Sentencia CIVIL Nº 420/2020, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 215/2018 de 06 de Mayo de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ
SECCION 5ª
Presidente: Don Carlos Ercilla Labarta
Magistrados: Don Angel Sanabria Parejo y Don Ramón Romero Navarro
Juzgado de Primera Instancia núm 5 de Jerez de la Frontera
Asunto núm 664/2016
Rollo de apelación núm 215/2018
S E N T E N C I A nº 420/2020
En Cádiz a seis de mayo de dos mil veinte.-
Visto por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, integrada por los Magistrados del margen, el recurso
de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en autos de juicio ordinario seguidos ante el Juzgado
de Primera Instancia referenciado, cuyo recurso fue interpuesto por UNICAJA BANCO S.A.U, defendida por la
letrada Sra. Dª Susana Jiménez Laz y representada por el procurador Sr. D. Enrique Ignacio Pérez-Barbadillo
Barbadillo, y en el que es parte recurrida Gema y Silvio , defendidos el letrado Sr. D. Ramón Caballero
Otaolaurruchi y representados por la procuradora Sra. Dª Leticia Fontadez Muñoz.
Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Ramón Romero Navarro, que expresa el parecer de esta Sala y en
base a los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Que por la Ilma. Sra.Magistrado- Juez de 1ª Instancia núm 5 de Jerez de la Frontera con fecha 18 de octubre de 2017 dictó sentencia en los presentes autos, cuyo Fallo es del siguiente tenor literal: ' Que debo estimar y estimo íntegramente la demanda formulada por el Procurador Sra Fontádez, en representación de D Silvio y Dª Gema , contra Unicaja, y en consecuencia debo declarar y declaro la nulidad de la claúsula suelo del contrato de préstamo hipotecario (escritura de novación de 26-1-2004), con supresión del límite mínimo a los intereses ordinarios del 3'5%, y por ello, debo además condenar y condeno a la demandada a que calcule y abone a la parte actora la cantidad correspondiente a los intereses remuneratorios que hubiese pagado de más en aplicación de dicha cláusula, a partir del momento mismo en que se devengaron, con recálculo del capital pendiente. Dicho cálculo habrá de efectuarlo la entidad demandada conforme a las referidas bases. Se mantiene el contrato vigente en todas sus restantes estipulaciones. Todo ello lo es con imposición a la demandada de las costas de la instancia. '.



SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, por la representación de la parte apelante se preparó, en tiempo y forma, recurso de apelación por entender lesiva para sus intereses la resolución de instancia. Admitido que lo fue en ambos efectos, y formalizado alegando los motivos de disentimiento con la sentencia, se dio traslado del escrito de formalización a la parte contraria por plazo de diez días a fin de que pudieran oponerse al recurso o impugnar la resolución. Transcurrido dicho término se elevaron a esta Audiencia los autos originales con los escritos presentados.-

TERCERO.- Recibidos los autos, formado el rollo correspondiente para sustanciar la apelación, turnada que fue la ponencia y no habiéndose propuesto prueba en el escrito de interposición, quedaron los autos conclusos para dictar resolución dentro del término legal.-

CUARTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado las formalidades legales.-

Fundamentos

PRIMERO.- Se invoca como motivo de recurso que al declarar la nulidad de la cláusula suelo de un contrato de préstamo cancelado el 10 de marzo de 2016, mucho antes de presentarse la demanda, se ha extinguido la relación contractual, existe ausencia de causa petenci y pérdida del objeto de la acción ejercitada por lo que la Juzgadora a quo ha incurrido en error pues no cabría otra opción ante dicho dato que desestimar la pretensión contenida en la demanda.

No podemos compartir la tesis sostenida por la entidad apelante.

Como ha tenido ocasión de señalar el Tribunal Supremo en sentencia de 12 de diciembre de 2019, 1.- No existe fundamento legal para afirmar que la consumación de un contrato impide el ejercicio de la acción de nulidaD. Es más, el art. 1301 del Código Civil fija la consumación del contrato como término inicial del plazo para ejercitar la acción de nulidad por error, dolo o falsedad de la causa.

2.- Otro tanto ocurre con la extinción del contrato. Si la acción ejercitada por los recurrentes hubiera ido dirigida exclusivamente a que se declarara la nulidad del contrato o de una cláusula, sin formularse una petición restitutoria, podría cuestionarse que exista un interés legítimo en obtener un pronunciamiento meramente declarativo en un contrato ya extinguido. Pero en el caso objeto del recurso, la finalidad de la demanda interpuesta por los hoy recurrentes fue obtener la restitución de lo indebidamente cobrado por la entidad financiera en la aplicación de la cláusula suelo. La solicitud en la demanda de un pronunciamiento judicial que declarara la nulidad de dicha cláusula ha de entenderse como un antecedente necesario para lograr el pronunciamiento que condena a la restitución de lo indebidamente cobrado en aplicación de la cláusula nula.

Los prestatarios tienen un interés legítimo en obtener la restitución de lo que pagaron en aplicación de una cláusula que consideran nula de pleno derecho por ser abusiva.

3.- En los contratos de tracto sucesivo, cuando la consumación del contrato coincide con el agotamiento o extinción del contrato, el término inicial de ejercicio de la acción de nulidad previsto en el art. 1301 del Código Civil para los casos de error, dolo o falsedad de la causa, coincide con el momento de extinción del contrato.

Así lo hemos declarado en la sentencia 89/2018, de 19 de febrero.

4.- Esto muestra que la extinción del contrato no es por sí misma un obstáculo para el ejercicio de la acción de nulidad del propio contrato o de alguna de sus cláusulas.

5.- Como recuerda la sentencia de este tribunal 546/2019, de 16 de octubre, la jurisprudencia del Tribunal de Justicia ( sentencias de 30 de mayo de 2013, Dirk Frederik Asbeek Brusse, C-488/11, apartado 44, con cita de resoluciones anteriores ; de 6 de octubre de 2009, Asturcom Telecomunicaciones, C-40/08, apartado 42; de 21 de diciembre de 2016, Gutiérrez Naranjo, asuntos acumulados C-154/15, C-307/15 y C-308/15; de 26 de enero de 2017, Banco Primus, C-421/14; y auto de 16 de noviembre de 2010, Pohotovost, C-76-10, apartado 50) afirma que el art. 6.1 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores (que establece la no vinculación del consumidor a las cláusulas abusivas) debe ser considerado como una norma equivalente a las disposiciones nacionales que en el ordenamiento jurídico interno tienen rango de normas de orden público; consideración que extiende a todas las disposiciones de la Directiva que sean indispensables para la realización del objetivo pretendido por el precepto.

6.- Por tanto, en el presente caso no existen obstáculos al ejercicio de tal acción derivados del transcurso del plazo de ejercicio de la acción o las exigencias de la buena fe.



SEGUNDO.- Como es bien sabido según doctrina constante del TC, la motivación de las resoluciones judiciales constituye una exigencia constitucional que, dirigida en último término a excluir la arbitrariedad, se integra dentro del contenido constitucionalmente protegido del derecho a la tutela judicial efectiva reconocido en el art. 24.1 CE. No obstante, en relación con lo que deba entenderse por motivación suficiente, también ha advertido en reiteradas ocasiones ( SSTC 66/1996 [RTC 199666] y 169/1996 [RTC 1996169]) que la exigencia de motivación 'no autoriza a exigir un razonamiento judicial exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener de la cuestión que se decide, sino que deben considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones judiciales que vengan apoyadas en razones que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión, es decir, la ratio decidendi que ha determinado aquélla ( SSTC 14/1991 [RTC 199114], 28/1994 [RTC 199428], 145/1995 [RTC 1995145], 32/1996 [RTC 199632], entre otras muchas), porque la motivación no está necesariamente reñida con la brevedad y concisión ( SSTC 174/1987 [RTC 1987174], 75/1988 [RTC 198875], 184/1988 [RTC 1988184], 14/1991 [RTC 199114], 154/1995 [RTC 1995154], 109/1996 [RTC 1996 109], etc.), siendo necesario analizar en el caso concreto si una respuesta breve o incluso genérica es congruente con las cuestiones planteadas en el recurso y si expresa el criterio del. juzgador sobre las causas de impugnación que se alegaron ( ATC 73/1996 [RTC 199673 AUTO]).

El Tribunal Supremo, apoyándose asimismo en pronunciamientos del TC -por ejemplo, su sentencia 174/87 (RTC 1987174)-, viene admitiendo reiteradamente la motivación por remisión a los fundamentos de derecho de la sentencia impugnada: en esta línea, podemos citar las sentencias del TS, entre otras muchas, de 24-2-03 (RJ 20032143), 25-11-02 (RJ 200210377), 8-11-02 (RJ 2002 10015), 21-1-02 (RJ 20021040)..., 'pues no es necesario un razonamiento exhaustivo y pormenorizado sobre todas las alegaciones y opiniones de las partes'. Así la S.22 mayo 2000, establece que ( respecto a la fundamentación por remisión) si la resolución de primer grado es aceptada, la que confirma en apelación no tiene por qué repetir o reproducir los argumentos, debiendo, en aras de la economía procesal, corregir sólo aquellos que resulte necesario ( STS de 16 de octubre de 1992 [RJ 19927826]), amén de que una fundamentación por remisión no deja de ser motivación, ni de satisfacer la exigencia constitucional de tutela judicial efectiva, lo que sucede cuando el Juzgador 'ad quem' se limita a asumir en su integridad los argumentos utilizados en la sentencia apelada, sin incorporar razones jurídicas nuevas a las ya utilizadas por aquélla ( STS de 5 de noviembre de 1992 [RJ 19929221]), cuya doctrina jurisprudencial es de aplicación en este supuesto, en el que bajo el supuesto error en la apreciación de la prueba se cuestiona el examen que lleva a cabo la Juez a quo y que no reiteramos por economía procesal.

La cláusula que se suele denominar ' suelo' contenida en la escritura de modificación de préstamo hipotecario de 26 de enero de 2004 con el núm de protocolo 125 del notario D. Siimón Alfonso Pobes Layunta, decía así: Cláusula TERCERA establecía que el capital prestado pendiente de amortización devengará a favor de UNICAJA, intereses a tipo de variable conforme se determina a continuación...señalandose en el folio 4 Vto antes del apartado de definición del tipo de interés de referencia lo siguiente: 'En ningún caso, el tipo de interés aplicable al prestatario podrá ser inferior al tres enteros cincuenta centésimas por ciento (3, 50 %) nominal anual'.

No podemos considerar que se cumpla ni con el control de inclusión, ni consecuentemente con el control de transparencia. En primer lugar, porque la cláusula no está destacada de forma que pueda conocerse su carácter de excepción al interés variable y esencial para determinar el precio, pues se encuentra al final del apartado relativo a la división del plazo en periodos de interés sin una separación que llame la atención sobre su carácter de excepción al interés variable pactado y sus consecuencias. Tampoco consta que los prestatarios tuvieran conocimiento de su existencia.

Ha insistido la jurisprudencia, desde la STS de 9 de mayo de 2013, en que no basta la constancia documental sino que ha de ofrecerse al consumidor previamente a la contratación una información suficiente sobre las consecuencias económicas de la cláusula en la vida del contrato, los diferentes escenarios según se eleve o descienda el tipo de referencia, incluso las previsiones al respecto, en especial sobre la posibilidad de que el interés pactado como variable se convierta en fijo ( SSTS 241/2013, de 9 de mayo, y 138/2015, de 24 de marzo, F.J 5º). La trascendencia económica esencial es la posible conversión de un interés pactado como variable en fijo, de manera que no beneficiarían al prestatario las bajas del tipo de referencia y no existe prueba de la explicación precontractual de esas consecuencias mediante simulaciones o de alguna otra forma.



SEGUNDO.- No vamos a reiterar de nuevo aquí, la doctrina del TS sobre este tema de las cláusulas suelo que es amplia y profusamente tratada por la sentencia de instancia y a sus razonamientos nos remitimos.

Es necesario que la parte prestataria sepa que se trata de una estipulación que afecta al coste del préstamo y que comprenda exactamente como le va a afectar. La transparencia que se exige no es simplemente la gramatical, sino que es necesaria la acreditación de que a los consumidores se le dió toda la información acerca de los efectos que ese límite mínimo podía tener en el cumplimiento del contrato, por lo que tenemos que ratificar la resolución dictada sin que exista ese supuesto error en la apreciación de la prueba que no es más que un intento por sustituir el criterio objetivo e imparcial de la Juez a quo por el propio, personal e interesado de la parte.

De la prueba obrante en autos no se desprende que la entidad demandada haya ofrecido una información suficiente y clara al consumidor demandante sobre la forma en que operaba la cláusula suelo que existía en el préstamo hipotecario, lo que podía haber probado en autos mediante la aportación de las simulaciones de distintos escenarios sobre los tipos de interés, información que hubiera proporcionado al adherente los elementos de juicio necesarios para poder tener una idea de si realmente este producto le interesaba o no contratar. De las manifestaciones del testigo, empleado de la entidad de crédito, es perfectamente lógico considerar insuficiente dicha declaración para acreditar la información suministrada vista su relación con una de las partes.En palabras de la STS de 29 de abril de 2015, 'Para que se considere que la cláusula fue negociada es preciso que el profesional o empresario explique y justifique las razones excepcionales que llevaron a que la cláusula fuera negociada individualmente con ese concreto consumidor, ... y que se pruebe cumplidamente la existencia de tal negociación y las contrapartidas que ese concreto consumidor obtuvo por la inserción de cláusulas que favorecen la posición del profesional o empresario'.

Por otra parte, no cabe olvidar que se trata de un testigo que es empleado de la entidad demandada y obligado, por tanto, a facilitar la información necesaria y, por tanto, responsable de la omisión en caso de no haberla facilitado ( STS 12/01/2015 ).

No se duda que el Notario no diera lectura a la integridad del préstamo tal y como lo recoge en la escritura. Pero la mera lectura notarial no supone efectivo conocimiento por el consumidor respecto de este tipo de cláusulas que se exige un notable control.

En todo caso, la insuficiente información y consiguiente falta de transparencia no puede entenderse convalidada por la lectura de la escritura ante notario según la STS del Pleno de 8 de Septiembre de 2014

TERCERO.-- La desestimación del recurso conlleva la imposición de las costas ocasionadas en esta alzada.

( art 398 Lec) En relación con la imposición de las costas de la primera instancia, El TS en sentencia de pleno núm. 419/2017, de 4 de julio, ha declarado que procede la imposición de costas de las instancias, dada la concurrencia de los principios de vencimiento, no vinculación del consumidor a las cláusulas abusivas y efectividad del derecho comunitario.

Vistos los arts citados y demás de general y pertinente aplicación, por cuanto antecede EN NOMBRE DE S.M.

EL REY pronunciamos el siguiente

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por UNICAJA BANCO contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada- Juez de 1ª Instancia núm 5 de Jerez de la Frontera en el juicio ordinario de referencia DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS INTEGRAMENTE LA RESOLUCIÓN DICTADA, con imposición de las costas de esta alzada a la entidad apelante y pérdida del depósito constituido.

Notifíquese la presente a las partes haciéndoles saber que la misma no es firme, procediendo contra dicha resolución, en su caso, los recursos de casación, solo si la resolución del recurso presenta interés casacional y extraordinario por infracción procesal, si cabe la casación, los cuales deberán interponerse ante esta Sala dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de ésta, y con certificación de la presente, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia para la ejecución de lo resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E./