Sentencia CIVIL Nº 420/2021, Juzgado de Primera Instancia - Guadalajara, Sección 4, Rec 1684/2017 de 01 de Junio de 2021

Encabezamiento

JDO.PRIMERA INSTANCIA N.4

GUADALAJARA

SENTENCIA: 00420/2021

AVDA. MIRADOR DEL BALCONCILLO,19

Teléfono:, Fax:

Correo electrónico:

Equipo/usuario: MCM

Modelo: 0030K0

N.I.G.: 19130 42 1 2017 0007740

S6C SECCION VI CALIFICACION CONCURSO 0001684 /2017

Procedimiento origen: CNA CONCURSO ABREVIADO 0001684 /2017

Sobre OTRAS MATERIAS

DEMANDANTE D/ña. ESBEMA SA

Procurador/a Sr/a. FERNANDO PEREZ CRUZ

Abogado/a Sr/a.

D/ña. TRANSPORTES PICARDAS S.L., Santiago

Procurador/a Sr/a. FERNANDO PEREZ CRUZ, FERNANDO PEREZ CRUZ

Abogado/a Sr/a. ,

SENTENCIA Nº 420/2021

En Guadalajara a uno de junio de dos mil veintiuno.

Vista por mi, Doña Ángela Sanz Rubio, Magistrada Juez del Juzgado de Primera Instancia y de lo Mercantil nº 4 de Guadalajara y su partido, la Sección Sexta de Calificación del concurso de acreedores número 1684/2017, seguida a instancia de la administración concursal y del Ministerio Fiscal, contra la concursada ESBEMA S.L. y contra su administrador único Don Santiago, así como contra la mercantil TRANPORTE PICARDA S.L. habiendo comparecido en forma ambas entidades pero sólo se presentó la correspondiente demanda incidental de oposición a la pieza de calificación por la entidad concursada, en nombre de Su Majestad dicto la presente Sentencia en base a los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.-La entidad ESBEMA S.L. fue declarada en concurso voluntario mediante Auto de 8 de febrero de 2018.

SEGUNDO.-Por Auto de 14 de febrero de 2020 se procedía a la aprobación del plan de liquidación y a la apertura de la sección de calificación y por Diligencia de Ordenación se requirió a la Administración Concursal la presentación del informe de calificación, presentando escrito solicitando la calificación CULPABLE del concurso por la concurrencia de los supuestos previstos en los artículos 164.1 LC, actual artículo 442 de la LC 1/2020 de 5 de mayo, considerando como personas afectadas por la calificación a Don Santiago en su condición de administrador de la entidad concursada y la entidad TRANSPORTE PICARDA S.L como cómplice, dándose traslado de las actuaciones al Ministerio Fiscal que emitió informe en el sentido de considerar que el presente concurso debe ser calificado como CULPABLE.

TERCERO.-Por la representación procesal de la entidad ESBEMA S.L se presentó escrito de contestación y oposición a la calificación. La entidad TRANSPORTE PICARDA S.L. presentó escrito de personación en la sección de calificación.

Por Providencia de 14 de diciembre de 2020 se admitió a trámite el incidente de oposición a la calificación y se citó a las partes para la celebración de la vista el día 15 de abril de 2021 a las 09.30 horas.

En el día y hora señalados comparecieron todas las partes debidamente asistidas y representadas, ratificándose en sus escritos rectores y realizando las alegaciones que tuvieron por conveniente en defensa de sus intereses. Como prueba se admitió la documental, más documental que se presentó en el acto de la vista por la Administración Concursal y el interrogatorio del Sr. Santiago. Igualmente, a petición de la dirección letrada de las entidades demandada se admitió como prueba el informe pericial que se aportó en el acto de la vista y la pericial de Don Juan Ramón.

Tras las conclusiones quedaron las actuaciones pendientes de dictarse la presente resolución.

CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento se han observado todas las prescripciones legales excepto el plazo para dictar la presente resolución habida cuenta de la carga de trabajo que pesa sobre este Juzgado.

Fundamentos

PRIMERO.-Como ya se ha indicado en el primer Antecedente de Hecho de la presente resolución la mercantil ESBEMA S.L., en adelante la concursada, fue declarada en concurso voluntario por Auto de 8 de febrero de 2018, dictándose Auto de 14 de febrero de 2020 en el que se acordada, entre otros pronunciamientos, la formación de la sección sexta de calificación.

En la sección de calificación, la Administración Concursal han solicitado que el concurso se declare culpable. La culpabilidad, según el informe de la Administración Concursal, viene determinada por la incardinación de los hechos en la cláusula general del artículo 442 de la nueva Ley Concursal (anterior artículo 164.1 de la Ley Concursal). Finaliza su informe suplicando al Juzgado que, previos los trámites legales oportunos, se dicte Sentencia por la que se declare culpable el concurso de ESBEMA S.L. y que se declare personas afectadas por la calificación a Don Santiago en su condición de administradora de la entidad y la entidad TRANSPORTE PICARDA S.L. como cómplice con la propuesta de resolución que se contiene en su informe.

SEGUNDO.-Hemos de tener en cuenta que en la Ley Concursal, junto a la cláusula general del vigente artículo 442 (anterior artículo 164.1), se regulan una serie de supuestos legales que aparecen en el vigente artículo 443 (anterior artículo 164.2) y en el vigente artículo 444 (anterior artículo 165) que tienen distinta naturaleza y alcance.

Las relacionadas en el vigente artículo 443 (anterior artículo 164.2) son presunciones iuris et de iure, que no admiten prueba en contrario, de forma que la acreditación de estas circunstancias conlleva necesariamente la calificación del concurso como culpable. Como indica la jurisprudencia ( sentencias del TS de 20 y 26 de abril, 21 de mayo y 16 de julio de 2012, entre otras), este precepto contiene expreso mandato de que el concurso se califique como culpable ' en todo caso (...)' siempre que 'concurra cualquiera de los siguientes supuestos'. En este sentido, la AP de Madrid, sección 28ª (sentencias de 17 de septiembre de 2010; 4 de diciembre , 17 de marzo y 30 de enero de 2009; 5 de febrero y 17 de julio de 2008) ha señalado que estas conductas son consideradas por la ley como suficientes para determinar por sí mismas el carácter culpable del concurso, bastando, por tanto, con constatar la concurrencia de alguna de ellas, sin que quepa la posibilidad de desvirtuar el carácter doloso o gravemente culposo de las mismas y sin que deba exigirse prueba de la relación de causalidad entre ellas y la insolvencia de la sociedad.

En cambio, los supuestos del vigente artículo 443 (anterior artículo 165) se califican como presunciones iuris tantum, y por tanto admiten prueba para desvirtuarlo, y sólo se refieren al elemento subjetivo del comportamiento del sujeto pasivo, es decir, se presume la existencia de dolo o culpa grave en el sujeto pasivo, pero no se presumen el resto de los requisitos antes enumerados, que deberán ser acreditados por la parte que insta la declaración (la generación o agravamiento de insolvencia y la relación causal con el comportamiento del sujeto pasivo).

TERCERO.-Tal y como se ha indicado en el Fundamento de Derecho Primero de la presente resolución, la culpabilidad, según el informe de la Administración Concursal, viene determinada por la incardinación de los hechos en la cláusula general del artículo 442 de la nueva Ley Concursal (anterior artículo 164.1 de la Ley Concursal), en consecuencia se ha de proceder a la valoración de la prueba practicada, documental y pericial, para determinar si los actos realizados por las personas afectadas por la calificación, Sr. Santiago y la entidad TRANSPORTE PICARDA S.L, esta última como cómplice, se incardinan dentro de alguno de la conducta regulada en el artículo 442 de la vigente Ley Concursal.

Así pues comenzando con la regulación legalde aplicación al presente procedimiento de calificación del concurso y teniendo en cuenta que la administración concursal y el Ministerio Fiscal consideran que concurre la causa prevista en el vigente artículo 442, de la Ley Concursal1/2020 de 5 de mayo,que establece que: 'El concurso se calificará como culpable cuando en la generación o agravación del estado de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor o, si los tuviere, de sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de derecho o de hecho, directores generales, y de quienes, dentro de los dos años anteriores a la fecha de declaración del concurso, hubieran tenido cualquiera de estas condiciones'.

El artículo 442 de la Ley Concursal define la llamada cláusula general de generación o agravación de la insolvencia, por la que califica el concurso culpable. La Ley regula las causas de culpabilidad de forma escalonada -AP Madrid, Sección 28ª 6 de Marzo de 2009: de manera que cabe distinguir: 1°) la cláusula general de la LC artículo 442, que exige la valoración de la conducta del concursado, es decir, del administrador en el caso de sociedades, como dolosa o gravemente culposa y la determinación de una relación de causalidad entre la misma y la generación o agravación de la insolvencia; 2°) las presunciones iuris tantum de la LC artículo 444 que suponen comportamientos omisivos que entrañan, salvo prueba en contra, la existencia de dolo o culpa grave, pero necesitan, además, para justificar la calificación como culpable, que se aporte la prueba de la existencia de relación de causalidad entre esas omisiones contempladas en la ley y la generación o agravación de la insolvencia; y 3°) los conductas previstas en la LC artículo 442, las cuales son consideradas por la Ley como suficientes para determinar por sí mismas el carácter culpable del concurso, bastando, por tanto, con constatar la concurrencia de alguna de ellas, sin que quepa la posibilidad de desvirtuar el carácter doloso o gravemente culposo de las mismas y sin que deba exigirse prueba de la relación de causalidad entre ellas y la insolvencia de la sociedad.

Aunque la declaración de culpabilidad puede obtenerse a través de diversas vías, probar la culpabilidad a través de la cláusula general será la opción más complicada de todas ellas -AP Madrid, Sección 28ª 7 de Mayo de 2012-, toda vez que, al no estar favorecida por las presunciones la parte que las invoca, deberán acreditarse todos los elementos exigidos de forma concurrente en la cláusula general: «1) comportamiento activo u omisivo del deudor o de sus representantes legales y, tratándose de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores de hecho o de derecho, 2) generación o agravación del estado de insolvencia; 3) imputabilidad de la conducta a dichas personas a título de dolo o culpa grave, por lo que queda excluida la culpa leve; 4) nexo causal entre la conducta de la persona afectada por la calificación y la generación o agravación del estado de insolvencia».

Recuerda la STS 693/2017, de 20 de diciembre , que ' Lo que caracteriza la conducta del administrador prevista en el art. 164.1 de la Ley Concursal, que determina la calificación del concurso de la sociedad como culpable, es que en la generación o agravación del estado de insolvencia haya mediado dolo o culpa grave del administrador. Se trata de una norma de protección de los acreedores, no de protección de la propia sociedad deudora'.

Como se indica en la sentencia de la AP Ourense de 23 de diciembre de 2013 'el precepto incorpora el requisito básico que define la culpabilidad concursal. Los problemas de prueba han llevado al legislador a establecer unas presunciones absolutas para la calificación como culpable, en el art. art. 164.2 LC , y unas presunciones relativas, que admiten prueba en contrario de la existencia de culpa grave en la generación o agravación de la insolvencia ( art. 165 LC ).

Pero al margen de esas presunciones, el criterio de atribución de la pertinente responsabilidad anudada a la calificación del concurso como culpable recae, no sobre la producción de un resultado que es el propio de la situación concursal, el estado de insolvencia, sino sobre la conducta del deudor. El criterio determinante de la calificación se hace radicar no en la situación de insolvencia en sí misma, sino en la valoración que ha de merecer la conducta seguida por el deudor común en su producción misma.

Es culpable el concurso en aquellos supuestos en que el origen o el empeoramiento de la insolvencia descansan en una conducta de culpa grave por parte del deudor, lo que exige un elemento intencional o subjetivo en el proceder, conforme al cual ha infringido los deberes elementales que sobre él recaen y que tienden a evitar la producción de un estado de insolvencia o su agravamiento.

Y esta idea rectora impregne también el régimen de presunciones iuris tantum previsto en el art. 165 LC y, en menor medida dada su objetivación los supuestos enumerados en el art. 164.2 LC '

La jurisprudencia que interpreta el art. 164.1 LC, vigente 442 LC, mantiene desde la STS 644/2011, de 6 de octubre, rec. 1013/2008 , con criterio seguido en STS 142/2012, de 21 marzo , rec. 389/2009, 259/2012, de 20 abril, rec. 808/2009 , 255/2012, de 26 abril, rec. 961/2009, 259/2015, de 21 mayo 2012, rec. 1557/2009, 459/2012, de 19 julio, rec. 1542/2009, y 259/2015, de 21 mayo, rec. 1560/2013, que ' LaLey 22/2.003 sigue dos criterios para describir la causa de que el concurso deba ser calificado como culpable. Conforme a uno de ellos, previsto en el apartado 1 del artículo 164, la calificación depende de que la conducta, dolosa o gravemente culposa, del deudor o de sus representantes legales o, en caso de tratarse de una persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de hecho o de derecho, haya producido un específico resultado externo: la generación o la agravación del estado de insolvencia del concursado'.

En tal sentido, la sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de fecha 6 de octubre de 2011 dice: 'La Ley 22/2.003 sigue dos criterios para describir la causa de que el concurso deba ser calificado como culpable. Conforme a uno de ellos, previsto en el apartado 1 del artículo 164 , la calificación depende de que la conducta, dolosa o gravemente culposa, del deudor o de sus representantes legales o, en caso de tratarse de una persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de hecho, o de derecho, haya producido un específico resultado externo: la generación o la agravación del estado de insolvencia del concursado. Según el otro, previsto en el apartado 2 del mismo artículo, la calificación es ajena a la producción del referido resultado y está condicionada a la ejecución por el sujeto agente de alguna de las conductas descritas en la propia norma'.

CUARTO.-En el presente caso hemos comenzar indicando que la entidad concursada y aquella cuya declaración como cómplice se solicita, TRANSPORTES PICARDA S.A, tienen el mismo Administrador Único, el Sr. Santiago y además su objeto social coincide en parte, ambas se dedican al transporte de mercancías.

Para solicitar la calificación culpable del concurso por la concurrencia de la causa prevista en el artículo 442 de la vigente Ley Concursal, la Administración Concursal indica que la entidad TRANSPORTE PICARDA S.L. se ha mantenido prácticamente sin actividad hasta el año 2018 en la que el importe neto de su cifra de negocios alcanzó los 229.501,74€ mientras que en 2017 no pasó de 5.230€. De manera inversa la actividad de la concursada ha descendido de forma considerable, pasando de 1.242.921,66€ el importe neto de la cifra de negocios en el año 2017 a 641.858,55€ en el año 2018.

Añade que es posible que exista una relación de causalidad entre el importe disminuido de la entidad demandada y el incremento de facturación de la empresa TRANSPORTE PICARDA S.L debido a una injustificado trasvase de clientes de la concursada a TRANSPORTE PICARDA S.A, ascendiendo el importe de la agravación a la cantidad de 224.271,74€ que es la diferencia del importe neto de la cifra de negocios de los ejercicios 2017 y 2018, si bien, no puede determinar exactamente la cantidad hasta que no se practique la prueba, y una vez practicada la misma, en el acto de la vista indicó que el importe de la agravación asciende a la cantidad de 6.654,21€.

Así pues, es el momento de recordar que la Administración Concursal en cuanto solicitante de la declaración de culpabilidad del concurso tiene que acreditar: 1) comportamiento activo u omisivo del deudor o de sus representantes legales y, tratándose de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores de hecho o de derecho, 2) generación o agravación del estado de insolvencia; 3) imputabilidad de la conducta a dichas personas a título de dolo o culpa grave, por lo que queda excluida la culpa leve; 4) nexo causal entre la conducta de la persona afectada por la calificación y la generación o agravación del estado de insolvencia. Es decir, al administrador que califique el concurso como culpable, le corresponde la carga de la prueba debiendo probar tanto el dolo o la culpa grave como la generación o agravación de la insolvencia.

La STS 128/2015, de 18 marzo, rec. 1331/2013 , explica que la culpa grave 'supone una infracción de diligencia exigible e infracción de deberes básicos de todo administrador'.

Finalmente manifestar, que tal y como indica la Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de enero de 2016 la agravación de la insolvencia puede ser posterior a la declaración del concurso. Así se indica en la Sentencia: 'Lo pretendido por las recurrentes tendría sentido si la culpabilidad únicamente pudiera estar vinculada a la generación de la insolvencia; pero no lo tiene desde el mismo momento en que el art. 164.1 LC también liga la culpabilidad a la agravación de dicha insolvencia, lo que puede tener lugar incluso después de la declaración de concurso'.

Habida cuenta lo indicado a anteriormente y lo que se explicará a continuación, procede desestimar la demanda de calificación y declarar el concurso como FORTUITO.

QUINTO.-Como prueba se practicó la documental obrante, el informe pericial, con su ratificación, del perito Sr. Juan Ramón y el interrogatorio del Sr. Santiago administrador único tanto de la entidad concursada como de TRANSPORTE PICARDA S.L.

Comenzando por el análisis del informe pericial, es cierto y así se acredita que de los clientes de la entidad concursada en el año 2016 (252 clientes) 8 coinciden con los de TRANSPORTE PICARDA en el año 2018, si bien sólo se contabilizan 7 ya que a uno de ellos PERFIBESA S.A hay que contabilizarle un anticipo y no una venta.

Las ventas sin IVA de la entidad TRANSPORTE PICARDA S.L. a estos 7 clientes asciende a la cantidad de 110.903,65€, cálculo que coincide con el presentado por la Administración Concursal en el acto de la vista, si bien el beneficio estimado según el perito, por las ventas a esos clientes sólo ascendería a 2.972,22€ y según la Administración Concursal a 6.654,21€, cantidad en la que, finalmente fija la agravación de la insolvencia.

Por tanto, de los 252 clientes de la entidad concursada en el año 2016, antes de la declaración de concurso, solo 7 pasan a tener relaciones comerciales con la entidad TRANSPORTE PIRCARDA S.L en el año 2018, lo que supone una cifra de negocio de 110.903,65€, si bien la Administración Concursal habla en su informe de calificación de una disminución de más del 50% de la facturación de la entidad demandada, alrededor de unos 600.000€ de los que sólo 110.903,65€ se deben a las ventas asumidas por TRANSPORTE PICARDA S.L.

La caída del negocio y el hecho de que algunos de sus clientes hayan preferido contratar con una entidad del mismo sector es explicado, no sólo por el perito, sino también por el Sr. Santiago, quien afirmó en el acto de la vista que el volumen de TRANPORTE PICARDA S.L. aumentó, entre otros motivos, porque clientes que en el 2016 facturaban a ESBEMA S.L. en el 2018 facturan a TRANSPORTES PICARDA. Que los clientes no querían trabajar con ESBEMA S.L. porque entró en concurso, lo que se denomina 'efecto concurso'. Que los 8 clientes analizados por el perito no querían contratar con ESBEMA y otros muchos clientes no volvieron. Respecto de la entidad COVINSA que no facturó cantidad alguna a ESBEMA en el año 2016 pero sí que facturó a TRANSPORTE PICARDA en el año 2018 manifestó que es una entidad que se dedica a hacer obras públicas y que la administración no quiere realizar trabajo con entidades en concurso.

Es cierto que hay 7 clientes que facturaban a ESBEMA S.L. en el año 2016 que en el año 2018 facturaron a TRANSPORTE PICARDA S.L., pero la Administración Concursal no ha acreditado que concurra dolo o culpa grave en la actuación del Sr. Santiago. En su escrito de calificación dice que concurre culpa grave, pero no existe acreditación de la misma, sino una simple alegación de su concurrencia. La falta de concurrencia de este requisito impediría apreciar la causa del artículo 442 de la vigente Ley Concursal.

Pero ya no es sólo, que una cantidad mínima de clientes hayan decidido contratar con otra empresa del mismo sector, es que la facturación de la segunda no es ni parecida a la bajada del negocio que tuvo la primera. Como ya se ha dicho la Administración Concursal indica que la entidad concursada disminuyó en un 50% su facturación, unos 600.000€ y la facturación de la entidad TRANSPORTE PICARDA S.L. para el año 2018, respecto de los clientes que trabajaron con la concursada, asciende a 110.903,65€, por lo que queda por responder a la pregunta de ¿a que responde el resto de minoración de la facturación de la entidad concursada? Lógicamente al trabajo de TRANSPORTE PICARDA S.L. no.

Tampoco se aprecia una agravación de la insolvencia, agravación que es fijada por la Administración Concursal en 6.654,21€ ya que a las ventas sin IVA les aplica el 6% de beneficio industrial, y en su caso, en 2.972,22€ por el informe pericial. Un perjuicio económico de 6.654,21€ ni de 2.972,22€ no se puede considerar en ningún caso agravación de la insolvencia, sí que se podría considerar la existencia de agravación en los 224.271,74€ de los que habla la Administración Concursal en su informe, pero no de 6.654,21€.

Por tanto, no se ha acreditado ni la concurrencia de dolo/culpa grave en la actuación del Sr. Santiago ni que el hecho de que algunos de los clientes de la mercantil ESBEMA S.L hayan contratado con la mercantil TRANSPORTE PICARDA S.L. haya conllevado una agravación de la insolvencia.

Es más, se podía incluso discutir la existencia de acción y omisión por parte del Sr. Santiago ya que no se ha acreditado que los clientes se fueran de una entidad a otra por él y no por su voluntad de contratar con otra entidad, pese a que esta entidad tenga el mismo administrador único.

En base a todo lo anterior, no procede declarar culpable el presente concurso sino fortuito.

SEXTO.-En materia de costas resulta de aplicación lo dispuesto en el artículo 542.1 de la Ley Concursal que se remite a lo dispuesto en la Ley de Enjuiciamiento Civil, artículo 394, por lo que procede hacer expresa condena al pago de las costas procesales a la Administración Concursal, ya que no han sido estimadas sus pretensiones.

Fallo

Que desestimando íntegramentela demanda de calificación declaro FORTUITOel concurso de la entidad ESBEMA S.L.

Todo ello con expresa imposición de costas a la Administración Concursal.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Por medio de recurso de APELACIÓNante la Audiencia Provincial de Guadalajara ( artículo 548 Ley Concursal). El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Juzgado en el plazo de VEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación, debiendo exponer las alegaciones en que se base la impugnación, además de citar la resolución apelada y los pronunciamientos impugnados.

Para interponer el recurso será necesaria la constitución de un depósitode 50 euros, sin cuyo requisito no será admitido a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Juzgado. La consignación deberá ser acreditada alinterponerel recurso ( DA 15ª de la LOPJ). Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así por ésta mi sentencia, que se notificará las partes en legal forma, lo pronuncio, mando y firmo.