Sentencia CIVIL Nº 420/2020, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 8, Rec 1544/2019 de 13 de Mayo de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALICANTE
SECCIÓN OCTAVA
TRIBUNAL DE MARCAS DE LA UNIÓN EUROPEA
ROLLO DE SALA Nº 1544 (CL-1491) 19
PROCEDIMIENTO Juicio Ordinario 1680/18
JUZGADO Primera instancia num. 7 Alicante
SENTENCIA NÚM. 420/2020
Iltmos.:
Presidente: Don Enrique García-Chamón Cervera.
Magistrado: Don Luis Antonio Soler Pascual.
Magistrado: Don Francisco José Soriano Guzmán.
En la ciudad de Alicante, a trece de mayo de dos mil veinte
La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen,
ha visto los autos de Juicio Ordinario sobre nulidad por usura, nulidad de cláusula contractual condición general
de la contratación y reclamación de cantidad, seguido en instancia ante el Juzgado de Primera Instancia
número siete de los de Alicante con el número 1680/18, y de los que conoce en grado de apelación en virtud
del recurso entablado por el demandante, D. Nicolas , representado en este Tribunal por el Procurador D. Juan
Teodomiro Navarrete Ruiz y dirigido por el Letrado D. Emilio Sanz Hernández; y como parte apelada la entidad
demandada, Wizink Bank S.A., representada en este Tribunal por el Procurador D. José María Manjón Sánchez
y dirigida por el Letrado D. Francisco Domingo Frutos, que ha presentado escrito de oposición.

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos de Juicio Ordinario número 1680/2018 del Juzgado de Primera Instancia número siete de los de Alicante, se dictó Sentencia de fecha 29 de mayo de 2019, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' Que estimando en parte la demanda interpuesta po rD. Nicolas , representado por el Procurador Sr.

Navarrete Ruiz y asistido del Letrado D. Emilio Sanz contra WIZINK BANK S.A., representada por el Procurador Sr.

Manjón Sánchez y asistida del Letrado D. Francisco Domingo Frutos, debo DECLARAR Y DECLARO LA NULIDAD de la cláusula relativa a comisión por posiciones deudoras y DEBO CONDENAR Y CONDENO a la demandada a que reintegre al actor la cantidad de 245 euros cobrados de aplicación de dicha comisión, más intereses legales, desestimando el resto de pretensiones del actor.

Todo ello sin imposición de costas a ninguna de las partes.'

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte referenciada. Seguidamente, tras el traslado y formulación de la oposición al recurso e impugnación de la Sentencia, cuyo traslado permitió al apelante oponerse, se emplazaron a las partes y se elevaron los autos a este Tribunal en fecha 29 de octubre de 2019 donde fue formado el Rollo número 1544/CL- 1491/19, en el que se señaló para la deliberación, votación y fallo el día 28 de abril de 2020, en el que tuvo lugar.



TERCERO.- En la tramitación de esta instancia, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

VISTO, siendo Ponente el Iltmo. Sr. D. Luis Antonio Soler Pascual.

Fundamentos

PRIMERO.- Llega la Sentencia de instancia a la conclusión de que procede estimar la nulidad de la cláusula relativa a las comisiones por posiciones deudoras contenida en el contrato de tarjeta de crédito de pago aplazado -revolving- suscrito entre las partes el día 23 de enero de 2012, pero desestima la pretensión de nulidad ese mismo contrato, instada por usurario, al considerar que no procede aplicar la doctrina establecida en la STS de 25 de noviembre de 2015, que justificaría la pretensión de nulidad, porque dicha Sentencia se separa de la jurisprudencia del propio TS en materia de usura, entre otras, de la Sentencia 406/2012, de 18 de junio, que venía a exigir la concurrencia de requisitos objetivos y subjetivos para entender que un interés fuera usurario pues la STS de 2015 considera que es suficiente con que el interés pactado sea muy elevado para que el mismo pueda ser considerado usurario, apartándose no solo de la jurisprudencia anterior sino del tenor literal del art. 1 de la Ley de 1908. Y dado que no consta en el caso las circunstancias subjetivas del demandado que justifique la declaración de préstamo usurario de conformidad con la jurisprudencia anterior a 2015 y a la Ley y que la pretensión de nulidad del contrato supondría dejar sin efecto el principio de libre autonomía - art 1255 CC- y el principio pacta sunt servanda - art 1256 y 1258- y el principio de seguridad jurídica - art 9.3 CE-, llega a la conclusión de que no procede estimar la pretensión de usura.

En desacuerdo con dicha conclusión, formula recurso de apelación el demandante que en esencia, reproduce la justificación de su pretensión en base a la jurisprudencia del Tribunal Supremo y la Audiencia Provincial para considerar que el contrato es nulo al haberse establecido en el anexo Reglamento Tarjeta Visa Cepsa porque Tú vuelves para compras y disposiciones en efectivo una tasa des 27,24% TAE, que entiende que son usurarios y por tanto nulos, porque es un interés notablemente desproporcionado al normal del dinero y desproporcionado para las circunstancias concretas del caso.



SEGUNDO.- Para una completa decisión del caso debemos atender a las alegaciones que formula al recurso Wizink que en esencia señala, tras afirmar que de la documentación aportada resulta probado que la parte actora conocía lo que suscribió así como su funcionamiento, que en el contrato se fijó un interés remuneratorio o nominal en la cláusula Anexo de un TAE del 26,82% anual, intereses remuneratorios que sí están dentro de los parámetros que fija el Banco de España para este tipo de productos pues conforme al criterio establecido por la STS de 25 de noviembre de 2015 el porcentaje que ha de tomarse en consideración para determinar si el interés es notablemente superior al normal del dinero no es el nominal sino el TAE y, conforme a los parámetros fijados por el TS, el Banco de España ha incluido en su Boletín Estadístico el Capítulo 19.4 destinado específicamente a la información sobre los tipos de interes en créditos revolving de forma separada dentro de los créditos al consumo para de este modo ofrecer una información más clara sobre la financiación destinada al consumo dado que los intereses para los créditos concedidos a través de tarjetas de crédito -revolving-, que son instrumentos financieros claramente distintos de los que se aplican en los tradicionales del consumo, estableciéndose con esa información que la media del interés remuneratorio pactado para este tipo específico de productos es, segúne aparece en el apartado 19.4 de la información del Banco de España, de un 20,5% anual desde el año 2010, tasa que es lo que debe considerarse que constituye el interés normal del dinero en este tipo de operaciones. Por tanto, y conforme a la Sentencia ut supra, el elemento de comparación ha de establecerse -dice la apelada- en relación al dato estadístico específico del segmento del mercado correspondiente a este tipo de operaciones -revolving-, dotado de autonomía y sustantividad propias como consecuencia de las singulares circunstancias concurrentes, y no con el genérico dato del crédito al consumo, recordando que como ha señalado aquella Sentencia -628/2015-, la fijación de un tipo de interés superior al que pudiera reputarse normal en el mercado es condición necesaria pero no suficiente para calificar el contrato como usurario, siendo preciso que el interés pactado sea manifiestamente desproporcionado en atención a las circunstancias del caso, estando en el caso del crédito revolving explicado el alto interés en la intensidad y la naturaleza del riesgo asumido por el prestamista, sin olvidar que el carácter ético y social de la Ley de usura constituye un elemento a valorar, habiendo concretado la STS 406/12, de 18 de junio al efecto que entre los presupuestos para su aplicación debe subrayarse el análisis de las circunstancias particulares del deudor, contexto en el que es lógico que la determinación del carácter usurario de un contrato no permita prescindir del elemento subjetivo legado a él, razones todas por las que concluye que debe considerarse que el interés remuneratorio pactado en el caso es el normal o habitual del mercado en este tipo de productos financieros, siendo en todo caso la cláusula que fija el interés transparente.

Posición del Tribunal.

Recientemente se dictado por el Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo la Sentencia 149/2020, de 4 de marzo que desestima el recurso de casación interpuesto por Wizink Bank contra una sentencia que había declarado la nulidad de un contrato de crédito revolving mediante uso de tarjeta por considerar usuario el interés remuneratorio, fijado inicialmente en el 26,82% TAE y que se había situado en el 27,24% a la fecha de presentación de la demanda, siendo los parámetros que fija esta Sentencia para su decisión los siguientes.

En primer lugar, especifica que la referencia del ' interés normal del dinero' que ha de utilizarse para determinar si el interés remuneratorio es usurario, debe ser el interés medio aplicable a la categoría a la que corresponda la operación cuestionada, en este caso el tipo medio aplicado a las operaciones de crédito mediante tarjetas de crédito y revolving publicado en las estadísticas oficiales del Banco de España.

En segundo lugar, que en la determinación de cuándo el interés de un crédito revolving es usurario ha de tenerse en cuenta que el tipo medio del que se parte para realizar la comparación.

Tercero, que cuando es algo superior al 20% anual, es ya muy elevado. Dice la Sentencia ut supra: ' Cuanto más elevado sea el índice a tomar como referencia en calidad de 'interés normal del dinero', menos margen hay para incrementar el precio de la operación de crédito sin incurrir en usura. De no seguirse este criterio, se daría el absurdo de que para que una operación de crédito revolving pudiera ser considerada usurar ia, por ser el interés notablemente superior al normal del dinero y desproporcionado con las circunstancias del caso, el interés tendría que acercarse al 50%.' Cuarto. Que un porcentaje por encima de casi siete puntos constituye una diferencia apreciable y supone que el tipo de interés fijado en el contrato supera en gran medida el índice tomado como referencia.

Quinto, que en estos casos ha de considerarse como notablemente superior a dicho índice.

Sexto, que además han de tomarse además en consideración las circunstancias concurrentes en este tipo de operaciones de crédito, como son el público al que suelen ir destinadas, particulares que no pueden acceder a otros créditos menos gravosos, y las propias peculiaridades del crédito revolving, en que el límite del crédito se va recomponiendo constantemente, los intereses y comisiones devengados se capitalizan para devengar el interés remuneratorio y las cuantías de las cuotas no suelen ser muy elevadas, en comparación con la deuda pendiente, pero alargan muy considerablemente el tiempo durante el que el prestatario le en un deudor 'cautivo'.

Pues bien, si traemos a colación estos criterios y los proyectamos al caso que nos ocupa, la conclusión que alcanzamos es que el interés remuneratorio fijado en el contrato de tarjeta de crédito de pago aplazado es usuario, tanto en lo que hace al señalado por el apelante, de un 27,4% como el de apuntado por la parte apelada del 26,82% pues a la postre, se trata en todo caso de tasas muy similares y porque en todo caso el indicado por el Banco es igual al valorado en la STS ut supra en la consideración de que las diferencias con el tipo medio es 'tan apreciable'.

Procede en consecuencia estimar el recurso de la entidad demandada, acordando la nulidad absoluta del contrato de tarjeta revolving por usurario, debiendo restituir en consecuencia el demandante solo la suma de capital recibida, compensándole el banco las cantidades percibidas por cualquier concepto y reintegrándole aquellas que superen el capital dispuesto a determinar en ejecución de sentencia.



TERCERO.- Habiéndose estimado el recurso de apelación no cabe hacer expresa imposición de las costas procesales a la parte apelante - art 398 LEC-.

Siendo procedente modificar el criterio de costas de la instancia en el sentido de hacer expresa imposición de las mismas a la parte demandada - art 394-1 LEC- al quedar estimada la demanda.



CUARTO.- Habiéndose estimado el recurso de apelación, procede acordar la devolución del depósito hecho para recurrir - DA 15ª-8 LOPJ- por la parte apelante.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.

Fallo

Que estimando el recurso de apelación el demandante, D. Nicolas , representado en este Tribunal por el Procurador D. Juan Teodomiro Navarrete Ruiz, contra la Sentencia de fecha 29 de mayo de 2018 dictada por el Juzgado de Primera Instancia número siete de los de Alicante, debemos revocar y revocamos dicha resolución y en su virtud acordamos estimar la demanda y en consecuencia, declarar la nulidad radical del contrato de tarjeta de crédito de pago aplazado o revolving de 23 de enero de 2012, debiendo restituir el demandante solo la suma de capital recibida, compensándole el banco las cantidades percibidas por cualquier concepto y reintegrándole aquellas que superen el capital dispuesto, todo ello a determinar en ejecución de sentencia, con expresa imposición de las costas de la instancia a la parte demandada; y sin expresa imposición de las costas a la parte apelante.

Se acuerda la devolución para el apelante de la totalidad del depósito efectuado para recurrir.

Esta Sentencia no es firme en derecho y, consecuentemente, cabe en su caso interponer contra la misma, conforme a lo dispuesto en los artículos 468 y siguientes, y 477 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil, recurso extraordinario por infracción procesal y/o recurso de casación, recursos que deberán interponerse dentro de los veinte días siguientes a la notificación de esta resolución previa constitución de depósito para recurrir por importe de 50 euros por recurso que se ingresará en la Cuenta de Consignaciones de esta Sección 8ª abierta en la entidad Banco de Santander, indicando en el campo 'Concepto' del documento resguardo de ingreso, que es un 'Recurso', advirtiéndose que sin la acreditación de constitución del depósito indicado no será admitido (LO 1/2009, de 3 noviembre) el recurso.

Notifíquese esta Sentencia en forma legal y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otra al Rollo de apelación.

Así, por esta nuestra Sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día ha sido leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr. Ponente que la suscribe, hallándose la Sala celebrando Audiencia Pública. Doy fe.-