Sentencia CIVIL Nº 420/2020, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 787/2019 de 09 de Julio de 2020

Encabezamiento

Sección nº 12 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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FAX: 938294450
EMAIL:aps12.barcelona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 0810142120128125224
Recurso de apelación 787/2019 -R2
Materia: Modificación medidas separación o divorcio
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 5 de DIRECCION000
Procedimiento de origen:Modificación medidas con relacion hijos extramatimoniales supuesto contencioso
964/2018
Parte recurrente/Solicitante: Prudencio
Procurador/a: Jorge Navarro Bujia
Abogado/a: SANDRA FAJARDO MARTINEZ
Parte recurrida: Estrella
Procurador/a: Jesus Bley Gil
Abogado/a: Mònica Torrecilla Macho
SENTENCIA Nº 420/2020
D. JOSÉ PASCUAL ORTUÑO MUÑOZ (Presidente)
DÑA. MARIA GEMA ESPINOSA CONDE
DÑA. Mª ISABEL TOMÁS GARCÍA (Ponente)
En Barcelona, a 9 de julio de 2020
La Sección 12ª de la Audiencia Provincial de Barcelona formada por los Ilmos. Sres. Magistrados arriba
identificados ha visto en grado de apelación los autos de Modificación de Medidas nº964/18 seguidos ante el
Juzgado de 1ª instancia nº 5 DE DIRECCION000 por demanda de D. Prudencio , representado por el procurador
Sr. Navarro Bujia, contra Dña. Estrella representada por el procurador Sr. Bley Gil, con intervención el Ministerio
Fiscal y que penden ante nosotros en virtud del recurso interpuesto por el demandante contra la Sentencia
dictada en dichas actuaciones en fecha 11/2/2019 y pronuncia la presente resolución en base a los siguientes,

Antecedentes

Primero.- RESOLUCIÓN RECURRIDA. En el procedimiento Modificación de Medidas nº964/18 tramitado ante el Juzgado de 1ª INSTANCIA Nº 5 DE DIRECCION000 recayó Sentencia el día 11/2/2019 cuya parte dispositiva establece textualmente lo siguiente: ' ESTIMO PARCIALMENTE la demanda presentada por el procurador, D.

Jorge Navarro Bujia, presenta escrito en nombre y representación de Prudencio , ACORDANDO la modificación de la sentencia de divorcio número 156/2012 de 27 de julio de 2012 dictada por este mismo Juzgado en las siguientes medidas. 1.- Las visitas intersemanales, serán todos los miércoles desde la salida del colegio hasta las 20 horas. De tener la menor una actividad extraescolar los miércoles será el padre el encargado de llevarla a la citada actividad, siendo el padre responsable de que acuda a la misma. La recogida de la actividad extraescolar de los miércoles la realiza la madre. 2.- En el periodo de vacaciones de verano se introduce,el fin de semana previo al inicio del periodo vacacional de verano, con independencia de a quien hubiera correspondido por cómputo de alternancias será disfrutado por el progenitor con quien Sara no esté en vacaciones.No hay condena en costas a ninguna de las partes. ' Segundo.- LAS PARTES EN EL RECURSO. Contra dicha resolución la actora interpuso recurso de apelación al que se opuso la demandada y el Ministerio Fiscal en el traslado conferido al efecto. A continuación las partes fueron emplazadas ante la Superioridad y todas ellas comparecieron en tiempo y forma.

Tercero.- TRAMITACIÓN EN LA SALA. El día 8/7/20 tuvo lugar la sesión de deliberación, votación y fallo.

En la tramitación de la segunda instancia jurisdiccional se han observado todas las prevenciones legales en vigor a excepción del plazo global de duración debido al cúmulo de asuntos que penden ante esta Sección.

Expresa la decisión del Tribunal, la Magistrada Dña. Mª Isabel Tomás García que actúa como ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Objeto de la alzada El demandante D. Prudencio , formula recurso de apelación disconforme con la sentencia dictada en los autos Modificación de Medidas nº964/18. Discrepa de la desestimación de las peticiones formuladas en relación con la ampliación del periodo vacacional de verano, y la posibilidad de realizar viajes con la hija sin necesidad de consentimiento del otro progenitor pero con la obligación de información sobre las fechas y lugar.

La demandada se opuso al recurso

SEGUNDO.- Resolución del recurso.

La sentencia apelada modifica la resolución originaria de divorcio de 27 de julio de 2012 estimando parcialmente alguna de las modificaciones interesadas por el demandante sr. Prudencio y respecto a las que había acuerdo entre las partes, - día inter semanal e introducción de fin de semana previo al inicio del periodo vacacional estival- sin embargo desestima el resto de pretensiones fundamentándolo en que el cambio de empresa realizado por el padre y que afecta a su horario laboral no puede ser considerado una variación sustancial de circunstancias y por tanto no concurren los requisitos legales para estimar la modificación.

El apelante discrepa de esta fundamentación considerando que a tenor de la edad de la hija y su deseo de pasar mas tiempo con el, asi como el hecho de que las recogidas y devoluciones se han hecho en la estación de Hospitalet, si es procedente la modificación toda vez que supondrá un beneficio para Sara .

La apelada se opone al recurso: niega el consenso en cuanto al lugar de recogidas y devoluciones, considera que hay que atender a la voluntad de la menor en el tema vacacional y que si estuviera tan claro el deseo de la hija el padre no se hubiera opuesto a incluir una cláusula por la que se obligaba a respetar la voluntad de esta, resultando contradictoria la petición de ampliación del verano y la reducción de las visitas inter semanales.

Si bien es cierto que para que pueda prosperar la acción de modificación es precisa la concurrencia cumulativa de dos requisitos ( arts. 233-7.1 CCC y 775.1 LECivil y SsTSJCat. De 14/10/2009 19/12/2011 25/3/2013y 23/3/15): 1.- Que en un previo proceso judicial se hubieran adoptado, convencional o judicialmente, medidas definitivas reguladoras de la crisis familiar y 2.- que se hayan producido hechos posteriores que impliquen una variación sustancial de las circunstancias que sirvieron de base a la adopción de tales medidas, cuando estamos ante medidas que afectan a menores como es el caso presente en que se discuten aspectos relativos al régimen de relación, cede el rigor en materia de apreciación de los requisitos debiendo atender prioritariamente al interés de la menor. Así se desprende de la Convención Internacional de los Derechos del Niño, de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, del Reglamento de la UE nº 2201/2003 , y art. 39.4 CE . En el mismo sentido los artículos 211-6 y 233-8,3 del Libro II del Código civil de Cataluña y Llei 14/2010, de 27 de mayo, de los derechos y las oportunidades en la infancia y la adolescencia .

Así lo ha señalado nuestro Tribunal Constitucional, según el cual constituye 'un estatuto jurídico indisponible de los menores de edad dentro del territorio nacional'( STC 141/2000 de 29 mayo .) y un 'criterio básico y preferente' en los procedimientos en materia de familia( ATC 127/1986 de 12/2 ), que 'debe inspirar la actuación jurisdiccional'( STC 217/2009 de 14/12). Así lo ha declarado el Tribunal Supremo, para el que debe prevalecer 'incluso por encima del de sus progenitores '( STS 1ª 719/2003 de 9/7/03.) y el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña lo ha catalogado de 'regla universal... que siempre ha de prevalecer' en materia de guarda y custodia de menores (STSJC 31/2008 de 5/9/08).

En relación con las peticiones relativas al régimen de relación, y en concreto la ampliación del periodo estival y la posibilidad de realización de viajes bastando la información al otro progenitor, de una revisión de la prueba se aprecia que son medidas que pueden beneficiar a la menor. Desde el 27/7/2012 fecha en que se dictó la sentencia originaria han transcurrido 8 años y actualmente Sara que es una adolescente de casi 14 años está adaptada a la ruptura de los progenitores y a la existencia de dos núcleos familiares. Si bien es cierto que es recomendable que los progenitores hablen con sus hijos de sus preferencias y de sus deseos sobre las actividades a realizar, siendo menores son los progenitores los que finalmente deben decidir lo que les conviene por lo que la cláusula que pretendía incluir la Sra. Estrella no resulta adecuada.

En relación a lugar de las recogidas y devoluciones de la menor hemos de partir del diferente lugar de residencia de los progenitores, el padre en DIRECCION001 y la madre en Hospitalet. El Tribunal Supremo (entre otras sentencia de 26 de marzo de 2014) se pronuncia a favor de la regla general de distribución de la carga de los traslados de los hijos menores entre ambos progenitores. La Sala considera que la opción planteada por el padre de efectuar las entregas y recogidas en la estación de tren de Hospitalet es una solución justa teniendo en cuenta las circunstancias del presente caso y la actual edad de la menor por lo que procede su estimación.



TERCERO.- Costas de la alzada y depósito para recurrir.

La estimación del recurso de apelación determina que no efectuemos especial declaración de condena de las costas procesales derivadas del mismo, a tenor de lo preceptuado en el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Procederá la devolución del depósito para apelar en caso de haberse constituido ( punto 8ª de la Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ) En atención a lo expuesto

Fallo

ESTIMAR el recurso de apelación formulado por D. Prudencio contra la sentencia de 11/2/2019 dictada por el Juzgado de 1ª INSTANCIA Nº 5 DE DIRECCION000 en los autos de Modificación de Medidas nº964/18 y en consecuencia: 1º Revocamos parcialmente dicha resolución y acordamos 1.1 En relación al periodo vacacional estival: comprenderá la totalidad de las vacaciones escolares. En años padres la menor estará en compañía del padre en la primera mitad del mes de julio con recogida a las 10 horas el día 1 de julio y devolución a las 20 30 horas el 15 de julio, La primera mitad del mes de agosto con recogida a las 10 horas el día 1 de agosto y devolución a las 20 30 horas del día 15 de agosto, y asímismo desde el día 1 de septiembre con recogida a las 10 horas y devolución a las 20: 30 horas del último día vacacional. Con la madre estará desde el último día lectivo en el mes de junio con recogida a la salida de la escuela hasta el día 1 de julio a las 10 horas y las segundas mitades de los meses de julio y agosto: recogida a las 10 horas el día 15 de julio y devolución a las 20 30 horas el 31 de julio y en agosto recogida a las 10 horas el 15 de agosto y devolución a las 20 30 horas el 31 de agosto.

En años impares será a la inversa Se mantiene lo indicado en la sentencia en relación al fin de semana previo al periodo vacacional.

1.2 Las entregas y recogida se realizarán en la estación de tren de Hospitalet.

1.3 Los progenitores podrán viajar con su hija tanto en territorio nacional como fuera de el en los periodos correspondientes a su régimen de estancias sin que sea preciso el consentimiento del otro, pero si es obligación de ambos la de informar al otro del lugar y fechas de viaje.

2º No se realiza imposición de costas de la alzada a ninguno de los progenitores. Procede la devolución del depósito para apelar en caso de haberse constituido.

Notifíquese esta sentencia a las partes en legal forma informándoles que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno; únicamente cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D.F. 16ª, 1.3ª LEC). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuesto/s ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Los interesados quedan informados de que sus datos personales han sido incorporados al fichero de asuntos de esta Oficina Judicial, donde se conservarán con carácter de confidencial y únicamente para el cumplimiento de la labor que tiene encomendada, bajo la salvaguarda y responsabilidad de la misma, dónde serán tratados con la máxima diligencia.

Quedan informados de que los datos contenidos en estos documentos son reservados o confidenciales, que el uso que pueda hacerse de los mismos debe quedar exclusivamente circunscrito al ámbito del proceso, que queda prohibida su transmisión o comunicación por cualquier medio o procedimiento y que deben ser tratados exclusivamente para los fines propios de la Administración de justicia, sin perjuicio de las responsabilidades civiles y penales que puedan derivarse de un uso ilegítimo de los mismos (Reglamento EU 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo y Ley Orgánica 3/2018, de 6 de diciembre, de protección de datos personales y garantía de los derechos digitales).

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