Sentencia CIVIL Nº 420/2022, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 264/2022 de 26 de Mayo de 2022

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00420/2022

Modelo: N10250

C/ ROSALIA DE CASTRO NUM. 5

Teléfono:986805108 Fax:986803962

Correo electrónico:seccion1.ap.pontevedra@xustiza.gal

Equipo/usuario: MA

N.I.G.36042 41 1 2021 0000998

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000264 /2022

Juzgado de procedencia:XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.2 de DIRECCION000

Procedimiento de origen:JVH JUICIO VERBAL (DESAHUCIO PRECARIO) 0000353 /2021

Recurrente: Crescencia

Procurador: JOSE ANTONIO FIGUEROA ALONSO

Abogado: RUBEN PORTO PEDROSA

Recurrido: Diana

Procurador: ELENA JULIANI ORTIZ

Abogado: VANESA REZA SAMPAYO

Ilmos. Magistrados

D. Francisco Javier Menéndez Estébanez

D. Manuel Almenar Belenguer

D. Eugenio Francisco Míguez Tabarés

LA SECCIÓN PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, CONSTITUIDA POR LOS MAGISTRADOS EXPRESADOS CON ANTERIORIDAD,

HA DICTADO

EN NOMBRE DEL REY

LA SIGUIENTE

S E N T E N C I A Nº 420/2022

En Pontevedra, a veintiséis de mayo de dos mil veintidós.

Visto el rollo de apelación seguido con el núm. 264/2022, derivado del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia pronunciada en el juicio verbal (desahucio por precario) seguido con el núm. 353/2021 ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 2 de DIRECCION000, siendo apelante la demandante DÑA. Crescencia,representada por el procurador Sr. Figueroa Alonso y asistida por el letrado Sr. Porto Pedrosa, y apelada la demandada DÑA. Diana,representada por la procuradora Sra. Juliani Ortíz y asistida por la letrada Sra. Reza Sampayo. Es ponente el magistrado D. Manuel Almenar Belenguer.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 18 de febrero de 2022, el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 2 de DIRECCION000 pronunció en los autos originales de juicio verbal de los que dimana el presente rollo de apelación, sentencia cuya parte dispositiva, literalmente copiada, decía:

'DESESTIMO la demanda presentada por D.ª Crescencia, representada por el Procurador Sr. Figueroa Alonso y asistida por el Letrado Sr. Porto Pedrosa, contra Dª. Diana, representada por la Procuradora Sra. Juliani Ortiz y asistida por la Letrada Sra. Reza Sampayo, y debo absolver y absuelvo a la demandada de las peticiones realizadas en dicha demanda, con expresa condena en costas a la parte actora.'

SEGUNDO.- Tras ser notificada a las partes, por la representación de la demandante se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación contra la meritada sentencia mediante escrito presentado el 23 de febrero de 2022 y por el que, tras alegar los hechos y razonamientos jurídicos que estimó de aplicación, terminaba suplicando que se tenga por interpuesto, en tiempo y forma, recurso de apelación, y, previos los trámites legales, se dicte sentencia estimando íntegramente la demanda, con expresa imposición de costas.

TERCERO.- Admitido a trámite el recurso interpuesto por la parte demandante, se dio traslado a la demandada, que se opuso al mismo en virtud de escrito de fecha 10 de marzo de 2022 y por el que interesó su desestimación, con imposición de costas a la recurrente, tras lo cual, con fecha 25 de marzo de 2022, se elevaron los autos a esta Audiencia para la resolución del recurso, turnándose a la Sec. 1ª, donde se acordó la formación del oportuno rollo y se designó ponente al Magistrado Sr. Almenar Belenguer, que expresa el parecer de la Sala.

CUARTO.- En la sustanciación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales que lo regulan.

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento de la cuestión debatida.

1.- En el presente procedimiento se ejercita por Dña. Crescencia una acción de desahucio por precario contra Dña. Diana, con base en los siguientes hechos:

1º La demandante es propietaria de la vivienda situada en DIRECCION000, RUA000 núm. NUM000- NUM001, adquirida a título de herencia de su madre Dña. Ramona, en virtud de testamento otorgado en fecha 28/07/2016 y en el que la causante atribuyó a ambos la totalidad del caudal hereditario, junto con su hermano D. Remigio.

2º Con ocasión del fallecimiento de Dña. Ramona, ocurrido el 26/02/2017, su hija y hermana de la actora, Dña. Diana, procedió a ocupar la mencionada vivienda, donde continúa residiendo en la actualidad, sin permiso ni consentimiento de su titular, sin que las reiteradas gestiones realizadas para que abandone el inmueble hayan dado resultado.

2.- La demandada Dña. Diana, tras admitir que reside en la vivienda que perteneciera a su madre, se opone a la pretensión ejercitada por las siguientes razones:

1º La actora no es la única propietaria del inmueble que ocupa la demandada, dado que en el testamento de fecha 28/07/2016, que se invoca como título, la madre de ambas instituyó herederos a sus hijos Dña. Crescencia y D. Remigio, por mitad e iguales partes, y les atribuyó la totalidad del caudal hereditario, sin perjuicio de la legítima que por ley pudiera corresponder a sus otras dos hijas, Dña. Ariadna y Dña. Diana, facultando a los herederos para abonar la legítima a sus referidas hermanas en bienes de la herencia o en metálico. Al fallecer la causante, el 26/02/2017, Dña. Crescencia presenta demanda de división de herencia, que se tramita actualmente ante los Juzgados de DIRECCION001 con el núm. 388/2021.

2º No es cierto que la demandada procediese a ocupar la vivienda a raíz del fallecimiento de su madre, sino en virtud de un contrato de comodato, suscrito entre ambas unos meses antes, en fecha 08/10/2016, y por el que Dña. Ramona le cedía el uso del inmueble, incluidos los muebles y enseres necesarios para su habitabilidad, con efectos ' hasta que Doña Diana se encuentre en situación de legítima propietaria de una vivienda como domicilio habitual, y en caso de invalidez o fallecimiento de la misma, le sucederá su hijo en iguales condiciones, Don Cesareo'. Por ello, al existir un título que ampara el uso de la vivienda y venir cumpliendo la demandada cada una de las obligaciones establecidas en el contrato suscrito con su madre, no procede el desahucio por precario.

3º Dña. Diana reside con su hijo menor de edad, percibiendo únicamente el RISGA y el ingreso mínimo vital. En los últimos tiempos, la demandada y su hijo han sufrido continuas vejaciones y humillaciones por parte de Dña. Crescencia, quien alegando que el domicilio era de su propiedad continuamente les invitaba a marcharse del mismo.

3.- Centrado así el debate, la sentencia desestima la demanda al entender, primero, que la demandante no ejercita la acción de desahucio por precario en nombre de la comunidad hereditaria, sino en el suyo propio, a pesar de no ser la única heredera y encontrarse la herencia sin dividir; y, segundo, existe un título que ampara la posesión, como es el contrato de comodato celebrado entre la anterior propietaria, Dña. Ramona, y su hija Dña. Diana, hoy demandada. Más concretamente, la sentencia argumenta:

'[...]en el presente caso, además de no haberse ejercitado por la actora la acción de desahucio en nombre y representación de la Comunidad Hereditaria de la causante, sino en su nombre propio, no siendo la misma la única heredera y formando parte de dicha Comunidad Hereditaria también la demandada al ostentar el derecho a la legítima en la herencia de su madre, sin que se haya repartido y adjudicado por el momento la herencia de la causante propietaria de la vivienda objeto de autos entre sus cuatro hijos, y al haberse aportado con la contestación por la parte demandada un título en base al cual ocupa la vivienda objeto de autos, procede desestimar la demanda de desahucio por precario presentada en base a lo previsto en el art. 250.1.2º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , ya que, a la vista del contrato de comodato de fecha 8 de octubre de 2016 suscrito por la causante Dª. Ramona y su hija aquí demandada, contrato regulado en los arts. 1.740 y siguientes del Código Civil , en el que se presta por su propietaria el uso de la vivienda objeto de litis con todos sus muebles y útiles necesarios para su habitabilidad a su hija, la cual podrá utilizar los bienes objeto del contrato para su vivienda habitual si carece de vivienda en propiedad, no puede considerarse que exista en este caso una ocupación de la vivienda en precario y sin título, tal como se exige para que prospere la acción ejercitada de desahucio en precario, constando además que la demandada ha abonado diversos gastos de comunidad, impuestos y suministros de la vivienda objeto de autos, lo cual favorece a la Comunidad Hereditaria que no ha tenido que hacerse cargo por el momento de su pago mientras no se proceda a repartir y adjudicar la herencia entre los herederos y legitimarios, por todo lo cual procede desestimar la demanda objeto de autos, y ello sin perjuicio de las acciones que pueda ejercitar, en su caso, la Comunidad Hereditaria de Dª. Ramona respecto de dicho contrato de comodato.'

4.- Disconforme con esta resolución, la demandante Dña. Crescencia interpone recurso de apelación, que articula sobre dos motivos, a saber, en primer lugar, se alega que la sentencia incurre en error en la valoración de la prueba, al tomar como fundamento un supuesto contrato de comodato sobre el que no existe prueba alguna y que, en todo caso, no cumple los requisitos más básicos y necesarios, como es la existencia de un término o plazo. Y, en segundo lugar, con relación a la legitimación activa, Dña. Crescencia presenta la demanda en beneficio de la comunidad hereditaria perjudicada por la hoy demandada, que ha procedido a ocupar sin permiso el bien propiedad de todos los hermanos y que no ha sido repartido o adjudicado en derecho de uso o propiedad, a modo de aprovechamiento personal en perjuicio de los restantes hermanos.

SEGUNDO.- El ámbito de cognición del juicio de desahucio por precario.

5.- El art. 250.1 de la actual Ley de Enjuiciamiento Civil establece que se decidirán en juicio verbal, cualquiera que sea su cuantía, las demandas siguientes: ' (...) 2.º Las que pretendan la recuperación de la plena posesión de una finca rústica o urbana, cedida en precario, por el dueño, usufructuario o cualquier otra persona con derecho a poseer dicha finca'.

6.- La jurisprudencia ha definido el precario ' una situación de hecho que implica la utilización gratuita de un bien ajeno, cuya posesión jurídica no nos corresponde, aunque nos hallemos en la tenencia del mismo y por tanto la falta de título que justifique el goce de la posesión, ya porque no se haya tenido nunca, ya porque habiéndola tenido se pierda o también porque nos otorgue una situación de preferencia, respecto a un poseedor de peor derecho' ( SSTS 30 de octubre 1986 y 31 de enero 1995).

7.- Bajo la vigencia de la Ley de Enjuiciamiento Civil anterior, el juicio o proceso por desahucio se configuraba como un juicio sumario que tenía objeto una cognición o ámbito de enjuiciamiento limitado y circunscrito a examinar la mera situación de hecho de ocupación o posesión sin título, excluyendo el análisis de cualesquiera otras circunstancias que, aun relacionadas con estas cuestiones, se tradujeran en la valoración de otros extremos, como por ejemplo la propia validez o virtualidad jurídica del título invocado como fundamento de la posesión.

8.- La Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, de 7 de enero, amplía el área de conocimiento del este procedimiento para reconducir hacia el juicio de desahucio otros supuestos o el examen de otros factores que pudieran incidir o guardar relación con los pormenores o motivos aducidos como fundamento del uso u ocupación del bien.

9.- Así, en el apartado XII de la Exposición de Motivos de dicha Ley, tras indicar que ' es una exigencia racional y constitucional de la efectividad de la tutela judicial que se resuelvan, cuanto antes, las eventuales cuestiones sobre presupuestos y óbices procesales, de modo que se eviten al máximo las sentencias que no entren sobre el fondo del asunto litigioso y cualquier otro tipo de resolución que ponga fin al proceso sin resolver sobre su objeto, tras costosos esfuerzos baldíos de las partes y del tribunal', se indican los supuestos en que, por excepción, las sentencias que recaigan carecen de fuerza de cosa juzgada.

10.- Sin embargo, acto seguido, la misma Exposición de Motivos excluye de tales supuestos el juicio de desahucio por precario, explicando que '[l]a experiencia de ineficacia, inseguridad jurídica y vicisitudes procesales excesivas aconseja, en cambio, no configurar como sumarios los procesos en que se aduzca, como fundamento de la pretensión de desahucio, una situación de precariedad: parece muy preferible que el proceso se desenvuelva con apertura a plenas alegaciones y prueba y finalice con plena efectividad'.

11.- La STS 585/2010, de 13 de octubre, se hace eco de esta modificación al señalar que ' el juicio de desahucio por precario es hábil para analizar la existencia o no de precario -lo que corresponde a la decisión de fondo- ya que no se configura ya en la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil como un juicio especial y sumario, de limitada y prueba restringida sino Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2.000, de 7 de enero, corrobora con claridad esta conclusión, pues en su apartado XII, y después de relacionar los procesos de carácter sumario -cuya sentencia no produce los efectos de cosa juzgada-, añade que .'

12.- Y, descendiendo al caso concreto, la STS 724/2010, de 11 de noviembre, considera enjuiciable a través de este procedimiento ' lo que aquí se plantea con relación a la posesión de una casa sin título o con título absolutamente ineficaz para destruir el de los actores y sin otra razón que la simple tolerancia de este último, evitando que la complejidad de la materia litigiosa, tan frecuente en la solución de los Tribunales en la anterior normativa, remita a las partes al juicio declarativo correspondiente, impidiendo constatar a través de un juicio apto para ello lo que constituye el fundamento de la situación de precario, y que en el caso tiene por objeto la cesión al demandado mediante documento privado de fecha 5 de mayo de 1999 del usufructo vitalicio comprensivo de una casa en la que los otorgantes vienen explotando desde el 17 de agosto de 1982 un Bar-Frankfurt denominado < DIRECCION002>, en el que el Sr. Hipolito ha desempañado su trabajo de forma ininterrumpida haciendo frente a las inversiones que fueron necesarias '.

13.- Desde esta perspectiva no hay, pues, obstáculo alguno para que en el procedimiento que nos ocupa se pueda abordar no solo la existencia o no de título, asépticamente considerado, que facultaría para el ejercicio de la acción (en el caso del demandante) o enervaría la acción de desahucio (en el caso del demandado), sino también todas aquellas circunstancias, fácticas y jurídicas, que puedan incidir en la validez y eficacia de dichos títulos, entre las que, lógicamente, se incluyen las que arrojen luz tanto sobre la verdadera intención de las partes al consentir o no la ocupación del inmueble por parte de una de ellas, como sobre la razón de ser de los hechos anteriores, simultáneos, y, sobre todo, posteriores, en tanto que ilustrativos de la verdadera situación fáctica subyacente y de la existencia o no de un vínculo contractual o de otro tipo.

TERCERO.- La legitimación para ejercitar una acción de desahucio por precario en las comunidades hereditarias frente a un coheredero que detenta la posesión de forma exclusiva.

14.- Como se expuso con anterioridad, la demandante fundamenta su pretensión en que ' es propietaria de la vivienda situada en DIRECCION000, RUA000 número NUM000- NUM001, en virtud de adquisición por herencia de su madre, Dª Ramona, al ser heredera de la totalidad del caudal hereditario de su madre, junto con su hermano Remigio, de acuerdo con el testamento de fecha 28 de julio de 2016' (lo cual implica que, en su caso, estaríamos ante una comunidad romana -nótese que en la identificación del nombre del hermano existe un error-). Y, en esta condición de propietaria o copropietaria, de la vivienda de autos, termina solicitando la condena de la demandada 'a desalojar el inmueble sito en RUA000, número NUM000- NUM001 de DIRECCION000, dejándolo libre y expedito a disposición de la actora, dentro del plazo legal, apercibiéndola, en su caso, de lanzamiento'.

15.- En relación con la viabilidad en general de la acción de desahucio por precario en el caso de comunidades de bienes, la STS 691/2020, de 21 de diciembre, recuerda la doctrina jurisprudencial, favorable a esta posibilidad:

'En cuanto a las situaciones de precario en las comunidades de bienes y, en particular, en las comunidades hereditarias, la jurisprudencia de esta sala ha admitido la facultad legal de cada coheredero de servirse de las cosas comunes, pero ha precisado que la utilización de la finca por uno solo de los partícipes en la comunidad hereditaria, que excluya el uso de los demás, es ilegitimo.

En las sentencias de 8 de mayo de 2008 y 26 de febrero de 2008 , esta sala declaró que:

'si algún heredero, hace uso exclusivo de algún bien, al no tener título que ampare su posesión, se coloca como precarista siendo viable la acción ejercitada, más esa concepción en modo alguno puede comportar la inexistencia del derecho a coposeer como lógica emanación del derecho de propiedad, no encontrándonos, ante una posesión sin título, sino ante un posible abuso en el ejercicio del derecho, exceso que queda determinado por el uso en exclusiva de un concreto bien, necesariamente comporta el implícito derecho a poseer en cuestión por parte de los coherederos'.

En el mismo sentido en la sentencia de 29 de julio de 2013 declaramos:

'el supuesto en cuestión se encuadra metodológicamente en el ámbito de la protección posesoria de las cosas comunes de la herencia durante el período de indivisión de la misma ( artículos 445 y 450 del Código Civil ), de forma que, aunque se admite la coposesion, y su tutela, ello no autoriza a ningún coheredero a que posea con carácter exclusivo un bien que pertenece pro-indiviso a la comunidad hereditaria. Lo actuado en este sentido comporta una clara extralimitación objetiva del derecho de posesión del coheredero y como tal un perjuicio o despojo injustificado para el resto de los coherederos [...] su posesión en exclusiva o excluyente del bien hereditario comporta una extralimitación de su derecho de coposesión carente, por tanto, de una necesaria cobertura formal de derecho [...]'.

Esta misma doctrina jurisprudencial se reiteró en la sentencia 74/2014, de 14 de febrero .'

16.- Por tanto, no hay duda de que la jurisprudencia admite el ejercicio de la acción de precario por la comunidad hereditaria y frente al coheredero que disfruta de la cosa en exclusiva, aunque fuere por concesión graciosa del causante. Criterio que, según explica la STS 547/2020, de 16 de septiembre de 2010, se justifica en que ' estando pendiente el estado de indivisión hereditaria que precede a la partición y teniendo ésta el carácter de operación complementaria que resulta indispensable para obtener el reconocimiento de la propiedad sobre bienes determinados de la herencia, no cabía admitir un uso exclusivo de un bien hereditario en favor de un determinado o particular coheredero'.

17.- Afirmada la viabilidad del precario entre coherederos o comuneros, la discusión se reconduce a dilucidar si la legitimación activa para el ejercicio de la acción puede reconocerse en uno solo de los coherederos/comuneros, y si dicha actuación ha de ser expresamente realizada en nombre y beneficio de la comunidad hereditaria.

18.- Por lo que se refiere a la primera cuestión, es criterio pacífico que, al igual que ocurre en la comunidad ordinaria y en la comunidad en régimen de propiedad horizontal, cualquiera de los coherederos puede actuar en interés de la comunidad hereditaria. En efecto, aunque el Código Civil no contempla expresamente el ejercicio de acciones judiciales en defensa de los derechos en régimen de comunidad, a falta de acuerdo expreso o tácito de los comuneros para ejercitar la acción, según doctrina unánime, fundada en el art. 394 CC, cualquiera de los comuneros está legitimado para comparecer en juicio en asuntos que afecten a los derechos de la comunidad, ya para ejercitarlos, ya para defenderlos.

19.- Así, para el caso de la comunidad hereditaria, la STS 178/2021, de 29 de marzo, señala:

'A partir de la STS 547/2010, de 16 de septiembre , es jurisprudencia consolidada el reconocimiento del ejercicio de la acción de desahucio por precario entre coherederos y en beneficio de la comunidad. Esta doctrina se fundamenta en la idea de que, durante el período de indivisión que precede a la partición, todos los coherederos tienen título para poseer como consecuencia de su participación en la comunidad hereditaria, pero ese título no ampara una posesión en exclusiva y excluyente de un bien común por un coheredero.'

20.- La mencionada STS 547/2010, de 16 de septiembre, con cita del art. 1068 CC, puso fin a las discrepancias existentes en la jurisprudencia menor en torno a la procedencia de la acción de desahucio por precario entre coherederos, precisamente por entender que, mientras persiste la situación de indivisión, todos los herederos tienen título para poseer, pero no para poseer en exclusiva, por lo que cualquiera está legitimado para poner fin a la posesión exclusiva y excluyente de otro coheredero:

'[...] la partición hereditaria tiene por objeto la transformación de las participaciones abstractas de los coherederos sobre el patrimonio relicto en titularidades concretas sobre bienes determinados, bien en propiedad exclusiva, bien en prodivisión , ya que, efectivamente, de la comunidad hereditaria puede pasarse, por vía de partición, a un estado de indivisión regido por las normas de la comunidad ordinaria, o por cuotas o romana ( artículo 392 del Código Civil ), ( SSTS de 20 de octubre de 1992 , 25 de abril de 1994 , 6 de marzo de 1999 , 28 de junio de 2001 y 25 de junio de 2008 ).

[...] Esta Sala tiene declarado que 'Hasta que no se efectúe la partición por cualquiera de los medios admitidos en Derecho no adquieren los herederos la propiedad exclusiva de cualquier bien hereditario' ( SSTS de 3 de junio de 2004 y 17 de diciembre de 2007 ).

[...] En el período de indivisión que precede a la partición hereditaria los herederos poseen el patrimonio del causante colectivamente, permaneciendo indeterminados sus derechos hasta que la partición se realiza, y en este estado de indivisión, ningún heredero puede reclamar para sí, sino para la comunidad hereditaria ( SSTS de 25 de junio de 1995 ). La partición tiene carácter de operación complementaria de la transmisión y es siempre indispensable para obtener el reconocimiento de propiedad sobre bienes determinados ( STS de 4 de mayo de 2005 ).'

21.- La STS 691/2020, de 21 de diciembre, después de reiterar que, durante el período de indivisión que precede a la partición hereditaria, los herederos poseen el patrimonio del causante colectivamente, de modo que sus derechos permanecen indeterminados hasta que la partición se realiza, sin que ningún heredero pueda reclamar para sí, sino para la comunidad hereditaria, aclara en relación con este último extremo:

'Es doctrina jurisprudencial constante de esta sala que la circunstancia de no haber hecho constar en la demanda que el actor actúe en beneficio de la comunidad no es razón para negarle la legitimación ( sentencias de 19 de mayo de 1984 ; 30 de mayo de 1986 ; 13 de febrero , 21 de septiembre , 26 de noviembre y 7 de diciembre de 1987 ; 15 de enero de 1988 ; 17 de abril de 1990 y otras).

No se da la falta de legitimación en el actor cuando, aunque no se haya hecho constar en la demanda, de una manera expresa, que se actúa en nombre de la comunidad y en interés de la misma, se trata de una pretensión que de prosperar redundará en provecho de la comunidad.

Como dijimos en la sentencia de 8 de abril de 1992 , la legitimación activa del comunero, en cualquier clase de comunidad, viene determinada por su fundamento en el derecho material ejercitado (acción en provecho común) y por el resultado provechoso pretendido, siempre que no se demuestre una actuación en beneficio exclusivo del actor.

En el mismo sentido se pronunció la sentencia de 24 de junio de 2004 :

'ciertamente no puede cuestionarse la posibilidad de que cualquier comunero litigue en nombre de la comunidad de la que forma parte. También se admite tal actuación en interés de todos pese a que éste no se haya indicado expresamente en la demanda, más para que esta legitimación silenciada pero implícita sea reconocida resulta imprescindible que la pretensión deducida sólo en nombre del actor haya necesariamente de redundar en beneficio de la Comunidad a la que el mismo pertenece'.

[...] Reiteramos esta jurisprudencia nuevamente en las sentencias de 13 de diciembre y de 21 de diciembre de 2006 : 'sin que sea imprescindible la expresión en la demanda de que actúa en nombre e interés de la comunidad de manera que basta el ejercicio de una pretensión que, en caso de prosperar, redundara en provecho de la comunidad y siempre que no se demuestre una actuación en beneficio exclusivo del actor'.

En definitiva, ejercitar la acción de desahucio frente a un coheredero o comunero en provecho exclusivo del actor, pretendiendo su uso exclusivo y excluyente, contravendría el fundamento de la acción, pues incurriría en la misma posesión exclusiva.'

22.- La aplicación de esta doctrina al supuesto enjuiciado lleva a estimar el motivo. Tanto Dña. Crescencia como Dña. Diana forman parte, junto con sus hermanos D. Remigio y Dña. Ariadna, de la comunidad hereditaria de su madre, Dña. Ramona, según admiten ambas partes y se desprende del Libro de Familia, la copia del testamento de la finada y la copia del modelo 650 'Impuesto de Sucesiones' (docs. 6, 7, 9 y 10 de la demanda). Es cierto que, ni en el encabezamiento ni en el suplico de la demanda, se declara de forma expresa que la actora actúa en beneficio de la comunidad hereditaria. Pero, según se ha explicado, lo relevante no es que en la demanda se diga expresamente que se actúa en nombre e interés de la comunidad, sino que el fundamento material de la acción, en caso de prosperar, redunde en beneficio y provecho de la comunidad a la que pertenece la demandante y la demandada, esto es, la comunidad hereditaria a la que ambas pertenecen directamente. Y esto es justamente lo que aquí sucede, puesto que, en fondo, lo que se pretende que es la demandada deje libre y expedita la vivienda que integra el haber hereditario y que viene utilizando de manera exclusiva y excluyente desde febrero de 2017.

23.- Lógicamente, desde el momento en que la actora actúa en provecho de la comunidad hereditaria, caso de prosperar la demanda, la aplicación de la jurisprudencia citada comportará que la declaración se limite a condenar a la demandada a dejar la vivienda 'libre y expedita, con apercibimiento de lanzamiento', en su caso, sin autorizar a la actora a ocupar ella misma de forma exclusiva la vivienda, pues, como antes dijimos, la acción de desahucio frente a un coheredero en provecho exclusivo de la actora, contravendría el fundamento de la acción, ya que incurriría en la misma posesión exclusiva.

CUARTO.- La existencia de título válido para desvirtuar la acción de precario.

24.- Ahora bien, por el propio fundamento por el que en estas hipótesis de posesión exclusiva y excluyente por un coheredero se reconoce la acción de desahucio, no basta que subsista la situación de indivisión previa a la partición y que la acción se ejercite en beneficio de la comunidad, sino que la aplicación de esta jurisprudencia requiere también que el coheredero contra el que se ejercita la acción de desahucio posea en su mera condición de coheredero, porque si su posesión está amparada por un título que le autoriza a poseer en exclusiva un bien, aunque no se haya realizado la partición, no se encontrará en situación de precario ni podrá prosperar la acción de desahucio por precario.

25.- En este sentido, la demandada Dña. Diana argumenta que posee la vivienda en virtud de un contrato de comodato celebrado con su madre meses antes del fallecimiento y por el que ésta le cedía el uso del inmueble, incluidos los muebles y enseres necesarios para su habitabilidad, con efectos 'hasta que Doña Diana se encuentre en situación de legítima propietaria de una vivienda como domicilio habitual, y en caso de invalidez o fallecimiento de la misma, le sucederá su hijo en iguales condiciones, Don Cesareo'.

26.- Efectivamente, con el escrito de contestación a la demanda se aportaba un documento privado, datado el 08/10/2016 y suscrito por Dña. Ramona, como comodante, y Dña. Diana, como comodataria, en el que la primera entregaba a la segunda, a título ' de comodato o préstamo de uso', la finca núm. NUM002 de la localidad de DIRECCION000, descrita como ' Vivienda en RUA000, NUM000, NUM001, plaza de garaje nº NUM003 y trastero anejo identificado con letra NUM004)', con todos sus muebles y útiles necesarios para su habitabilidad (cláusula primera), estableciendo que el contrato tiene vigencia hasta que el comodatario 'se encuentre en situación de LEGÍTIMO PROPIETARIO de vivienda como domicilio habitual' (cláusulas cuarta y quinta) y que, por deseo de ambas partes, en caso de invalidez o fallecimiento del comodatario, 'le sucede su hijo Cesareo, el derecho, a la mayoría de edad...' (cláusula cuarta).

27.- Nos encontramos, pues, ante un contrato que las partes contratantes califican formalmente de comodato, aunque en el mismo no se pactó el tiempo de duración ni tampoco se recoge de forma expresa el uso que se le daba al inmueble.

28.- Ciertamente, no se ha aportado prueba alguna para adverar la veracidad y autenticidad del documento. Asimismo, el contenido del informe psicológico sobre la paciente Dña. Ramona, emitido por psicóloga de la residencia DIRECCION003 (Fundación DIRECCION004), despierta serias dudas sobre la capacidad de la Sra. Ramona en la fecha que figura en el documento ('presenta síntomas de alteraciones cognitivas moderadas, que afectan a la capacidad de independencia en diversas áreas de la vida cotidiana. Presenta dificultad en la comprensión de órdenes, dificultad de aprendizaje e imitación de acciones simples, errores en la función de cálculo simple, déficit de concentración y recuerdo. Se observa desorientación temporoespacial parcial... Dificultad para llevar a cabo actividades que demandan atención y recuerdo...'). Mas tampoco el documento ha sido impugnado en tiempo y forma (la parte demandante no interesó la celebración de vista).

29.- En cualquier caso, a juicio de la Sala, tanto si se estima acreditada la existencia del comodato, como si no es así, la solución en el supuesto litigioso es exactamente la misma. A este respecto, la STS 386/2012, de 11 de junio, precisa:

'La sentencia dictada por esta Sala el 26 de diciembre de 2005 , citada por la parte recurrente, fija las pautas interpretativas y de aplicación, que sirven para resolver la cuestión, bastante frecuente, relativa a la procedencia de la reclamación de una vivienda por su propietario cuando esta ha sido cedida, normalmente a un familiar, para que fije en ella su domicilio familiar. Así se debe analizar cada caso en concreto, pues resulta necesario resolver si ha existido o no un contrato entre las partes, particularmente un contrato de comodato, caracterizado por la cesión gratuita de la cosa por un tiempo determinado o para un uso concreto. Si existe un contrato de comodato, los conflictos que puedan surgir en torno al uso, deberán resolverse conforme a las normas reguladoras de ese negocio jurídico. Sin embargo, y para el caso de que no resulte acreditado, se debe concluir que la situación jurídica analizada es característica de la figura de un precario. Estos criterios han sido reiterados por esta Sala, entre muchas otras, en las recientes SSTS de 18 de marzo de 2011 [RC 86/2008 ] y 30 de abril de 2011 [RC 1336/2008 ].'

30.- Por consiguiente, si partimos de la calificación jurídica de la ocupación de la vivienda como comodato, hemos de concluir que, como declara reiterada jurisprudencia, el contrato debe considerarse extinguido por el transcurso del tiempo y el hecho de quedar su cumplimiento al arbitrio del ocupante, lo que motiva que la situación se transforme en un precario. A título de ejemplo, pueden citarse:

- La STS 1257/1992, de 32 de diciembre, analiza la ocupación de un inmueble del Estado por una asociación y trae a colación la evolución de una y otra figuras y sus diferencias: ' Rechazada ya, en antecedentes consideraciones la concurrencia de ninguna modalidad de contratación administrativa o autorización administrativa de ocupación o de válida cesión gratuita formalmente acordada, resta por examinar la calificación jurídica de la tolerancia habida por algunas autoridades administrativas con la permanencia de la asociación en el tantas veces mencionado inmueble de la CALLE000, de Madrid. Ocurre, en efecto, que la dicha tolerancia se mueve jurídicamente en esa zona fronteriza hábil e indeterminada tanto doctrinal como jurisprudencialmente, entre comodato sin uso definido y sin pacto sobre el tiempo de duración y precario en su formulación estricta. En efecto distingue la doctrina -y de tal distinción se ha hecho eco la jurisprudencia- el contrato de precario, que aunque diferenciado en el Derecho romano del comodato, a causa, entre otras razones, de la indefinición del uso concedido o tolerado, en los Códigos modernos se equipara al comodato si en éste no se pactó la duración del contrato ni el uso a que ha de destinarse la cosa pactada ( art. 1.749 del Código Civil ), en cuyo caso el comodante puede reclamar la cosa a voluntad, incumbiendo en caso de duda la prueba al comodatario, del precario strictu sensu que extiende los casos de precario, fuera del ámbito contractual, a todos aquellos supuestos en que una persona posee alguna cosa sin derecho para ello. La concepción amplia del precario comprende, por ello, los supuestos de posesión concedida o tolerada o simplemente las situaciones posesorias de puro hecho. En el caso no puede hablarse de una posesión concedida, puesto que al tiempo de adquirir los bienes el inmueble se encontraba ocupado, ni de una simple situación de hecho, puesto que la Administración no sólo conoció la ocupación sino que la toleró, dejando incluso transcurrir el plazo de un año que conforme a la Ley le hubiese permitido la recuperación directa de los bienes, pero ni definió, ni pactó expresa o tácitamente un uso concreto de los referidos locales que cupiera calificar como adscripción al cumplimiento de los fines propios de la adquisición, sino que, condescendiente con la situación remanente, dejó hacer, aunque sin sujeción ahora a la razón de ser de aquellas actividades dependientes del periclitado «Movimiento Nacional» y todo lo más utilizó, para reuniones propias o relacionadas, el local, lo que comporta por el juego de las voluntades tácitas la existencia de un comodato no dependiente ya de uso pactado, como el anterior, y, por ello, asimilado al precario y revocable a voluntad del comodante. Todas estas figuras tienen de común su coincidencia con el concepto genérico del llamado por algún sector de la doctrina «precario procesal», o, en otras palabras, que para obtener la reintegración de la cosa poseída puede utilizarse el juicio de desahucio por precario...'

- La STS de 31 de enero de 1995 hace referencia a un caso parecido de cesión por los propietarios, con carácter gratuito y provisional, de un inmueble, a los ocupantes del mismo, hasta que se trasladase la industria a otros locales, asimismo pertenecientes a dichos dueños, cuya intención era la de arrendarlos a aquéllos: ' El débil título que ostentaba la ahora recurrente en virtud de la escritura de 3 de marzo de 1972 (...), quedó extinguido y poniendo de relieve una inequívoca situación de precarista, que no puede en modo alguno prorrogarse indefinidamente por entrañar una clara infracción, por parte del recurrente, de losartículos 1256 y 1258 del Código Civil, en cuanto el contrato o pacto convenido quedaría totalmente al arbitrio de una de las partes, contrariando lo pactado a la buena fe contractual. En definitiva, al no existir título alguno para que continúe la ocupación del inmueble mencionado por el recurrente, éste ha de desalojarlo, tal como se pidió y concedió la Sala en apelación (...)'.

- La STS 221/2004, de 16 de marzo, aborda la cesión inicial gratuita efectuada por la propietaria a fin de favorecer la 'fase inicial de despegue'de la Cooperativa ocupante; tras señalar que, si bien inicialmente pudo configurarse como un contrato de comodato, transcurridos doce años decae para convertirse en una situación de precario: ' a N.,S.A. le fue solicitado por el personal que tenía la intención asociativa que pusiera a su disposición parte de sus instalaciones (...) durante una fase inicial de despegue (...) y llega la Sala de instancia a la conclusión razonable, lógica y sensata, de limitar la cesión gratuita del pabellón a la Cooperativa al comienzo de su actividad industrial como ayuda para el éxito de la nueva empresa (...) y concluye así razonada y razonablemente, con toda razón y sentido que, transcurridos más de doce años desde que la Cooperativa recurrente inició su actividad entiende concluido el comodato (...)'.

- La STS 45/2010, de 25 de febrero, se hace eco de la doctrina expuesta y reitera: ' Basta mencionar la doctrina de esta Sala, incorporada al fundamento de derecho segundo de esta sentencia, según la cual, a pesar de la existencia inicial de comodato como título que legitima la ocupación gratuita de un inmueble, en la medida en la que existe un uso autorizado para un fin concreto, en consideración el carácter temporal y la duración limitada del comodato como características esenciales de dicha institución, cuando dicha ocupación se perpetúa o el cumplimiento del fin queda al arbitrio de la voluntad unilateral del ocupante, debe entenderse concluido el comodato transformándose el título de ocupación en precario.'

- La STS 702/2014, de 3 de diciembre, insiste en esta doctrina: ' la presencia inicial de un título habilitante de la ocupación gratuita, como es el comodato, e, incluso, con la existencia del uso autorizado para un fin concreto, esta Sala, con base en el carácter temporal y la duración limitada del mentado contrato, como sus características esenciales, declara que cuando dicha situación se alarga temporalmente o queda al arbitrio de la voluntad unilateral del ocupante, la posición se convierte en precario'.

31.- Pues, tanto si entendemos que se constituyó un contrato de comodato, como si se parte de que el documento privado que se acompaña es insuficiente a los efectos de acreditar dicha calificación contractual, la conclusión es la misma: la demandada carece de título para oponerse a la acción de desahucio por precario. En el primer caso, porque, al no haberse fijado en el contrato un plazo ni señalado un uso concreto (y no lo es el genérico derivado de la naturaleza o destino del bien), el comodante o su causahabiente (en este caso, la comunidad hereditaria mientras persista la indivisión y, por ende, cualquier coheredero en beneficio de la misma) de conformidad con el art. 1750 CC, pueden reclamar el bien en cualquier momento, a su voluntad, a lo que se añade que la ausencia de dichos elementos, unida al tenor literal de la cláusula cuarta -que viene a dejar la vigencia del contrato hasta que se produzca un hecho que depende exclusivamente de la voluntad del comodatario y, de facto, lo convierte en indefinido-, provoca que el contrato, inicialmente de comodato, se convierta en un precario. Y, en el segundo caso, porque nos encontraríamos sin más ante una situación de precario.

32.- En estas condiciones, procede estimar parcialmente el recurso de apelación formulado por la demandante, en el sentido de acordar que la demandada deje libre y expedito el inmueble, a disposición, no de la actora, sino de la comunidad hereditaria que ostenta su titularidad.

QUINTO.- La situación de vulnerabilidad.

33.- La demandada alega que se encuentra en situación de vulnerabilidad, tiene a su cargo un hijo menor de edad y percibe únicamente la renta de inserción social y el ingreso mínimo vital. Mas estas circunstancias, que pueden, en su caso, valorarse a los efectos de la suspensión temporal del lanzamiento, carecen de relevancia en orden a impedir el éxito de la acción ejercitada.

SEXTO.- Costas procesales.

34.- La estimación parcial del recurso, y consiguiente estimación parcial de la demanda, comporta que cada parte deba abonar las costas causadas a su instancia, siendo las comunes por mitad ( arts. 394 y 398 LEC).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

D I S P O N E

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por Dña. Crescencia, representada por el procurador Sr. Figueroa Alonso, contra la sentencia pronunciada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 2 de DIRECCION000 en fecha 18 de febrero de 2022, debemos revocar y revocamos dicha resolución, y, en su lugar, estimando parcialmente la demanda presentada por Dña. Crescencia contra Dña. Diana, representada por la procuradora Sra. Juliani Ortín, debemos condenar y condenamos a la referida demandada a desalojar el inmueble sito en la RUA000 núm. NUM000, NUM001, de la localidad de DIRECCION000, dejándolo libre y expedito, dentro del plazo de un mes a contar desde la firmeza de esta sentencia, sin perjuicio de lo que el órganojudicial de instancia pueda resolver en caso de interesarse la intervención de los servicios sociales a efectos de que puedan apreciar la existencia de una situación de vulnerabilidad.

Cada parte deberá abonar las costas procesales causadas por su intervención en ambas instancias, siendo las comunes por mitad.

Así por esta sentencia, juzgando definitivamente en la instancia, lo pronuncia, manda y firma la Sala constituida por los Magistrados expuestos al margen.