Encabezamiento
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
PALENCIA
SENTENCIA: 00420/2021
Modelo: N10250
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO. PZA. DE LOS JUZGADOS 1 1ª PLANTA
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N.I.G.34120 41 1 2020 0002554
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000419 /2021
Juzgado de procedencia:JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 5 de PALENCIA
Procedimiento de origen:ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000427 /2020
Recurrente: BANCO SANTANDER S.A.
Procurador: MARIA VICTORIA CORDON PEREZ
Abogado: ANGEL OLIVER RAMIREZ
Recurrido: Fidel, Hortensia
Procurador: MARTA DELCURA ANTON, MARTA DELCURA ANTON
Abogado: LUCIANO AMOR SANTOS, LUCIANO AMOR SANTOS
Este Tribunal, compuesto por los Señores Magistrados que se indicar al margen, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
La siguiente:
SENTENCIA Nº 420/2021
SEÑORES DEL TRIBUNAL
ILMO. SR. PRESIDENTE:
D. Mauricio Bugidos San José
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
D. José Alberto Maderuelo García
D. Ignacio Segoviano Astaburuaga
En la ciudad de Palencia, a cinco octubre dos mil veintiuno.
Vistos, en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial, los presentes Autos de Juicio de ordinario sobre provenientes del Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Palencia en virtud del Recurso de Apelación interpuesto contra la sentencia recaída en el mismo de fecha 24 de mayo de 2021 entre partes, como parte apelante, ' BANCO SANTANDER SA',representada por la Procuradora Sra. Cordón Pérez y defendido por el Letrado Sr. Alarcón Dávalos y como parte apelados ' D. Fidel Y Dª Hortensia',representados por el Procuradora Sra. Delcura Antón, y defendidos por el Letrado Sr. Amor Santos y Magistrado Ponente, el Ilmo. Sr. Magistrado Don José Alberto Maderuelo García .
Antecedentes
PRIMERO.- Que el Fallo de dicha sentencia, literalmente dice: '' ESTIMAR la demanda formulada por D. Fidel y Dª Hortensia frente a Banco Santander, S.A,
DECLARANDO la nulidad del contrato por ellos suscritos de fecha 23 de julio de 2010por el que adquirieron 400 títulos de Participaciones Preferentes Popular Capital S-D, por un importe nominal de 40.000 €, como cualquiera que pueda traer causa del mismo, y en concreto el canje posterior de fecha 21de marzo de 2012 en 400títulos de Bonos Subordinados Obligatoriamente convertibles en Acciones de Banco Popular, y el canje de 27 de enero de 2014 en 18.332 acciones de Banco Popular, por las razones expuestas en los fundamentos jurídicos de esta resolución, con restitución recíproca de las cantidades entregadas por causa del mismo, y, en consecuencia, CONDENANDO a la demandada a la devolución de la suma de 40.000€ en concepto del principal, más los intereses legales desde el momento que se recibió dicha cantidad, previa deducción de las cantidades percibidas por la parte demandante, esto es, los rendimientos o intereses recibidos constante la contratación, con sus correspondientes intereses legales. Todo ello con imposición a la parte demandada del pago de las COSTAS PROCESALES''.
SEGUNDO.- Contra dicha sentencia ambas partes demandada y demandante interpusieron el presente recurso de apelación, exponiendo las alegaciones en las que se basaba su impugnación, que fue admitido en ambos efectos, y previo traslado a las demás partes para que presentaran escritos de impugnación u oposición fueron elevados los autos ante esta Audiencia y no habiendo sido propuesta prueba en segunda instancia es procedente dictar sentencia.
Fundamentos
Se aceptan los Fundamentos de Derecho de la resolución.
PRIMERO.- D. Fidel y Dª Hortensia, interponen demanda frente a Banco Santander SA, en la que ejercitan principalmente la acción de Nulidad absolutade la orden de suscripción de 400 participaciones preferentes B. SUB. CONV B Popular V14-18 código ISIN NUM000 POR UN VALOR DE 40.000 EUROS; Subsidiariamente, la Anulabilidad por error de consentimiento al suscribirlas; Subsidiariamente, la resolución del contratocelebrado para adquirir dichos títulos, por incumplir el Banco sus obligaciones de diligencia, lealtad e información; Suplicandola estimación de la demanda y que declare la nulidad; la anulabilidad o la resolución del contrato para la adquisición de los títulos y del posterior canje por acciones del Banco Popular, y en todos los casos, que se condenea la entidad financiera demandada a reintegrar a la demandante la cantidad de 40.000 euros importe del capital aportado, más los intereses legales devengados desde la fecha de la firma del contrato, todo ello descontando los intereses que la actora haya recibido, restando las cantidades que hubieran podido recibir por el canje con imposición de costas procesales a la demandada.
Alegaba la parte demandante en cuanto a la suscripción de las Obligaciones Subordinadas, en esencia, la concurrencia de vicios en la formación del consentimiento por ausencia o insuficiencia de la debida información sobre las características y riesgos del producto contratado, lo que determina un vicio del consentimiento o ser constitutivo de incumplimiento resolutorio por la irregular comercialización o mala praxis bancaria.
SEGUNDO.- Exponía la demanda que, Dª Hortensia y D. Fidel es un matrimonio de jubilados cuyos estudios no pasaron de los básicos, su actividad profesional no ha estado relacionada con la actividad económico financiera, hasta su jubilación D. Fidel trabajó en la cadena de una fábrica de vehículos y Dª Hortensia se dedicó a las labores y cuidado de la familia y sin conocimientos de estudios financieros, alegan que adquirieron las participaciones preferentes a iniciativa y por consejo de los empleados del banco con quienes mantenían una relación de confianza, de quienes no recibieron una información veraz, completa y suficiente de las condiciones y características de los productos financieros suscritos y de haber conocido los riesgos que entrañaban, no los habría adquirido pues lo que en realidad buscaba era un producto de rendimiento seguro para sus ahorros de toda la vida, invirtiendo su dinero en lo que no le supusiera ningún peligro. Que siempre estuvieron en la convicción de que lo que le ofrecían era un producto seguro, nada que ver con productos complejos y de riesgo, cuyo nombre no facilitaba su conocimiento y comprensión pues son productos que ni están garantizados, ni tiene el carácter de preferente pues en realidad sus titulares son los últimos en el orden de prelación de crédito para cobrar. Alegaron que confiados en la información y el asesoramiento de los empleados del banco, en septiembre de 2011 les vencía un plazo fijo y su Gestor les llamó ofreciéndole las obligaciones subordinadas como si de un plazo fijo y de alta rentabilidad se tratase. Denuncian igualmente que no se les entregó el contrato de administración de valores desconociendo su existencia y que no se les realizó Test de conveniencia ni de idoneidad.
Conferido traslado de la demanda a la entidad demandada, Banco Santander SA, contestó en tiempo y forma oponiéndose a la demanda y con carácter previo a entrar en la cuestión de fondo invocó lacaducidad de la acción de anulabilidadpor transcurso de más de cuatro años desde que los bonos convertibles se convirtieron en acciones por canje el 27 de enero de 2014, fecha en la que se considera consumado el contrato mientras que la presentación de la demanda es el 18 de agosto de 2020.
En cuanto al fondo se opuso a la declaración de nulidad con argumentos ya conocidos de esta Audiencia Provincial por haber resuelto asuntos similares al examinado y con la misma entidad bancaria como demandada apelante, alegaciones que tienen que ver con que desde el primer momento el Banco cumplió de forma escrupulosa sus obligaciones de información tanto en la contratación inicial de las participaciones preferentes como con posterioridad en la operación de canje, y ello partiendo de que su relación con el cliente no era de asesoramiento sino de depósito o administración de valores, siendo los actores quienes decidieron contratar el producto y el banco se limitó a recibir, tramitar las ordenes y administrar los valores objeto de inversión, por ello defiende la validez del consentimiento prestado por los actores en la adquisición de 400 títulos en tanto que recibieron suficiente información sobre el producto y riesgos de la inversión, tratándose los actores de clientes con experiencia previa a la contratación de productos financieros de diferente naturaleza y riesgo.
La Juez de Primera Instancia, tras desestimar la acción de nulidad absoluta o radical, rechazó la caducidad de la acción,y entrando en el fondo, ha estimado la acción de anulabilidad respecto de la adjudicación por los actores de 400 participaciones preferentes B. SUB. CONV B Popular V14-18 código ISIN ES0213790035 por importe total de 40.000 euros, y en su caso del posterior canje en Acciones al considerar que la entidad bancaria demandada no informó suficientemente a Dª Hortensia y D. Fidel, tratándose de clientes de perfil minorista y ahorrador.
TERCERO.- Como motivos de impugnación de la sentencia se alegan los siguientes: Error en la apreciación de la prueba, infracción de lo dispuesto en art 218.2LEC; Infracción del art 1301 de CC, y jurisprudencia de lo interpreta; Caducidad de la acción de anulabilidad; Infracción de los artículos 1265 y 1266CC, el incumplimiento del deber de información no debe conllevar necesariamente la concurrencia de error invalidante ; Infracción de los artículos 1265 y 1266CC, por inexistencia de error en el consentimiento prestado por la actora, carácter inexcusable; suplicando la estimación de la apelación y previa revocación de la sentencia de instancia , que se desestime la demanda con imposición a la actora de las costas en ambas instancias.
Sin perjuicio de la decisión que proceda sobre las costas de la primera instancia, a lo que nos referiremos tras el examen de los motivos del recurso, es improcedente que la recurrente solicite la condena de la parte apelada al pago de las costas de la segunda instancia, petición esta procesalmente inviable. Ni siquiera en el caso de que se estime la apelación cabrá atender a la petición del recurrente de que se impongan las costas de la alzada a la parte que se ha limitado a la defensa de la resolución de instancia y que, a diferencia de la recurrente, no ha sido la que ha provocado la actuación jurisdiccional de segundo grado, por lo que la LEC (ver arts. 394 y 398LEC) no hace la menor referencia a la posibilidad de condena de la parte apelada al pago de las costas de la alzada.
CUARTO.- La recurrente reproduce en alzada la alegación de caducidad de la acciónpor entender aplicable al caso lo dispuesto en el artículo 1.301 del CC, ya que solicitando los actores la nulidad por anulabilidad del contrato de suscripción de 400 títulos y teniendo un plazo de caducidad de 4 años, la acción sobre la base de un hipotético vicio de consentimiento, estaría caducada al momento de interponer la demanda el 18 de agosto de 2020, contando como ' dies a quo', el 27 de enero de 2014.
La Juez 'a quo' rechazó tal argumentación y vino a decir que el inicio del cómputo no tiene que coincidir con el del día en que se dejan de percibir rendimientos o desde la fecha de la primera liquidación negativa sino cuando cuándo los actores pudieron tener pleno conocimiento de las consecuencias negativas del contrato, es decir, la perdida efectiva y real de lo invertido.
Esta Audiencia Provincial, desde su lejana sentencia nº 110/13 de 14 de julio de 2013, en relación con la caducidad de la acción tiene declarado lo siguiente: es muy repetida la doctrina jurisprudencial que diferencia la nulidad radicalo absoluta de la anulabilidadadvirtiendo que la primera diferencia fundamental de tal distinción es que mientras que el ejercicio de la acción de anulabilidad está sujeto para su ejercicio a un plazo de 4 años, tal plazo no afecta a la acción de nulidad radical, en razón a que mientras que en el supuesto de anulabilidad el contrato anulable existe y produce plenos efectos jurídicos hasta que se declara su nulidad, el contrato nulo de pleno derecho nunca puede considerarse que haya existido y no está sujeto ni a confirmación ni a prescripción, siendo la diferencia fundamental a tener en cuenta para la declaración de una u otra, las causas determinantes de ello.
Causas de nulidad absolutason la inexistencia de los elementos contractuales de consentimiento y causa y la contravención de normas imperativas, mientras que las causas de anulación o anulabilidadse contemplan en el art. 1301 del Código Civil .
En el escrito de demanda se hizo alegación de la existencia de vicio en el consentimiento, en concreto de error, que sólo puede ser determinante de la anulabilidad contractual y esta Sala se ha pronunciado con anterioridad entendiendo nos encontramos ante una situación de anulabilidad y no de nulidad radical, criterio que es seguido por la Juez de Primera instancia. En efecto, los argumentos expuestos en el escrito de demanda se refieren a la existencia de error en el consentimiento por parte de los actores por falta de conocimiento de lo que firmaban y sus consecuencias negativas,aceptando el producto ofertado por el banco, sin conocimiento suficiente de su significado y en razón a la falta de cumplimiento de las obligaciones que al respecto de la información que debía prestar el banco que afectaban a la contraparte, más esto último sólo puede dar lugar a la anulabilidad contractual.
Es constante la doctrina jurisprudencial que dice que la nulidad absoluta o radical y en consecuencia la inexistencia de contrato se produce cuando 'no concurran los requisitos de consentimiento de los contratantes, objeto cierto, y causa de la obligación que se establezca', ( art. 1261Código Civil). Pero los supuestos de intimidación o violencia,error, dolo, o falsedad de la causa, supuestos a los que se refiere el art. 1301 del mismo cuerpo legal, sólo son motivo de anulación contractual.Por otra parte cabe plantearse si en estos casos nos encontramos ante una situación de caducidad o de prescripción, y a este respecto la sentencia del Tribunal Supremos de 27 de febrero de 1.997 entre otras cosas dice que ' La acción de anulabilidad está afectada por el instituto de la prescripción,pues ya se ha recalcado que no se da el caso de una nulidad absoluta, sino el simple ejercicio de una acción de anulabilidad,y hay que declarar, que el plazo de cuatro años que establece el artículo 1.301 del CC, es un plazo de prescripción y no de caducidad'.
No obstante lo anterior en el caso enjuiciado no tiene especial trascendencia pues tratándose el contrato cuya anulabilidad se pretende es uno de tracto sucesivopor desplegar sus efectos jurídicos y económicos durante un período de tiempo, conforme a jurisprudencia del Tribunal Supremo y sirva de ejemplo la sentencia de 27 de marzo de 1989, el plazo habría de comenzar a contarse a partir de la última liquidación practicada, y en el caso examinado ese momento hay que fijarlo cuando la inversora dejó de percibir intereses por pérdida total de la inversión hecho no controvertido acaecido el 7 de junio de 2017,en que el Banco Central Europeo comunicó a la Junta Única de Resolución (la 'JUR'), la inviabilidad de la entidad Banco Popular por considerar que la entidad no podía hacer frente al pago de sus deudas o demás pasivos a su vencimiento y, en consecuencia, acordó declarar la resolución de la entidad, siendo este el momento en que debe considerarse que la actora tuvo cabal conocimiento, pues al tiempo dejó de percibir intereses y perdió totalmente la inversión. Por lo expuesto se desestima el presente motivo del recurso.
QUINTO.- Inexistente error en el consentimiento prestado por los actores en la suscripción de 400 participaciones preferentes y su posterior canje por bonos subordinados; Infracción de los artículos 1265 y 1266CC, por inexistencia de error en el consentimiento prestado por la actora carácter inexcusable del error.
A) Inexistencia de error en el consentimiento.
Se alega que con dicha inversión los actores superaron en más de 11.000- €, el capital invertido y que al finalizar el contrato en fecha 27 de enero de 2014, recibieron acciones del B. Popular con un valor en el Mercado de 44.690,36-€, más de 6.000- €, de intereses, no existiendo perjuicio a la finalización del contrato y al mantener las acciones durante tres años fueron los actores quienes finalmente perdieron la cosa objeto del contrato.
Sobre la pretendida nulidad de las participaciones preferentes o tratándose de obligaciones subordinadas ya se ha pronunciado esta Audiencia Provincial, entre otros, en rollos de Sala 244/17; 374/17;394/17; 409/17 y 348/18 y no habiendo variado de criterio, la respuesta que debe darse al caso sometido a consideración no puede apartarse de lo anteriormente resuelto, por lo que damos aquí por reproducida la doctrina expuesta en la sentencia de instancia en relación con las características y riesgos del producto contratado en tanto sigue el criterio de ésta Audiencia Provincial.
Por su fecha, el 21 de marzo de 2012, al contrato básico MIFID en cuyo ámbito se llevó a cabo la operación litigiosa le es aplicable el RD 217/2008, sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión y de las demás entidades que prestan servicios de inversión y por el que se modifica parcialmente el Reglamento de la Ley 35/2003, de 4 de noviembre, de Instituciones de Inversión Colectiva, aprobado por el Real Decreto 1309/2005, de 4 de noviembre. La citada norma reglamentaria traspuso al ordenamiento interno la Directiva Comunitaria 2004/39/CE de 29 de abril, denominada 'Directiva MIFID' (Markets Instruments Financial Directiva: directiva sobre instrumentos de mercados financieros), que regula la información y la valoración de la idoneidad del cliente para la contratación de determinado producto financiero. Establece la clasificación de los clientes en función de su conocimiento y experiencia, de su situación financiera y objetivos de inversión. De este modo una entidad podrá tener: contrapartes elegibles (empresas de inversión, compañías de seguros, entidades de créditos, etc, etc.), clientes profesionales (inversores institucionales y grandes empresas, entendiendo por tales las que tengan un balance de 20 millones de euros, un volumen de negocio de 40 millones y fondos propios de 2 millones), o clientes minoristas, cuyo nivel de protección será máximo.
El art. 60 del citado Real Decreto regula las condiciones que debe cumplir la información facilitada por la entidad, refiriéndose el art. 61 a la clasificación de clientes en minoristas, profesionales y contrapartes elegibles, así como el derecho de éstos a exigir una clasificación distinta a la otorgada. El art. 64 regula la información sobre los instrumentos financieros y exige que se facilite al cliente una descripción general de la naturaleza y riesgos de los instrumentos financieros, teniendo en cuenta, en particular, la clasificación del cliente como minorista o profesional. Antes ya hemos hecho referencia al art. 72 queobliga a las entidades a obtener de sus clientes la información necesariapara que puedan comprender los datos esenciales y para que puedan disponer de una base razonable para pensar, teniendo en cuenta debidamente la naturaleza y el alcance del servicio prestado, que la transacción específica que debe recomendarse, o que debe realizarse al prestar el servicio de gestión de cartera, cumple con condiciones relativas a la experiencia y conocimientos del cliente.
Sobre la valoración de la idoneidad del cliente y la previa obtención de información, dispone el art. 79.bis.6 de la Ley 24/1988 de Mercado de Valores que http://online.elderecho.com/seleccionProdu cto.do?claveCatalogo=CATL&nref= 7c4315a&producto_inicial=A&anchor=ART .6' Cuando se preste elservicio de asesoramientoen materia de inversiones o de gestión de carteras, la entidad obtendrá la información necesaria sobre los conocimientos y experiencia del cliente, incluidos en su caso los clientes potenciales, en el ámbito de inversión correspondiente al tipo de producto o de servicio concreto de que se trate; sobre la situación financiera y los objetivos de inversión de aquel, con la finalidad de que la entidad pueda recomendarle los servicios de inversión e instrumentos financieros que más le convengan. Cuando la entidad no obtenga esta información, no recomendará servicios de inversión o instrumentos financieros al cliente o posible cliente.En el caso de clientes profesionales la entidad no tendrá que obtener información sobre los conocimientos y experiencia del cliente. Y dice el art. 73 del repetido R.D. 217/2008 que ' A los efectos de lo dispuesto en el art. 79.bis.7 LMV las entidades que prestan servicios de inversión distintos de los previstos en el artículo anterior deberán determinar si el cliente tiene los conocimientos y experiencia necesarios para comprender los riesgos inherentes al producto o el servicio de inversión ofertado o demandado'. En este sentido, la entidad podrá asumir que sus clientes profesionales tienen la experiencia y conocimientos necesarios para comprender los riesgos inherentes a esos servicios de inversión y productos concretos, o a los tipos de servicios y operaciones para los que esté clasificado como cliente profesional'.
Para articular la obtención de dicha información, el art. 74 del RD se refiere a la evaluación de idoneidad y conveniencia, para lo que deberá informarse la entidadsobre los tipos de instrumentos financieros, transacciones y servicios con los que esté familiarizado el cliente, la naturaleza de las operaciones financieras del mismo y su nivel de estudios y profesión. Concretamente, en el apartado 1 que ' A los efectos de lo dispuesto en los dos artículos anteriores, la información relativa a los conocimientos y experiencia del cliente incluirá los datos enumerados a continuación, en la medida en que resulten apropiados a la naturaleza del cliente, a la naturaleza y alcance del servicio a prestar y al tipo de producto o transacción previstos, incluyendo la complejidad y los riesgos inherentes: a) Los tipos de instrumentos financieros, transacciones y servicios con los que esté familiarizado el cliente. b) La naturaleza, el volumen y la frecuencia de las transacciones del cliente sobre instrumentos financieros y el período durante el que se hayan realizado. c) El nivel de estudios, la profesión actual y, en su caso, las profesiones anteriores del cliente que resulten relevantes ' Añade, en el apartado 2 que ' En ningún caso, las entidades incitarán a sus clientes para que no les faciliten la información prevista en los apartados 6 y 7 del art. 79.bis ' de la Ley del Mercado de Valores.
Los actores se integran en el grupo de cliente minoristade conformidad con la clasificación de la citada Directiva comunitaria, recogida en el ordenamiento nacional en el art. 61 del R.D. 217/2008. La definición de las clases de clientes se contiene en el art. 78.bis de la Ley de Mercado de Valores (tras la modificación operada por la Ley 47/2007. Con arreglo a la misma, son profesionales aquéllos a quienes se presuma la experiencia, conocimientos y cualificación necesarios para tomar sus propias decisiones de inversión y valorar correctamente sus riesgos. En particular entidades financieras de crédito, empresas de servicios de inversión, compañías de seguros, etc. También las Administraciones y organismos públicos, bancos centrales etc. Empresarios que reúnan determinadas características de partidas de activo, cifra de negocios, recursos propios, etc. Todos los que no tengan cabida en la consideración de profesionales, se consideran minoristas.
Se alude por la entidad recurrente que los actores no tenían contratado servicio de asesoramiento, pero como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 20 de abril de 2017, se viene señalando desde nuestra sentencia de Pleno 840/2013, de 20 de enero de 2014 , la STJUE de 30 de mayo de 2013, caso Genil 48 S.L. (asunto C- 604/2011), afirma que ' la cuestión de si un servicio de inversión constituye o no un asesoramiento en materia de inversión no depende de la naturaleza del instrumento financiero en que consiste sino de la forma en que este último es ofrecido al cliente o posible cliente' (apartado 53). Y esta valoración debe realizarse con los criterios previstos en el art. 52 de la Directiva 2006/73, que aclara la definición de servicio de asesoramiento en materia de inversión del art. 4.4 Directiva 2004/39/CE.
El art.4.4 de la Directiva 2004/39/CE define el servicio de asesoramiento en materia de inversión como «la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros». Y el art. 52 de la Directiva 2006/73/CE aclara que «se entenderá por recomendación personal una recomendación realizada a una persona en su calidad de inversor o posible inversor (...)», que se presente como conveniente para esa persona o se base en una consideración de sus circunstancias personales. Carece de esta consideración de recomendación personalizada si se divulga exclusivamente a través de canales de distribución o va destinada al público. Al interpretar tales preceptos de las Directivas, el TJUE entiende en la sentencia antes mencionada que tendrá la consideración de asesoramiento en materia de inversión la recomendación de suscribir un contrato, realizada por la entidad financiera al cliente inversor, «que se presente como conveniente para el cliente o se base en una consideración de sus circunstancias personales, y que no esté divulgada exclusivamente a través de canales de distribución o destinada al público» (apartado 55).
Asimismo, en las sentencias 102/2016, de 25 de febrero y 411/2016, de 17 de junio, se dice que para que exista asesoramiento no es requisito imprescindible la celebración de un contrato remunerado ad hoc,para la prestación de tal asesoramiento, o que tales inversiones se incluyeran en un contrato de gestión de carteras suscrito por el cliente y la entidad financiera. Basta con que la iniciativa parta de la empresa de inversión y que sea ésta la que ofrezca el producto a sus clientes, recomendándoles su adquisición.
En consecuencia, resultaba plenamente aplicable a la orden de compra de las 400 participaciones preferentes B. SUB. CONV B Popular V14-18 código ISIN ES0213790035, el art. 79 bis.6 LMV (en su redacción vigente en esas fechas), que obligaba a la entidad de servicios de inversión a informarse sobre los conocimientos y experiencia del cliente antes de recomendarle el producto o servicio concreto.
En este caso, no se puede afirmar sin prueba fehaciente que Banco Popular cumplió, más allá de una simple apariencia formal, sus obligaciones previas a la suscripción de las participaciones preferentes. Ello no se colige de la prueba documental - tríptico resumen- que ni siquiera viene firmado por los actores, pues su texto poco claro resulta de difícil comprensión para unos clientes minoristas de perfil conservador como los presentes que no tienen conocimientos financieros y no se ha practicado prueba testifical en la persona del empleado/os del Banco Popular que intervinieron en la operación para poder conocer con más detalle qué información verbal se les dio sobre las características y riesgos del producto contratado antes de suscribir la orden de suscripción de valores. Tampoco se aporta el contrato tipo de depósito o de administración de valores, contrato básico MIFID, el test de idoneidad, el de conveniencia que se afirma en el recurso realizado sin aportar el documento en cuestión con lo que no se puede afirmar como se dice en la demanda y se reitera en apelación que el banco cumplió con el deber de informar sobre los riesgos del producto asegurándose de que las participaciones preferentes eran adecuadas a los escasos conocimientos financieros D. Fidel y Dª Hortensia.
En la citada sentencia del Tribunal Supremo, se dice que existe un riguroso deber legal de información al cliente por parte de las entidades de servicios de inversión. Lo que en el caso concreto de la comercialización de obligaciones subordinadas y participaciones preferentes se ha mantenido en las sentencias de esta Sala 244/2013, de 18 de abril ; 458/2014, de 8 de septiembre ; 489/2015, de 16 de septiembre ; 102/2016, de 25 de febrero ; 603/2016, de 6 de octubre ; 605/2016, de 6 de octubre ; 625/2016, de 24 de octubre ; 677/2016, de 16 de noviembre ; 734/2016, de 20 de diciembre ; y 62/2017, de 2 de febrero.
Según tales resoluciones, en el ámbito del Mercado de Valores y los productos y servicios de inversión, el incumplimiento por la empresa de inversión del deber de información al cliente no profesional, si bien no impide que en algún caso conozca la naturaleza y los riesgos del producto, y por lo tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumiren el cliente, la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento.Por eso, la ausencia de la información adecuada no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo. La normativa del mercado de valores, básicamente en la fecha de suscripción de las órdenes de compra litigiosas, los arts. 78 bis y 79 bis LMV y el RD 217/2008, da una destacada importancia al correcto conocimiento por el cliente de los riesgos que asume al contratar productos y servicios de inversión, y obliga a las empresas que operan en ese mercado a observar unos estándares muy altos en la información que sobre esos extremos han de dar a los clientes, potenciales o efectivos. Estas previsiones normativas son indicativas de que los detalles relativos a qué riesgo se asume, de qué circunstancias depende y a qué operadores económicos se asocia tal riesgo, no son meras cuestiones accesorias, sino que tienen el carácter de esenciales, pues se proyectan sobre las presuposiciones respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, en concreto sobre la responsabilidad y solvencia de aquellos con quienes se contrata (o las garantías existentes frente a su insolvencia), que se integran en la causa principal de su celebración, pues afectan a los riesgos aparejados a la inversión que se realiza. Tales previsiones normativas, procedentes de la Directiva MiFID, son indicativas de que los detalles relativos a qué riesgo se asume, de qué circunstancias depende y a qué operadores económicos se asocia, no son meras cuestiones de cálculo, accesorias, sino que tienen carácter esencial, pues se proyectan sobre las presuposiciones respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, en concreto sobre la responsabilidad y solvencia de aquellos con quienes se contrata (o las garantías existentes frente a su insolvencia), que se integran en la causa principal de su celebración, pues afectan a los riesgos aparejados a la inversión que se realiza. En este caso nos encontramos con que a unos clientes minoristas, sin conocimientos sobre este tipo de productos se les ofertó por la entidad bancaria apelante unos productos altamente complejos y de riesgo como son las participaciones preferentes necesariamente convertibles en obligaciones subordinadas, con falta de prueba por la demandada ( art.217 LEC) que se les diera una información adecuada sobre el riesgo, incumpliendo la normativa dirigida a dar efectividad ese deber de información, de manera que habiéndose apreciado la existencia de ese error en la sentencia recurrida, la aplicación de la doctrina jurisprudencial nos lleva a considerar que concurren en este caso los elementos esenciales para apreciar la existencia de vicios en el consentimiento determinantes de la nulidad del contrato concertado ( SSTS 20/1/2014 y 15/10/2015 ).
B) Error excusable.
Sobre las consecuencias jurídicas de ese incumplimiento, debemos recordar que el Tribunal Supremo en sentencias de Sala de fecha 20 de enero de 2014 y 24 de octubre de 2016, ha dicho que se debe imponer a la entidad financiera que comercializa productos financieros complejos, como son las participaciones preferentes y obligaciones subordinadas, el deber de suministrar al cliente inversor no profesional una información comprensible y adecuada de tales instrumentos (o productos) financieros, que necesariamente ha de incluir orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos, muestra que esta información es imprescindible para que el inversor no profesional pueda prestar válidamente su consentimiento. De tal forma que el desconocimiento de estos concretos riesgos asociados al producto financiero que contrata, pone en evidencia que la representación mental que el cliente se hacía de lo que contrataba era equivocada. Y este error es esencial pues afecta a las presuposiciones que fueron causa principal de la contratación del producto financiero. Es jurisprudencia constante que lo que vicia el consentimiento por error es la falta de conocimiento del producto contratado y de los concretos riesgos asociados al mismo, que determina en el cliente inversor no profesional que lo contrata una representación mental equivocada sobre el objeto del contrato, pero no el incumplimiento por parte de la entidad financiera de los deberes de información expuestos, pues pudiera darse el caso de que ese cliente concreto ya conociera el contenido de esta información. Sin perjuicio de que en estos casos hayamos entendido que la falta de acreditación del cumplimiento de estos deberes de información permite presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. No es que este incumplimiento determine por sí la existencia del error vicio, sino que permite presumirlo, tal como ocurre en este caso como ya antes hemos anticipado.
Sobre la valoración de la idoneidad de Dª Gloria, que contaba con 74 años cuando suscribió el producto, y la previa obtención de información, no consta acreditado que se le practicó el test de idoneidad o conveniencia. Si a esto se añade que no ha tenido relación con asuntos financieros ni formación en ese sentido y no conoce sus principales características y riesgos financieros, es llano que con este bagaje el banco demandado no cumple con el requisito de información acerca de la experiencia del cliente en materia financiera que exige el art. 74.1 del R.D. 217/2008.
La documental incorporada con la contestación nada aporta al respecto, y al banco no le pareció oportuno interrogar al empleado que comercializó el producto ni a los demandantes, lo que podría haber sido altamente ilustrativo sobre el proceso de elaboración del consentimiento de estos al contratar las participaciones preferentes sin conocer su naturaleza y características. Y dicho error es desde luego excusable, dado que no hay el menor indicio de que los actores estuvieran en posesión de los conocimientos necesarios para vencer el mismo, ni que se comportara de forma negligente o descuidada.
Por lo tanto, ha sido correctamente apreciado el error negocial invalidante del consentimiento ( artículos. 1262.1, 1265, 1266 CC), que ha justificado la estimación de la demanda en la instancia. Tiene señalado el Tribunal Supremo en sentencia de 4 de abril de 2017 que el error sustancial que debe recaer sobre el objeto del contrato es el que afecta a los concretos riesgos asociados a la contratación del producto; que el incumplimiento de los deberes de información no comporta necesariamente la existencia del error vicio pero puede incidir en su apreciación, bien entendido que lo que vicia el consentimiento por error es la falta del conocimiento del producto y de sus riesgos asociados, pero no, por sí solo, el incumplimiento del deber de información; y que el deber de información que pesa sobre la entidad financiera incide directamente en la concurrencia del requisito de excusabilidad del error.
En este caso nos encontramos con que a un cliente minorista, sin conocimientos sobre este tipo de productos se le ofertó por la entidad bancaria apelante unos productos altamente complejos y de riesgo como son las obligaciones subordinadas, con falta de prueba por su parte ( art.217 LEC) de que se le diera una información adecuada sobre el riesgo por parte del banco, que no cumplió la normativa dirigida a dar efectividad a ese deber de información, de manera que habiéndose apreciado la existencia de ese error en la sentencia recurrida, la aplicación de la doctrina jurisprudencial nos lleva a considerar que concurren en este caso los elementos esenciales para apreciar la existencia de vicios en el consentimiento determinantes de la nulidad del contrato concertado ( SSTS 20/1/2014 y 15/10/2015 ).
SEXTO.-Las actuaciones llevadas a cabo por los actores tras la finalización del contrato deben ser entendidas como una confirmación tácita del mismo. Se alega por la entidad apelante que los actores tras convertirse en accionistas de Banco Popular el 27 de enero de 2014 por el canje operado en los bonos litigiosos, realizaron diversas operaciones que aparecen en el documento nº 2 de la contestación a la demanda, las cuales deben considerarse como confirmatorios de su condición de accionistas y su conocimiento del producto contratado y alegar su desconocimiento contradice la doctrina de los actos propios.
Como señala la Audiencia Provincial de Barcelona en sentencia de 12 de diciembre de 2016 'la conducta previa contra la que no se puede ir posteriormente ha de tener ciertos caracteres, y así la jurisprudencia había ya recogido la necesidad de la relevancia jurídica de la conducta, afirmando que los actos deben ser reveladores de alguna manera del designio de decidir la situación jurídica de su autor, y en cuanto a la significación jurídica del acto anterior es menester que ésta pueda ser valorada objetivamente como índice de una actitud adoptada respecto a la situación jurídica en la cual ha sido realizada. En esta línea, es doctrina reiterada ( Sentencias del Tribunal Supremo de 18 de Enero de 1990, 5 de Marzo de 1991, 4 de Junio de 1992, 12 de Abril de 1993, y 30 de Mayo de 1995), que únicamente son actos propios los caracterizados por una clara, expresa, y concluyente manifestación de voluntad encaminada a crear, modificar o extinguir algún derecho, siendo el propio acto revelador de la voluntad expresa del autor o de la voluntad tácita deducible de los actos inequívocos realizados'.
Las operaciones que se citan en el documento nº 2 de la contestación sólo podrían ser 'confirmación o convalidación ' si de estas se desprendiera inequívocamente un 'ánimo confirmatorio', y esto no se da cuando lo que se pretende es minimizar las pérdidas, aceptando el mal menor que supone el cambio de los bonos por acciones pues los actor es no pretendieron hacer eficaz el contrato viciado, sino evitar una pérdida completa de lo invertido.
SÉPTIMO.- Error en la fijación de las consecuencias de la nulidad declarada de la orden de suscripción de 400 participaciones preferentes B. SUB. CONV B Popular V14-18 código ISIN ES0213790035 POR UN VALOR DE 40.000.
Es evidente que al declarar, como hizo la Juez de Instancia, la nulidad de la orden de suscripción de 400 participaciones preferentes, de los bonos convertibles en obligaciones subordinadasB. SUB. CONV B Popular V14-18 código ISIN NUM000 por importe de 40.000 euros, como del posterior canje por acciones del banco popular ocurrido el 21 de marzo de 20 17,de conformidad con los art. 1300 y 1301 y 1303 del CC lo procedente es la restitución recíproca de prestaciones y la condena a la demandada a la devolución de la cantidad invertida -40.000 euros-, con intereses legales desde que recibió dicha cantidad, deduciendo de esta los dividendos e intereses pagados durante la vigencia de la operación a los actores, con intereses legales, y la apelante sostiene que no debe serlo y que para la restitución se debe tener en cuenta el valor de las acciones obtenidas por los actores en el momento de consumación del contrato. Se va a desestimar por lo que se dirá a continuación.
Esta Audiencia Provincial de Palencia en relación con el artículo 1.303 del Código Civil tiene declarado que la consecuencia de la nulidad es la restitución de las respectivas prestaciones, de las cosas que hubieren sido materia del contrato con sus frutos y el precio con sus intereses. Ese deber de restitución es aplicable no sólo a los supuestos de nulidad absoluta también de anulabilidad, tratándose de conseguir a través del mismo que las partes vuelvan a tener la situación personal y patrimonial anterior al efecto invalidante, restitución para la que no se necesita petición expresa, dado que la obligación de restitución no nace del contrato, sino de la ley ( SSTS 22/5/2006 y 8/1/2007). Por supuesto, tampoco se debe olvidar el contenido del art. 1307 del CC, según el cual siempre que el obligado por la declaración de nulidad a la devolución de la cosa, no pudiera devolverla por haberla perdido, deberá restituir los frutos percibidos y el valor que tenía la cosa cuando se perdió, con los intereses desde la fecha, ya que tal y como ha establecido la jurisprudencia sobre la materia, el término haber perdido incluido en el texto legal, debe de ser entendido en sentido amplio, incluyendo conceptos como pérdida culpable, o por caso fortuito, o por haberse transmitido a tercero adquirente de buena fe'.Esto último para dar respuesta sobre la imposibilidad de restitución recíproca de las prestaciones por no conservar la actora los títulos, en tanto que las acciones del Banco Popular fueron amortizadas con la Resolución del Banco Popular y su venta por 1 euro al Banco Santander, con el argumento de que una declaración de nulidad de la orden de suscripción de bonos no puede conllevar la restitución de todas las cosas que fueron objeto del contrato, ex art.1303 del CC.
OCTAVO.- Al desestimarse el recurso de apelación interpuesto da lugar a la imposición a la parte recurrente de las costas causadas por su recurso ( artículo 398LEC).
Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,.
Fallo
Que, DESESTIMANDOel Recurso de Apelación formulado por la representación procesal de ' BANCO SANTANDER SA', contra la Sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Palencia de fecha 24/5/2021 en autos de Juicio Ordinario seguidos con el número 427/2020, debemos CONFIRMARy CONFIRMAMOSla resolución recurrida e imponemos a la parte recurrente las costas causadas por su apelación.
Modo de impugnación.-Contra esta sentencia cabe recurso de casaciónante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo siempre que se acredite interés casacional. El recurso deberá interponerse por medio de escrito presentado ante este Tribunal en el plazo de veinte días hábilescontados desde el día siguiente de la notificación ( arts. 477 y 479LEC).
También podrá interponerse recurso extraordinario por infracción procesalante la Sala de lo Civil del tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la Ley de Enjuiciamiento Civil. El recurso deberá interponerse por medio de escrito presentado ante este Tribunal en el plazo de veinte días hábilescontados desde el día siguiente de la notificación ( arts. 470.1 y Disposición Final 16ª, LEC).
Para interponer los recursos será necesaria la constitución, en cada caso y con carácter preceptivo para su admisión a trámite, de un depósito de 50 eurosya se trate de casación como de recurso extraordinario por infracción procesal. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la cuenta de depósitos y consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 3432. En el caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, debiendo acreditarse la consignación al interponer los recursos, los cuales no serán admitidos a trámite sin la constitución del referido depósito ( Disposición Adicional 15ª LOPJ).
Están exentos de constituir el mencionado depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5º de la Disposición Adicional 15ª LOPJ y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.
La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutelar o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.
Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.
