUIS PASTOR OLIVER (Ponente)
Magistrados
D. JUAN CARLOS FERNANDEZ LLORENTE
D. ALFONSO Mª MARTÍNEZ ARESO
En Zaragoza, a 22 de mayo del 2019.
La SECCION Nº 5 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE ZARAGOZA, compuesta por los Ilmos. Sres.
Magistrados que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación el Rollo Civil de Sala nº 0000559/2019,
derivado del Juicio verbal (Desahucio precario - 250.1.2) nº 0000791/2018 - 00, del JUZGADO DE PRIMERA
INSTANCIA Nº 11 DE ZARAGOZA; siendo parte apelante, D/Dña. Luis Enrique , representado/a por el/la
Procurador/a D/Dª ELENA GUARDIA BAÑARES y asistido/a por el/la Letrado/a D/Dª JUAN CARLOS ROYO
BANZO; parte apelada, BANCO SABADELL S.A, representado/a por el/la Procurador/a D/Dª MARIA LUISA
HUETO SAENZ y asistido/a por el/la Letrado/a D/Dª RAQUEL MARIA MONTERO FERNANDEZ, siendo parte
demandada OCUPANTES CALLE000 NUM000 , PLANTA NUM001 DE ZARAGOZA.
Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. ANTONIO LUIS PASTOR OLIVER.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada.



SEGUNDO.- Con fecha 11 de febrero de 2019, el referido JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 11 DE ZARAGOZA dictó Sentencia en Juicio verbal (Desahucio precario - 250.1.2) nº 0000791/2018 - 00, cuyo fallo es del siguiente tenor literal: 'Que, estimando la demanda promovida en JUICIO VERBAL DE DESAHUCIO EN PRECARIO Nº 791/A-2018, instado por la Procuradora Sra. Hueto Saénz, en nombre y representación de BANCO DE SABADELL, S.A., contra IGNORADOS OCUPANTES CALLE000 Nº NUM000 , NUM001 de esta ciudad, en situación procesal de rebeldía, DEBO CONDENAR Y CONDENO a dichos demandados a que desalojen y dejen a la libre disposición de la actora, la vivienda sita en esta ciudad, CALLE000 nº NUM000 , bajo apercibimiento de lanzamiento. Todo ello con imposición de costas a las partes demandadas.'.



TERCERO.- Notificada dicha resolución, fue apelada en tiempo y forma por la representación procesal de D/Dña. Luis Enrique .



CUARTO.- La parte apelada, BANCO SABADELL S.A, evacuó el traslado para alegaciones, oponiéndose al recurso de apelación y solicitando su desestimación, interesando la confirmación de la sentencia de instancia.



QUINTO.- Admitida dicha apelación en ambos efectos y remitidos los autos a la Audiencia Provincial, previo reparto, correspondieron a esta Sección Nº DE SECCIÓN, en donde se formó el Rollo de Apelación Civil nº 0000559/2019, habiéndose señalado el día 13 de Mayo de 2019, para su deliberación y fallo, con observancia de las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia recurrida, y
PRIMERO.- La propietaria de un piso, presentó demanda frente a los ignorados o desconocidos ocupantes del mismo, instando el desalojo del mismo y en su caso el lanzamiento y ello en base a la institución del precario.



SEGUNDO.- El juzgado acudió en dos ocasiones para realizar el emplazamiento de los ocupantes de dicho inmueble, sin que en ninguna de ellas se localizara a ningún vecino de la casa. Por lo que se dejó aviso para que comunicaran con el SACE, en la primera ocasión. En la segunda se reitera la situación de que nadie contesta en el edificio, por lo que ni siquiera se pudo acceder al mismo.



TERCERO.- Ante esta situación se procedió a citar por edictos ( art. 164 LEC ), que fue fijado en el tablón de anuncios del juzgado, según D.O. de 26-11- 2018.

Declarados en rebeldía los ignorados ocupantes (D.O. 1-2-2019), se ordenó notificar tal situación, a su vez, por edictos y por correo ordinario. No constando diligencia de ejecución de dichas notificaciones.



CUARTO.- En tal situación procesal se procedió a dictar sentencia estimatoria de la demanda.

Dicha sentencia se notificó al ocupante de la vivienda, D. Luis Enrique , quien presentó recurso de apelación.

Los motivos del mismo son : a) No se agotaran todos los intentos de citación, lo que le ha impedido aportar pruebas.

b)No se le notificó en legal forma la declaración de rebeldía.

Reitera el a).

Por todo lo cual solicita la nulidad de actuaciones.



QUINTO.- Precario o juicio posesorio.- Las recientes reformas llevadas a cabo en la LEC para dar una rápida respuesta al fenómeno de la 'ocupación ilícita' de inmuebles ajenos desocupados (ley 5/2018, 11-junio), se ha centrado principalmente en la figura procesal de la tutela sumaria de la tenencia o posesión de la cosa (antiguos interdictos de recobrar). No obstante lo cual, sí existe una reiterada y prácticamente unánime doctrina jurisprudencial que admite recuperar la posesión de un inmueble a través de la institución y procedimiento del precario , del que se predica una interpretación amplia, que superado su origen convencional (tenencia por mera liberalidad del titular de la posesión), abarca la mera tenencia física, sin más ( Ss. T.S. 21-3-1961 y 26-4-1963 , citadas por la SAP Barcelona, secc.13 , 196/19, 18-3 ; en el mismo sentido, S.A.P. Huesca, 26/19, 28-2 ).



SEXTO.- A partir de ahí, la cuestión principal, única, del recurso hace referencia a las comunicaciones procesales . A las cuales, por tanto, se les podrán aplicar los criterios legales que implementaron la LEC respecto a los específicos procedimientos de tutela sumaria, cuando se produzca la anomalía de desconocer la identidad del demandado. Es decir, arts. 437-3 bis, y 441-1 bis.

Así lo ha venido haciendo la jurisprudencia en base a los arts. 399-1 y 437-1 LEC , en supuestos como el que nos ocupa, en base a jurisprudencia del Alto Tribunal ( Ss. 16-12-1971 , 1-3-1991 ): la identidad del demandado se puede buscar por cualquier circunstancia que permita su identificación; sin que nada obste a que se demande a personas desconocidas cuando se destaque su relación con el objeto litigioso ( SAP B, secc 13 196/19, 18-3 ).

SEPTIMO.- Así, pues, nada que objetar a las citaciones o emplazamientos para contestar a la demanda.

Con aviso incluido, en la primera diligencia.

Nada que objetar a una diligencia de emplazamiento por edictos, que ha cumplido los requisitos de los arts. 156-4 y 164 LEC . Sin que sea exigible que la misma se efectúe a través de boletín oficial alguno. (en este sentido SAP. B. secc 13, 287/2019, 5-4).

La consecuencia de la ausencia de comparecencia, obviamente, es la declaración en rebeldía ( arts.

438 y 496 LEC ) y, con posterioridad, el pronunciamiento sobre si se considera pertinente o no la celebración de la vista. ( art. 438-4 LEC ). Así se hizo por D.O. 1-2-2019, respecto al demandante.

El demandado (en aquel momento en su condición de 'ignorando') tenía que haberse pronunciando al respecto al contestar la demanda (438-4); trámite procesal que le había precluído, por tanto.

OCTAVO.- En este contexto queda, pues, por determinar si la ausencia de notificación de la declaración de rebeldía (ex art. 497 LEC ), anunciada (D.O. 1-2- 2019), pero no constatada, ha producido indefensión al ahora apelante.

Considera este tribunal que no se produce tal indefensión. La indefensión real que requiere la jurisprudencia para que la violación de una norma esencial de procedimiento concluya en nulidad de actuaciones ( arts. 238 a 240 LOPJ ), ha de ser tal y no sólo formal.

En primer lugar, porque fue debidamente citado y no compareció. Perdió, por tanto, la oportunidad de contestar a la demanda, exponiendo el titulo que le permitía seguir ocupando el piso del demandante.

Perdió, al no contestar, la posibilidad de pedir vista donde probar ese título ocupacional.

Aunque se le hubiera comunicado la declaración de rebeldía, esta misma hubiera impedido cubrir en plazo procesal pertinente su derecho de oposición.

Pero, en segundo lugar, tampoco ha aprovechado -siquiera como un expediente subsidiario- el marco que regula el art. 460-3 LEC ( SAP Zaragoza, secc 4ª, 396/2018 18-7 ).

Cierto que en este caso se trata de una rebeldía voluntaria , pues la citación fue legal y procesalmente correcta. Mas, en todo el recurso de apelación no se indica en qué título ampara la ocupación del inmueble litigioso.

Lo que nos lleva a concluir que no ha existido indefensión. Y, por ende, tampoco puede hablarse de nulidad de actuaciones.

NOVENO.- Por lo que hace referencia al fondo, lo ya expuesto constituye claro argumento para confirmar la tesis recogida en la sentencia apelada. Que se confirma. Con condena en costas a la parte apelante. ( art. 398 LEC ).

VISTOS los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la legal representación de D. Luis Enrique , debemos confirmar la sentencia apelada. Con condena en costas a la parte apelante. Dese al depósito el destino legal.

Contra la anterior Sentencia cabe, en su caso, recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal ante esta Sala en el plazo de veinte días, del que conocerá el Tribunal competente, debiendo el recurrente al presentar el escrito de interposición acreditar haber efectuado, un depósito de 50 euros en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección (nº 4887) del Banco de Santander, debiendo indicar en el recuadro 'Concepto en que se realiza' 06 Civil-Casación, y sin cuya constitución no se admitirá a trámite.

Todo ello, sin perjuicio de las pertinentes comunicaciones a los servicios públicos a que se refiere el art. 441 LEC , si se cumpliera los preceptivos requisitos.

Remítanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, junto con testimonio de la presente, para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.