Sentencia CIVIL Nº 420/2022, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 5, Rec 1415/2021 de 24 de Marzo de 2022

Encabezamiento

SENTENCIA núm 000420/2022

Presidente

D./Dª. ANTONIO LUIS PASTOR OLIVER

Magistrados

D./Dª. JUAN CARLOS FERNANDEZ LLORENTE (Ponente)

D./Dª. ALFONSO Mª MARTÍNEZ ARESO

En Zaragoza, a 24 de marzo del 2022

En nombre de S.M. el Rey,

VISTO en grado de apelación ante esta Sección Quinta, de la Audiencia Provincial de ZARAGOZA, los Autos de Procedimiento Ordinario (Materia Mercantil - 249.1.4) 0000199/2020 - 00, procedentes del JUZGADO DE LO MERCANTIL Nº 2 DE ZARAGOZA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LEC) 0001415/2021, en los que aparece como parte apelante-demandantesEL PIN EXCAVACIONES Y OBRAS S.L. y D. Jose Pedro, representado por el Procurador de los tribunales GREGORIO PORTELLA CHOLIZ, y asistido por el Letrado D. JAIME CONCHEIRO FERNANDEZ; y como parte apelada-demandado, MAN TRUCK BUS AGrepresentado por el/la Procurador de los tribunales, D. JOSE LUIS ISERN LONGARES y asistido por el Letrado Dª BEATRIZ GARCIA GOMEZ; siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. JUAN CARLOS FERNANDEZ LLORENTE.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los de la sentencia apelada 167/2021 de fecha 20 de octubre del 2021 , cuyo FALLO es del tenor literal:

'Se desestima la demanda interpuesta por EL PIN EXCAVACIONES Y OBRAS, SL y Jose Pedro, representada por el procurador Sr. Portella Choliz contra la mercantil MAN TRUCK & BUS SE, representada por el procurador Sr. Isern Longares, absolviendo a la parte demandada de los pedimentos efectuados en su contra.

Sin especial pronunciamiento en costas.'

SEGUNDO.-Notificada dicha sentencia a las partes, por la representación procesal de EL PIN EXCAVACIONES Y OBRAS S.L. y D. Jose Pedro; se interpuso contra la misma recurso de apelación.

Y dándose traslado a la parte contraria se opusoal recurso; remitiéndose las actuaciones a esta Sección Quinta de la Audiencia, previo emplazamiento de las partes.

TERCERO.-Recibidos los Autos; y una vez personadas las partes, se formó el correspondiente Rollo de Apelación con el número ya indicado.

No considerando necesaria la celebración de vista, se señaló para deliberación, votación y fallo el día 22 de marzo de 2022

CUARTO.-En la tramitación de estos autos se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan en parte los de la sentencia recurrida,

PRIMERO.-EL PIN EXCAVACIONES Y OBRAS S.L. y Jose Pedro presentaron demanda de resarcimiento de daños y perjuicios contra MAN TRUCK & BUS AG (en adelante MAN) fundada en la infracción de normas de Defensa de la Competencia de acuerdo con la Decisión de la Comisión de 19 de julio de 2016 dictada en el procedimiento AT 39824.

La sentencia de instancia desestimó la demanda al considerar que la acción ejercitada se encontraba prescrita.

LOS DEMANDANTES formulan recurso de apelación contra la referida resolución por considerar que la sentencia de instancia estimó indebidamente la excepción de prescripción.

MAN se opuso al recurso.

SEGUNDO.- Como cuestión previa, conviene precisar cuál es, a nuestro juicio, la normativa aplicable al caso.

1. El RDL 9/2017 de 26 de mayo, dictado para transponer, entre otras, la Directiva 2014/104/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de noviembre de 2014 que establece determinadas normas por las que se rigen, en virtud del Derecho nacional, las acciones de daños resultantes de las infracciones del Derecho de la competencia de los Estados miembros y de la Unión Europea, dio nueva redacción a los artículos 71 a 81 de la Ley de Defensa de la Competencia (LDC).

El artículo 71 LDC consagra el principio de responsabilidad de la empresas infractoras y de las empresas o personas que la controlan por los daños y perjuicios causados por infracciones del Derecho de la competencia, el artículo 72 LDC establece el derecho de cualquier persona, física o jurídica, al pleno resarcimiento por los daños y perjuicios sufridos, el artículo 73 LDC sanciona la responsabilidad objetiva y automática de los infractores, que configura de manera conjunta y solidaria, con la excepción del solicitante de clemencia, y por fin, el artículo 74 LDC fija un plazo de prescripción de 5 años.

2. Ahora bien, por razones temporales no es de aplicación al caso dicha normativa. La Disposición Transitoria Primera RDL 9/2017, regula el régimen transitorio y señala:

'1. Las previsiones recogidas en el artículo tercero de este Real Decreto -ley no se aplicarán con efecto retroactivo.

2. Las previsiones recogidas en el artículo cuarto de este Real Decreto -ley serán aplicables exclusivamente a los procedimientos incoados con posterioridad a su entrada en vigor.'

El artículo tercero modificó los artículos 71 a 81 la LDC, esto es, el derecho sustantivo, mientras que el artículo cuarto modificó la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC), o sea, el derecho procesal.

La Sentencia del TJUE de 28 de marzo de 2019 (Caso Cogeco C-637/17) precisó que no es posible interpretar el derecho nacional conforme a la Directiva, cuando los hechos que se enjuician son anteriores a la misma, atendida la incorporación de una norma particular expresa sobre el ámbito de aplicación temporal de sus disposiciones.

3. Sin embargo, la posibilidad de reclamar los daños y perjuicios causados por una conducta anticompetitiva ante la jurisdicción civil ordinaria existía, en el ámbito comunitario, desde el Tratado de Roma de 1957, y en España desde la Ley de Defensa de la Competencia de 4 de julio de 1989, dictada para armonizar el derecho de competencia español con el derecho comunitario, derogando la Ley 110/1963, de represión de las prácticas restrictivas de la competencia.

Es cierto que en un principio la aplicación del derecho de la competencia quedó monopolizada en el ámbito público (public enforcement),pero también lo es que paulatinamente se fue aplicando en la esfera privada (private enforcement).

La sentencia del entonces Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea de 20 de septiembre de 2001 (asunto Courage-Crehan) reconoció el principio de la 'plena compensación' de los perjudicados por un ilícito anticompetitivo. Más tarde, la sentencia 13 de julio de 2006 (asunto Manfredi) ratificó ese principio y señaló que las normativas nacionales no podían obstaculizar este resarcimiento efectivo de las víctimas de una conducta antitrust. Así, dice:

'58 Además, tal como se recordó en el apartado 39 de la presente sentencia, el artículo 81 CE , apartado 1, produce efectos directos en las relaciones entre particulares y crea derechos en favor de los justiciables que los órganos jurisdiccionales nacionales deben tutelar.

59 De esto se deriva que cualquier persona puede invocar ante los tribunales la infracción del artículo 81 CE (véase la sentencia Courage y Crehan, antes citada, apartado 24) y, por ende, hacer valer la nulidad de un acuerdo o de una práctica prohibidos por dicho artículo.

60 A continuación, en lo que atañe a la posibilidad de solicitar la reparación del perjuicio causado por un contrato o un comportamiento que puede restringir o falsear el juego de la competencia, procede recordar que la plena eficacia del artículo 81 CE y, en particular, el efecto útil de la prohibición establecida en su apartado 1 se verían en entredicho si no existiera la posibilidad de que cualquier persona solicite la reparación del perjuicio que le haya irrogado un contrato o un comportamiento que pueda restringir o falsear el juego de la competencia (véase la sentencia Courage y Crehan, antes citada, apartado 26).

61 Se desprende de esto que cualquier persona está legitimada para solicitar la reparación del daño sufrido cuando exista una relación de causalidad entre dicho daño y el acuerdo o la práctica prohibidos por el artículo 81 CE .'

Mas recientemente, la Sent. TJUE de 14 de marzo de 2019 (asunto Vantaan C-724/17) dice:

'26 Así, cualquier persona tiene derecho a solicitar la reparación del daño sufrido cuando exista una relación de causalidad entre dicho daño y el acuerdo o la práctica prohibidos por el artículo 101 TFUE ( sentencia de 5 de junio de 2014, Kone y otros, C-557/12 , EU:C:2014:1317 , apartado 22 y jurisprudencia citada).

27 Es cierto que, ante la inexistencia de una normativa de la Unión en la materia, corresponde al ordenamiento jurídico interno de cada Estado miembro regular las modalidades de ejercicio del derecho a solicitar la reparación del daño resultante de un acuerdo o práctica prohibidos por el artículo 101 TFUE , siempre que se respeten los principios de equivalencia y de efectividad (véase, en este sentido, la sentencia de 5 de junio de 2014, Kone y otros, C-557/12 , EU:C:2014:1317 , apartado 24 y jurisprudencia citada).'

En España, ese camino lo inició la sentencia de 2 de junio de 2000 (Roj: STS 4520/2000), llamada 'caso DISA', que señala:

'SEXTO.- Sobre las materias que aquí interesan el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas se ha pronunciado de la siguiente forma: (...)

... los artículos 85, apartado 1, y 86 producen efectos directos en las relaciones entre los particulares y generan, para los justiciables, derechos que los órganos jurisdiccionales nacionales deben proteger (véase la sentencia del Tribunal de Justicia, de 30 de enero de 1974, 127/73 , antes citada). (...)

Si bien es cierto que el Juez nacional no tiene competencia para ordenar que se ponga ?n a la infracción que ha podido comprobar ni para imponer multas a las empresas que la hayan cometido, como puede hacer la Comisión, le corresponde, no obstante, aplicar, en las relaciones entre particulares, el apartado 2 del artículo 85 del Tratado. Al prever expresamente esta sanción civil, el Tratado pretende que el Derecho nacional dé al Juez la facultad de proteger los derechos de las empresas víctimas de prácticas contrarias a la competencia'. Sentencia de 18 de septiembre de 1992, caso Automec Srl, asunto T- 24/90 , apdos. 90, 92 y 93).'

Esta doctrina fue seguida por algunas sentencias posteriores, con alguna excepción, hasta llegar a la dictada con fecha 7 de noviembre de 2013 (cártel del azúcar) o sea, con anterioridad a la Directiva 2014/104, que señala:

'1.- En los anteriores fundamentos hemos declarado que para la resolución del litigio ha de partirse de la existencia de la práctica restrictiva de la competencia consistente en las subidas concertadas de precios del azúcar vendido para uso industrial, y del daño que supone el pago de un precio superior al que debiera haber resultado del juego de la libre competencia.

Esto ha de enlazarse con el principio general del Derecho de la competencia de que cualquier persona tiene derecho a solicitar la reparación del perjuicio que le haya irrogado un contrato o un comportamiento que pueda restringir o falsear el juego de la competencia ( sentencias del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea, Pleno, de 20 de septiembre de 2001, caso Courage , asunto C-453/99 , y de la Sala Tercera , de 13 de julio de 2006, caso Manfredi , asuntos acumulados C- 295/04 a C-298/04 ).'

4. Consecuentemente, el demandante, como afectado por el llamado 'cártel de los camiones', puede reclamar los daños y perjuicios sufridos por la vía de la responsabilidad extracontractual ex artículos 1902 y 1903 CC interpretados a la luz de la jurisprudencia del TJUE en materia de infracción de las normas de la competencia y de acuerdo con los artículos 101 y 102 del TFUE.

En efecto, hay que tener en cuenta que nos encontramos ante una infracción de normativa comunitaria, por lo que debe tenerse en cuenta el principio de interpretación conforme.

La sentencia TJUE de 19 de abril de 2016 (asunto C 441/14 Dansk-Karsten) señaló:

'31 De ello se deduce que, al aplicar el Derecho interno, el órgano jurisdiccional nacional que debe interpretarlo está obligado a tomar en consideración el conjunto de normas de ese Derecho y aplicar los métodos de interpretación reconocidos por éste para hacerlo, en la mayor medida posible, a la luz de la letra y de la finalidad de la directiva de que se trate con el fin de alcanzar el resultado que ésta persigue y, por lo tanto, atenerse al artículo 288 TFUE , párrafo tercero (véanse, en particular, las sentencias Pfeiffer y otros, C 397/01 a C 403/01 , EU:C:2004:584 , apartados 113 y 114, y Kücükdeveci, C 555/07 , EU:C:2010:21 , apartado 48).

32 Ciertamente, el Tribunal de Justicia ha declarado que el principio de interpretación conforme del Derecho nacional tiene determinados límites. Así, la obligación del juez nacional de utilizar como referencia el Derecho de la Unión cuando interpreta y aplica las normas pertinentes del Derecho interno está limitada por los principios generales del Derecho y no puede servir de base para una interpretación contra legem del Derecho nacional (véanse las sentencias Impact, C 268/06 , EU:C:2008:223 , apartado 100; Domínguez, C 282/10 , EU:C:2012:33 , apartado 25, y Association de médiation sociale, C 176/12 , EU:C:2014:2 , apartado 39).

33 En estas circunstancias, debe precisarse que la exigencia de interpretación conforme incluye la obligación de los órganos jurisdiccionales nacionales de modificar, en caso necesario, su jurisprudencia reiterada si ésta se basa en una interpretación del Derecho nacional incompatible con los objetivos de una Directiva (véase, en este sentido, la sentencia Centrosteel, C 456/98 , EU:C:2000:402 , apartado 17).'

Como señala dicha sentencia, el principio de interpretación conforme tiene ciertos límites, entre ellos, la imposibilidad de interpretar las normas de acuerdo a una Directiva que no es aplicable por razones temporales, lo que hace que no resulte aplicable al caso enjuiciado el principio de interpretación conforme de la Directiva 2014/104/UE.

Sin embargo, no cabe desconocer el acervo jurisprudencial del TJUE anterior a dicha Directiva conforme al que debe interpretarse el artículo 1902 del Código Civil. La propia Directiva 2014/104 lo reconoce de manera expresa:

'12 La presente Directiva confirma el acervo comunitario sobre el derecho a resarcimiento por los daños y perjuicios ocasionados por infracciones del Derecho de la competencia de la Unión, especialmente en relación con la legitimación y la definición de daños y perjuicios, de la forma establecida en la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, y no prejuzga ninguna evolución posterior del mismo. Cualquier persona que haya sufrido un perjuicio ocasionado por tal infracción puede solicitar resarcimiento por el daño emergente (damnum emergens), el lucro cesante (pérdida de beneficios o lucrum cessans), más los intereses, con independencia de si en las normas nacionales estas categorías se definen por separado o conjuntamente. ...'

TERCERO.-Alegó la demandada en su escrito de contestación la excepción de falta de legitimación activa, que fue desestimada por la instancia en pronunciamiento que no ha sido atacado y que, en cualquier caso, es acorde con los criterios que viene manteniendo esta Sala en casos iguales al que nos ocupa, del que es muestra la sentencia n.º 1077 de 29 de septiembre de 2021:

'... está legitimado para reclamar todo aquel que se considere perjudicado por el comportamiento contrario a la libre competencia que fundamenta la Decisión de la comisión. Sin necesidad de acudir a la Directiva 2014/104/UE del Parlamento y del Consejo (Directiva de Daños), ni a la reforma de la Ley de Defensa de Competencia (R.D. Ley 9/2017, 26-5-), basta con aplicar los principios procesales tradicionales recogidos en el art. 10 LEC . La tradicionalmente conocida como 'res in iudicio deducta'. Es decir, la legitimación que la parte alega en su demanda, fundando su pretensión y en atención a su causa de pedir. Basta con alegar que reúne los requisitos que la Decisión contempla como necesarios para considerarse perjudicado por la cartelización de los precios de los camiones para admitir esa legitimación. (...) La propia 'Guía Práctica' elaborada 'ad hoc' por la Comisión Europea recuerda que los artículos 101 y 102 T.F.U.E. se refieren a 'cualquier persona que haya sido perjudicada'. Añade que, ante la inexistencia de una normativa de la U .E. en la materia, corresponde al ordenamiento jurídico interno de cada Estado miembro establecer la regulación del ejercicio del derecho a la reparación garantizado por la legislación de la U.E. Regulación que no debe hacer excesivamente difícil o imposible en la práctica el ejercicio de los derechos conferidos por el Derecho de la U.E. (principio de efectividad) ni debe ser menos favorable que los que regulan las demandas por daños y perjuicios por incumplimiento de derechos similares conferidos por el ordenamiento jurídico nacional (principio de equivalencia).'

En el presente caso, además de la documentación técnica y administrativa, se han aportado la facturas de compra, lo que invalida los argumentos de MAN, que se sustentan en la existencia de leasing.

CUARTO.-Alegan los recurrentes que la acción ejercitada no se encontraba prescrita en el momento de la interposición de la demanda pues debe considerarse como dies a quono la nota de prensa de 19 julio de 2016 sino la fecha de publicación de la decisión final el 6 de abril del año 2017. Además, remitieron diversas reclamaciones interrumpiendo la prescripción.

Esta Sala ha abordado esta cuestión en numerosas sentencias (nº 730 de 17 de Junio del 2021 y nº 782 de 1 de julio del 2021, entre otras muchas) concluyendo que la fecha que debe tomarse en consideración es la de publicación de la decisión final el 6 de abril del año 2017.

1. El plazo de un año que el art. 1968 CC establece para el ejercicio de la acción extracontractual de indemnización de los daños y perjuicios ocasionados al demandante, en este caso, por la conducta colusoria llevada a cabo por la demandada, empieza a contar 'desde que lo supo el agraviado',lo que la jurisprudencia ha vinculado al conocimiento efectivo del daño sufrido y al principio de indemnidad, o sea, al instante en que el perjudicado pudo plantear la reclamación de manera efectiva por tener cumplido conocimiento del hecho, de sus circunstancias particulares y de sus consecuencias, todo ello con la suficiente certeza y amplitud como para poder entablarla con las garantías debidas.

Este criterio ya fue mantenido en la sentencia TS de 4 de septiembre de 2013 (Roj: STS 4739/2013) donde se abordaba un caso de daños derivados de una conducta de abuso de posición dominante:

'La jurisprudencia de esta Sala al interpretar este precepto parte del criterio general de que el conocimiento del daño sufrido ha de determinar el comienzo del plazo de prescripción. Y así, en supuestos de responsabilidad por daños causados con ocasión de la circulación de vehículos de motor, entiende que '(p)or regla general, el conocimiento del daño sufrido que ha de determinar el comienzo del plazo de prescripción lo tiene el perjudicado al producirse el alta de?nitiva, en la medida que en esta fecha se declaran estabilizadas las lesiones y se concretan las secuelas o, lo que es igual, se determina en toda su dimensión el daño personal y los conceptos objeto de indemnización (...).

Esta doctrina es coherente con la que impone interpretar restrictivamente la prescripción, al no estar basada en principios de estricta justicia, sino de seguridad jurídica y de presunción de abandono del ejercicio del derecho

(...).

6. Esta jurisprudencia tiene un claro re?ejo en el presente caso en que los daños y perjuicios derivados de la denegación de acceso al SIPS a la demandante, que mereció que la CNC lo considerara un abuso de posición de dominio por parte de Iberdrola y que le impusiera la preceptiva multa, vienen representados fundamentalmente por el lucro cesante, que no podía determinarse hasta que se tuviese conocimiento de la información del SIPS. Sólo a partir de ese momento, la perjudicada por el acto de abuso de posición de dominio estaba en condiciones de conocer el alcance del perjuicio causado y determinarlo, para poder reclamar de la demandada su indemnización. (...)

7. Esta interpretación del comienzo del cómputo del plazo del prescripción está en la línea de las pautas marcadas por la Comisión Europea en el Libro blanco sobre ' acciones de daños y perjuicios por incumplimiento de las normas comunitarias de defensa de la competencia', de 2 de abril de 2008, que constituye el embrión de la futura Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo relativa a determinadas normas por las que se rigen las demandas por daños y perjuicios por infracciones de las disposiciones del Derecho de competencia de los Estados miembros y de la Unión Europea, cuya propuesta fue aprobada el 11 de junio de 2013. Entre estas pautas se propone que ' el plazo de prescripción no empiece a transcurrir antes de que una parte perjudicada tenga conocimiento, o se pueda esperar razonablemente que haya tenido conocimiento, de lo siguiente:

i) la conducta constitutiva de la infracción.

ii) la cali?cación de tal conducta como infracción del Derecho de la competencia nacional o de la Unión,

iii) el hecho de que la infracción le ocasionó un perjuicio, y

iv) la identidad del infractor que haya causado ese perjuicio' (art. 10.2 Propuesta de Directiva).

La anterior referencia al Libro blanco y a la propuesta de directiva la hacemos, conscientes de que no tienen carácter vinculante, para ilustrar que la interpretación realizada en el fundamento jurídico anterior se acomoda a lo que presumiblemente constituirá, en breve, el derecho armonizado de la Unión Europea en esta materia.'

Estimamos que dichos requisitos no se cumplen con la nota de prensa de 19 julio de 2016 sino con la fecha de publicación de la decisión final el 6 de abril del año 2017, pues solo a partir de ese momento el perjudicado pudo saber con precisión la identidad de los infractores y otros extremos de las conductas realizadas, o sea, de datos esenciales para reclamar con conocimiento de causa.

2. MAN niega efectos interruptivos a las reclamaciones extrajudiciales por cuanto el doc n.º 8 no incluye copias de las reclamaciones formuladas, el doc. 9 no identifica los camiones y el 9 bis fue enviado tardiamente, el 15 de marzo de 2019.

Como también es sabido, los actos interruptivos de la prescripción deben interpretarse con un criterio de ?exibilidad, siendo suficiente que conste la voluntad inequívoca del perjudicado de mantener vivo su derecho, no siendo exigibles formalidades exorbitantes. Incluso se ha admitido la interrupción de forma tácita siempre que se revele de forma patente aquella voluntad inequívoca o clara de mantener vivo el derecho. En definitiva, la interrupción de la prescripción no está sujeta a forma.

El doc. n.º 8 no es más que un listado y no tiene ninguna finalidad interruptiva de la prescripción. Los documentos que cumplen esta función son los n.º 9, que según MAN no identifica los camiones, y el 9 bis, que fue enviado cuando la acción ya estaba prescrita pues, siempre según la tesis de MAN, en al año 2018 no se realizó ningún acto interruptivo.

No es esta la opinión de la Sala. En nuestra sentencia N.º 780 de 29 de junio del 2021, donde se cuestionaba, igual que ahora, la validez interruptiva de las reclamaciones por estimarlas genéricas, dijimos: 'No es esta la opinión de la Sala los documentos remitidos a los fabricantes en abril de 2018 y abril de 2019 son altamente ilustrativos de un eventual conflicto con fundamento en la Decisión de la Comisión de continua referencia y ser remiten por un letrado en su representación y mantienen que:

por la presente envía esta comunicación (Documento Principal) junto con un listado anexo que identifica a cada una de las personas y entidades damnificadas por su conducta que han otorgado su representación a CCS Abogados en este asunto, con el objeto de reclamar los daños y perjuicios sufridos por las mismas como consecuencia de la infracción del artículo 101 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea y del artículo 53 del Acuerdo EEE, puesta de manifiesto en la Decisión de la Comisión de 19 de julio de 2016 (Asunto AT.39824 - Camiones).

Igualmente expresa que las mismas han resultado perjudicadas por la conducta sancionada, que desean reclamar y que con tal reclamación interrumpen la prescripción de la acción. Asimismo, se hace constar en la reclamación los afectados la marca a la que adquirieron los vehículos y el número de los mismos. Obra en la relación de reclamantes la actora y se hace constar que la misma reclama por un vehículo frente a Volvo-Renault.

Por tanto, estima la Sala que tal reclamación es lo suficientemente clara y concreta para estimar interrumpida la prescripción, baste para justificar la decisión el carácter flexible de esta institución y su fundamento, no es de justicia, sino de mera seguridad jurídica y que ha de ser interpretada de forma estricta. Por tanto, a la Sala no se le ofrece duda alguna sobre el carácter interruptivo de la reclamación realizada en los términos en que se hizo y que se halla documentada en la causa.'

Conclusión que no podemos más que ratificar.

QUINTO.-Como hemos dicho, se ejercita por la parte actora ahora recurrente una acción de responsabilidad extracontractual ex artículos 1902 y 1903 CC, por lo que en lógica consecuencia corresponderá al demandante acreditar los clásicos requisitos de una acción u omisión antijurídica, un resultado dañoso y un nexo causal entre ambas.

1. Antes debe precisarse que, ejercitándose una acción follow-on,el primer requisito lo constituye la Decisión de la Comisión Europea de 19 de julio de 2016.

En el marco del ejercicio de una acción follow-on, los hechos acreditados en la Decisión administrativa previa de las autoridades de la competencia europeas son irrebatibles, teniéndose por tales a todos los efectos pertinentes en el proceso judicial consecutivo.

En este tipo de acciones existe un efecto vinculante de la Decisión de la Comisión para el órgano jurisdiccional nacional, en cuanto a la admisión de la existencia de una conducta prohibida.

El artículo 16.1 del Reglamento (CE) 1/2003, de 16 de diciembre de 2002, relativo a la aplicación de las normas sobre competencia previstas en los arts. 81 y 82 del Tratado dice:

'Cuando los órganos jurisdiccionales nacionales se pronuncien sobre acuerdos, decisiones o prácticas en virtud de los artículos 81 u 82 del Tratado ya haya sido objeto de una decisión de la Comisión, no podrán adoptar resoluciones incompatibles con la decisión adoptada por la Comisión'.

El efecto vinculante ha sido precisado por el propio TJUE, que en sentencia de 6 de noviembre de 2012 (Caso Otis) declaró:

'50 A este respecto, es cierto que, según la jurisprudencia del Tribunal de Justicia ( sentencia de 14 de septiembre de 2000, Masterfoods y HB, C-344/98 , Rec. p. I-11369, apartado 52), que actualmente se encuentra codificada en el artículo 16 del Reglamento no 1/2003 , cuando los órganos jurisdiccionales nacionales se pronuncien sobre acuerdos, decisiones o prácticas contemplados, entre otros, en el artículo 101 TFUE que ya hayan sido objeto de una decisión de la Comisión, no podrán adoptar resoluciones incompatibles con la decisión adoptada por la Comisión.'

La sentencia TS del Cártel del Azúcar de 7 de noviembre de 2013 (Roj: STS 5819/2013) lo explica así:

'Esta vinculación a los hechos considerados probados en anteriores resoluciones judiciales (en este caso, la sentencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo que confirmó la resolución del Tribunal de Defensa de la Competencia) tiene mayor sentido aun en un sistema como el del art. 13.2 de la Ley16/1989, de Defensade la Competencia , que es calificado como de 'follow on claims', en el que los perjudicados ejercitan la acción de indemnización de daños y perjuicios una vez que ha quedado firme la sentencia de la jurisdicción contencioso-administrativa que ha decidido si concurría la conducta ilícita por contravenir la Ley de Defensa de la Competencia, para lo cual era preciso partir de los hechos constitutivos de la conducta calificada como ilícita por anticompetitiva.'

2. Dicho lo cual, la Decisión de la Comisión se refiere a dos actividades anticompetitivas: a) el incremento de precios brutos en la fabricación de camiones medianos y pesados y b) la repercusión de los costes de introducción de tecnología de emisiones ('normas EURO 3 a 6').

La Decisión dice varias cosas que permiten inferir que dichas conductas influyeron en los precios finales:

'49. Las prácticas colusorias cometidas por los Destinatarios en el periodo comprendido entre 1997 y 2010 adoptaron la forma de reuniones regulares...

50. Las citadas prácticas colusorias incluyeron acuerdos y/o prácticas concertadas en materia de fijación de precios e incremento de precios brutos con el objetivo de alinear los precios brutos en toda el EEE y el calendario y repercusión de los costes de introducción de las tecnologías de emisiones exigidas por las normas EURO 3 a 6.

58. Los intercambios permitieron, como mínimo, a los Destinatarios de la Decisión tomar en consideración la información intercambiada para sus procesos internos de planificación, así como a efectos de planificar los incrementos de precios brutos para el año natural siguiente. Adicionalmente, la información podría haber influido en la estrategia de posicionamiento en el mercado en materia de precios, de algunos de los nuevos productos de los Destinatarios de la Decisión.'

Esas prácticas ilícitas perseguían una finalidad muy clara:

'71. ... Las prácticas colusorias perseguían un solo objetivo económico anticompetitivo: la distorsión del sistema de fijación de precios independiente y de la evolución normal de los precios de los camiones en el EEE.

También constata que los acuerdos sobre los precios brutos constituyen una de las conductas con más e?cacia de distorsión del mercado:

'81. ... El precio constituye uno de los principales instrumentos de competencia; pues bien, las diversas prácticas y mecanismos adoptados por los Destinatarios de la Decisión tenían como objetivo último restringir la competencia en materia de precios en el sentido de los artículos 101.1 del TFUE y 53.1 del Acuerdo EEE.'

Todo lo cual le lleva a afirmar lo siguiente:

'85 En el presente caso, atendiendo a las cuotas de mercado y el volumen de negocios de los Destinatarios de la Decisión en el EEE, cabe presumir que la conducta tiene efectos apreciables sobre el comercio. A su vez, la dimensión geográ?ca de la infracción, que afectó a varios Estados Miembros, y la naturaleza transfronteriza de los productos con?rman que los efectos sobre el comercio son apreciables.'

Por lo demás, la Decisión deja claro que lo sancionado fue un comportamiento constituido por una infracción sobre el objeto, pues a la autoridad comunitaria le basta con la constatación de que existió una restricción de la competencia, sin necesidad de cuanti?car sus efectos:

'82 Es jurisprudencia consolidada que, a efectos de la aplicación de los artículos 101 del TFUE y 53 del Acuerdo EEE, no es necesario tomar en consideración los efectos reales del acuerdo cuando éste tiene por objeto impedir, restringir o falsear la competencia en el mercado interior y/o en el EEE, según proceda. En consecuencia, en el presente caso no resulta necesario demostrar que la conducta ha tenido efectos anticompetitivos, en la medida en que ha quedado probado su objeto anticompetitivo.'

Por fin, seña que los acuerdos objeto de sanción son muy graves:

'115 Los acuerdos de coordinación de precios como los que se describen en la presente Decisión se cuentan, por su propia naturaleza, entre los casos más graves de restricción de la competencia. En consecuencia, la proporción del valor de las ventas considerada para este tipo de infracción se situará generalmente en el extremo superior de la escala'.'

Así pues, aunque la Decisión no a?rma que los acuerdos supusieran un incremento de los precios netos, constata que los acuerdos sobre los precios brutos y repercusión de costes de las nuevas tecnologías constituyen una de las conductas con más e?cacia de distorsión del mercado. Los intercambios de información no constituyen comportamientos inocuos para la formación de los precios ?nales no nos parece razonable. En el orden natural de las cosas, dicho intercambio de información y el normal alineamiento de precios que constata la propia Decisión, tuvieron que repercutir en mayor o menor medida en el precio pagado por el consumidor ?nal.

Tampoco la evolución y singularidad de los descuentos que se aplican a los precios de lista nos parece que desmienta la presunción de que el precio final se ve determinado por el precio bruto, como elemento inicial de la cadena de determinación del precio final, y que, en consecuencia, los incrementos del precio bruto tienen que traducirse forzosamente en incrementos de aquél, pues cuanto más alto sea el precio bruto de salida, mayor margen de maniobra existe en la negociación para el fabricante.

En definitiva, concluimos que la ?jación de precios brutos y repercusión de costes de las nuevas tecnologías tuvo que tener necesariamente incidencia en la determinación de los precios netos o de venta al destinatario ?nal de los camiones.

3. En contra de lo razonado por el MAN, en determinadas circunstancias el daño sí puede presumirse. El Tribunal Supremo ha estimado correcta la presunción de existencia del daño cuando es claro y evidente por sí mismo que este existe:ex re ipsa(la cosa habla por sí sola). La sentencia de 21 de octubre de 2014 (ROJ: STS 3936/2014) lo explica así:

'En todo caso esta Sala, en sentencias como las núm. 1163/2001 de 7 de diciembre y 692/2008, de 17 de julio (y las citadas en las mismas), estima correcta la presunción de existencia del daño únicamente cuando se produce una situación en que los daños y perjuicios se revelan reales y efectivos. Se trata de supuestos en que la existencia del daño se deduce necesaria y fatalmente del ilícito o del incumplimiento, o son consecuencia forzosa, natural e inevitable; o se trata de daños incontrovertibles, evidentes o patentes, según las distintas dicciones utilizadas. Se produce una situación en que habla la cosa misma, ('ex re ipsa'), de modo que no hace falta prueba, porque la realidad actúa incontestablemente por ella.'

Esta misma Sección ha aplicado esta doctrina en materia de competencia desleal. La Sentencia de 1 de septiembre de 2015 (ROJ: SAP Z 1823/2015), con cita de las sentencias del Tribunal Supremo de 8 de abril de 2014, 10 de septiembre de 2014 y 24 de octubre de 2012 dice:

'OCTAVO.- Para completar el estudio de este tema de la cuanti?cación de los perjuicios causados por el ilícito comportamiento de las demandadas, debe tenerse en cuenta que la más reciente Jurisprudencia relativa a la indemnización correspondiente a los casos de daños o perjuicios causados como consecuencia de actos de competencia desleal, sostiene que a los mismos se les debe aplicar, por lo general, salvo ciertas excepciones, la doctrina 'Ex re ipsa', esto es, el reconocimiento expreso de quien incurren en una de esas actuaciones causa, por lo general, un daño que debe ser indemnizado conforme a las reglas comunes -'La cosa habla por si misma', respecto del daño producido y obligación de resarcirlo. (...) Es decir, en principio presume la existencia del daño cuando deriva de actos de los que por la propia razón de las cosas el daño ha de haberse causado. El daño existe, viene a justi?carse, porque es evidente su producción como consecuencia lógica e indefectible del comportamiento objeto de controversia. O dicho de otra manera, si los actos denunciados como de competencia desleal son de tal entidad o naturaleza que ha de entenderse que producen necesariamente el daño, el demandante afectado solo ha de probar el hecho del comportamiento desleal y la relevancia del mismo.'

4. Que la conducta colusiva de los cárteles causa un daño efectivo en el mercado, resulta de varios estudios empíricos que se han realizado, como el informe elaborado por Oxera o el trabajo del profesor Ambrosio. Ya lopusimos de relieve en las sentencias n.º 118 de 4 de febrero de 2021 y n.º 143 de 10 de febrero de 2021 :

'... el denominado Informe Oxera (2009) -Quantifying Antitrust Damages, Luxemburgo, Oficina de Publicaciones de la Unión Europea, 2009)- o el trabajo del Profesor Smuda (2014) -Cartel Overcharges and the Deterrent Effect of EU Competion Law-, afianzan con datos técnicos que los carteles, en la inmensa mayoría de los supuestos - 93% para Oxera-, obtienen una influencia sobre los precios y es de media el 20,7% y el 18,36%, si se aplica la mediana, del importe del producto - Smuda-. Los datos técnicos aportados por estos estudios convierten la sospecha en una verdadera presumptio hominis ( art. 386 LEC ). Por tanto, deberá ser el demandado, quien, por otra parte, en cuanto partícipe en el mercado y conocedor del mismo, tiene a su alcance los conocimientos y medios para deshacer dicha presunción, quien deba asumir tal carga de desvirtuarla. Ya la STS 713/2013 del Cartel del Azúcar mantuvo la vigencia del principio de facilidad probatoria en estos supuestos, que exigía una conducta dinámica y esclarecedora de lo acaecido en cada caso por parte de los demandados, más allá de la mera pasividad o simple negativa a las imputaciones de daño formuladas.'

El denominado 'Informe Oxera' concluye que en el 93% de los casos los cárteles aplican sobreprecios siendo estos de un 20% de media.

SEXTO.-Defiende el recurrente la validez del informe pericial aportado negando que el aportado por la contraria formule una hipótesis mejor fundada.

1. En casos como el que nos ocupa nuestros tribunales suelen acudir a una interpretación flexible y razonable de la prueba pericial, pues de lo contrario podría quebrar el principio de la 'plena compensación' de los perjudicados por un ilícito anticompetitivo reconocido por el TJUE en los términos que quedaron expuestos en el fundamento jurídico segundo, así como el 'principio de indemnidad' que informa el art. 1902 del Código Civil y que exige el restablecimiento del patrimonio del perjudicado al estado que tendría antes de producirse el evento dañoso (entre otras, sent. 14 de junio de 2020; Roj: STS 2499/2020).

A propósito del informe pericial, la sent. TS de 7 de noviembre de 2013 (Cártel del Azúcar), señala:

'Lo exigible al informe pericial que aporte la parte perjudicada es que formule una hipótesis razonable y técnicamente fundada sobre datos contrastables y no erróneos.'

En dicha sentencia, el TS aceptó el informe pericial aportado por la parte en cuanto partía de bases correctas y utilizaba un método razonable:

'El informe pericial aportado con la demanda parte de bases correctas (la existencia del cártel y la fijación concertada de precios por encima de los que hubieran resultado de la libre competencia) y utiliza un método razonable, de entre los varios propugnados por la ciencia económica y aceptados por los tribunales de otros países, para el cálculo de los daños causados a los demandantes, como es estimar lo que habría ocurrido de no haberse producido la práctica restrictiva de la competencia examinando el periodo inmediatamente anterior, tomando en consideración los precios del azúcar en ese periodo inmediatamente anterior al inicio de la actividad del cártel, modulándolos de acuerdo con las variaciones de los costes de producción a lo largo del periodo que duró la actuación del cártel (en concreto, el precio de la remolacha, que supone el 58% del precio total de producción del azúcar y la cotización de almacenamiento), no tomando en consideración otros costes por no considerarlos relevantes (por su inferior incidencia en el coste total de fabricación del azúcar), y compararlos con los precios cobrados por la demandada a cada demandante durante la actuación del cártel, dividido en los cuatro periodos determinados por las diferentes modificaciones concertadas de precios. El resultado sería el sobreprecio anticompetitivo cobrado por EBRO PULEVA a los demandantes, que ha sido actualizado mediante la aplicación de una tasa de descuento, el tipo de interés legal del Banco de España.

(...)

(...) Que el cálculo de las indemnizaciones haya de realizarse sobre hipótesis de situaciones fácticas no acaecidas realmente puede justificar una mayor flexibilidad en la estimación de los perjuicios por el juez. ...'

2. En el caso que nos ocupa se han aportado dos informes periciales contradictorios.

En el informe pericial aportado por la parte actora (informe CABALLER Y OTROS) se sigue un doble método: un método principal, el método sincrónico temporal, y otro método de respaldo, el diacrónico temporal. El primero toma como mercado analógico o contrafactual de primer grado el de camiones ligeros (no afectados por el cártel) y, en segundo grado, el de las furgonetas, que simplemente se utiliza para confirmar la solvencia y validez del anterior modelo. El informe pericial ha utilizado precios brutos o de lista publicados en la revista técnica de la Confederación Española de Transportes de Mercancías (CETM) entre 1998 y 2010 según los datos que facilitan anualmente los propios fabricantes. Junto con los precios brutos se maneja información relativa a las principales características de los modelos de los camiones, tales como la masa máxima autorizada (MMA), la potencia, la marca y la tecnología de emisiones de su motor, todo ello según datos que proporcionan los propios fabricantes la CETM.

El segundo toma como referencia los precios efectivamente pagados en 5.396 compras individuales de camiones realizadas en el mercado español que ya no parte de precios brutos, sino netos. Los períodos a comparar son tres: primera mitad del cártel (17 de enero de 1997 a 31 de diciembre de 2003), segunda mitad del cártel (1 de enero de 2004 a 18 de enero de 2011) y el poscártel (2011 a 2016).

De ambos métodos resulta, por separado, que la práctica sancionada por la Comisión ha determinado un incremento de los precios brutos del 16,35% en el método sincrónico y, conforme al método diacrónico, del 18,67 % de media.

El informe pericial aportada por la parte demandada (informe COMPASS LEXECON) se mueve en una doble dirección: de una parte, hace una crítica del dictamen de la actora, concluyendo que posee defectos -falta de rigor y uso de una metodología incorrecta, en particular, la comparativa entre camiones ligeros y furgonetas y camiones medios y pesados no es adecuada- que le llevan a unas conclusiones erróneas y, de otra parte, propone su propio dictamen. El mismo utiliza el método diacrónico de comparación temporal de los precios netos a concesionario durante parte de la vida del cartel (2005- 2011) con un periodo posterior al mismo y atiende a una gama de factores más amplia que el del método diacrónico de la actora (el uso final del camión, características funcionales, Add-ons opcionales, costes de producción y condiciones de demanda) y realiza una división de las ventas de camiones de la marca MAN atendiendo al concreto uso realizado (transporte de proximidad, transporte de larga distancia y uso fuera de las vías).

De todo ello concluye que la actividad ilícita objeto de sanción por la Comisión fue irrelevante para la evolución de los precios.

Esta Sala ha tenido ocasión de examinar los informes periciales aportados por las partes en varias sentencias. En la Nº 1.038 de 16 de septiembre del 2021, después de un análisis pormenorizado de ambos dictámenes, concluimos:

'D) Decisión de la Sala.

Ha de ser el mismo que en las referidas sentencias de esta Sala nº 378 , 382, 384, del año 2021 .

Por todas estas razones, partiendo de la asimetría informativa en la que se encuentran una y otra parte, y atendiendo al rigor exigible a quien más información y medios tiene -principio de facilidad y proximidad probatoria, art 217.7 de la LEC - estimamos que la demandada no ha cumplido su obligación de enervar la prueba del daño realizada por la actora.

Entre uno y otro dictamen, la Sala considera mejor fundado el de la actora, principalmente el modelo sincrónico temporal, con sus defectos e imperfecciones, que las tiene, especialmente en lo atiente a la diferenciación del factor marca, pero atendiendo a todas las circunstantes de la cuestión, y asumiendo que la construcción de un escenario contrafactual es de una enorme complejidad, máxime si se tratan de productos heterogéneos y de alta tecnología, parece razonable aceptar la aproximación a la realidad más fundada en la mayor racionalidad del dictamen y en la ciencia económica y acceder a la pretensión de la actora, atendiendo a que se estima es la que mejor se ha aproximado con su modelo a la realidad contrafactual.

Por tanto, podemos concluir que la realizada presentada por el método comparativo sincrónico de carácter temporal permite dar como acreditado que los precios brutos de los camiones medios subieron una media de 16,35 % durante el periodo del cartel, que puede ser reconducido a una media distinta durante cada año de duración del mismo. La cuestión se traslada a determinar si dicho incremento se trasladó íntegramente a los precios netos.

Esta Sala es de la opinión de que así fue, en cuanto con independencia de los descuentos que en cada caso pudieran realizar los concesionarios, lo 34 cierto es que, partiendo de un precio bruto más elevado, el precio neto también podía y, dado el concierto, debía ser más alto, en especial atendiendo a que los concesionarios, según el informe de la actora, no tenía margen comercial para absorber los incrementos de precio que se realizaran.

Puede concluirse que el total incremento fue trasladado al precio real.

Aunque ciertamente, el método diacrónico de carácter temporal presentado por el actor no permite aseverarlo con total certeza, no se ha aportado por la demandada ninguna razón para que esta y las demás cartelistas no pudieran hacerlo y no lo hicieran efectivamente, por lo que el total precio calculado por el perito de la demandada ha de estimarse repercutido sobre el precio de los vehículos comprados cuyo sobreprecio ser reclama.'

Este criterio lo hemos mantenido en otras resoluciones como la Nº 110 y 115 de 20 de enero del 2022 y no encontramos razones para modificarlo.

Así, nos sigue pareciendo relevante la asimetría informativa en la que se encuentran las partes, por lo que es la demandada a quien se le debe exigir un mayor rigor probatorio dado que dispone de todos los datos necesarios para aportar un informe pericial convincente, cosa que no ha hecho, entre otras razones porque es absolutamente inconcebible que se afirme que el cartel -que duró catorce años- produjo efectos despreciables en los precios finales. Escapa a toda lógica que los fabricantes de camiones se hayan arriesgado a poner en práctica una conducta ilícita durante tantos años con el riesgo de sufrir grandes sanciones, como así sucedió, para no obtener beneficio alguno.

El informe pericial aportado por la parte actora no es perfecto por la propia naturaleza de la pericia, pues resulta imposible de suyo determinar con exactitud como hubiesen evolucionado los precios de no haber estado cartelizados. Por como dijo el TS en la sentencia del cártel de azúcar antes citada, no es exigible un informe perfecto sino que parta de bases correctas y utilice un método razonable. Y estimamos que el informe aportado por la parte actora cumple con estos requerimientos. Se utiliza una metodología de cálculo del sobreprecio razonable, entre las aconsejadas por la Guía Práctica y se ha elegido como principal, de entre los métodos posibles, el más apropiado a las características del cartel y a los datos que les han sido accesibles.

Utiliza como escenario de referencia o hipótesis de contraste el mercado de los camiones ligeros y lo explica de un modo que nos parece razonable: ambos hacen uso de insumos similares para su fabricación y suplen necesidades de transporte similares en la economía; se fabrican y distribuyen por las mismas seis empresas sancionadas; responden ambos productos a demandas similares; los compradores son transportistas o empresas de logística que, con independencia de la capacidad específica del camión y del recorrido que realicen, resultan afectadas por las mismas o muy similares incidencias externas. No se utiliza una muestra caprichosa o selectiva y las bases de datos resultan muy fiables en cuanto se obtienen de un tercero independiente (CETEM) que se nutre de la información que los propios fabricantes le suministran. El método implementado en el informe Caballer y otros permite calcular el sobreprecio de cada año y el resultado que ofrece el método principal aparece contrastado por el de apoyo, que no se utiliza para el cálculo del sobreprecio que se reclama en la demanda, lo que demuestra la fiabilidad del método principal.

Es cierto que tiene algunos fallos. Así, no ha tenido en cuenta la variable de la marca en su análisis del mercado de los camiones ligeros, que influye decisivamente en la determinación del precio, pues no puede predicarse el mismo impacto de marca entre fabricantes de camiones de lujo y generalistas. Pero en la disyuntiva de incluirla aún no existiendo exactamente las mismas en camiones medios y pesados o de excluirla, nos parece mas prudente o segundo. También es cierto que se prescinde de las variables de costes y demanda, que obedece a la falta de datos, y si bien no puede darse por probado que las mismas son coincidentes, tampoco estimamos acreditado lo contrario.

Con todo, estimamos que dicho informe parte, en líneas generales, de bases correctas, como son la existencia de un cártel en el que el intercambio información tuvo incidencia en los precios netos que pagaron finalmente los compradores de camiones; se utiliza como método de cálculo principal el mas adecuado de entre los aconsejados por las propias autoridades europeas para un cártel como el que nos ocupa; el escenario de referencia o hipótesis de contraste que maneja nos parece adecuado; emplea datos públicos y publicados proporcionados por los fabricantes de camiones, lo que permite verificar y comprobar las variables utilizadas; y sus conclusiones vienen avaladas por el método sincrónico secundario y el diacrónico de refuerzo.

La pericial aportada por la parte demandada cae en el vicio de centrarse más en la crítica del dictamen de la actora que en construir una realidad contrafactual alternativa. Eso es lícito, pero al hacerlo sin dedicar el mismo esfuerzo a proponer una valoración alternativa, pierde convicción.

Además, ya parte de una premisa equívoca al considerar que el cartel no es un 'cartel duro' sino un mero intercambio de información cuando de la Decisión resulta, como hemos dicho, que hubo un acuerdo en precios brutos, el cual tuvo que tener necesariamente incidencia en la determinación de los precios netos o de venta al destinatario ?nal. Así pues, el informe pericial de la parte demandada parte de una tesis negacionista que la predispone a concluir que los acuerdos colusorios resultaron inocuos para los compradores finales. Conclusión con la que no estamos en absoluto de acuerdo por mas que la cuantificación del daño (no su existencia) nos suscite ciertas dudas.

No negamos que el método utilizado por la pericial de la parte demandada está admitido por la Guía Práctica, como el de la actora, pero presenta el problema añadido de que no existen datos precártel.

Dicho informe se sustenta, esencialmente, en los datos proporcionados por MAN sin contradicción y provenientes de bases que no son públicas. De este modo, utiliza en el análisis de regresión múltiple factores cuyos datos son difícilmente controlables y verificables. Pese a que trata de apoyarse en datos objetivos, mantiene una división de los camiones (distribución local, larga distancia, construcción) a efecto de calcular su sobrecoste, que estimamos discutible, no porque no sea racional sino porque no se justifica que más idónea para ello y la única posible para estimar la evolución de los precios.

Además, la pericial demandada no analiza la evolución de los precios netos a consumidor, sino que fija como precio de referencia el señalado al concesionario.

En definitiva, el informe de MAN se sustenta en la premisa no compartida de que el intercambio de información no produjo efectos sobre los precios finales; se nutre, esencialmente, de bases de datos propias no publicadas, difícilmente contrastables y parciales; utiliza clasificacones cuestionables y llega a la conclusión, inaceptable por ilógica, de que el intercambio de información de precios brutos no produjo efectos en los precios finales.

3. En cuanto a una hipotética repercusión del sobrecoste aguas abajo, esta Sala viene manteniendo de forma invariable que la defensa del 'passing on'recae en la empresa infractora (por ejemplo, sentencias nº 423 de 14 de abril de 2021 y nº 783 de 1 de julio de 2021).

Conviene precisar que ' passing-on-effect'no equivale que el comprador del camión cartelizado, que ha sufrido ya un sobreprecio, lo haya pasado a sus clientes, sino el daño que supone un sobreprecio ilícito por provenir de una restricción de la competencia. La sentencia de 7 de noviembre de 2013 explica:

'Aunque en ocasiones, de un modo reduccionista, se habla del 'passing-on' como simple repercusión de precios en el sentido de incremento del precios en el mercado 'aguas abajo' en proporción al incremento de precios sufrido en el mercado 'aguas arriba', en realidad lo que debe haberse repercutido a los clientes no es el tal incremento del precio sino el perjuicio económico derivado del mismo, el daño. La elevación de los precios de los productos que elaboraban las demandantes, que a su vez habían sufrido una elevación ilícita de los precios del azúcar utilizado para fabricarlos, es un requisito necesario para que la repercusión del daño haya tenido lugar, pero no es su?ciente. Lo determinante es que el comprador directo frente al que se opone la defensa no haya sufrido daño porque lo haya logrado repercutir a terceros no demandantes.

(...)

Por tanto, en el caso de reclamación indemnización por los daños causados por la actuación del cartel consistente en la concertación del incremento de precios, no es su?ciente probar que el comprador directo ha aumentado también el precio de sus productos. Es necesario probar que con ese aumento del precio cobrado a sus clientes ha logrado repercutir el daño sufrido por el aumento del precio consecuencia de la actuación del cártel. Si el aumento de precio no ha logrado repercutir todo ese daño porque se ha producido una disminución de las ventas (debido a que otros competidores no han sufrido la actuación del cártel y han arrebatado cuota de mercado, nacional o internacional, a quienes sí la han sufrido, o a que la demanda se ha retraído ante el aumento del precio, etc.), no puede estimarse la defensa del 'passing-on' o no puede hacerse en su totalidad.'

Solución esta que en la actualidad ha sido sancionada por el art. 78.3 LDC, no aplicable al caso por cuestiones temporales.

Huelga decir que esta prueba no ha sido aportada a los autos.

CUARTO.-A pesar de la estimación de la demanda, las dudas de hecho que la cuestión plantea en cuanto a la fijación del importe del perjuicio sufrido, determinan que no se impongan las costas del litigio a ninguna de las partes, ni en la instancia, ni en sede de apelación.

Con devolución del depósito constituido para recurrir.

VISTOS los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

1. Estimamos el recurso de apelación interpuestopor EL PIN EXCAVACIONES Y OBRAS S.L. y Jose Pedro.

2. Con estimación de la demanda interpuesta por los citados recurrentes, declaramos que MAN TRUCK & BUS AG causó daños y perjuicios a la parte actora como consecuencia de la infracción del derecho de la competencia.

3. Condenamos a la citada parte demandada a pagar a la también citada parte actora la cantidad de 71.72,38 euros, más los intereses legales desde la reclamación judicial, incrementados en dos puntos desde la fecha de esta sentencia.

3. Sin costas en ninguna de las instancias.

4. Dese al depósito el destino legal.

Contra la presente resolución cabe, en su caso, recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal, ante esta Sala en plazo de veinte días, del que conocerá el Tribunal competente, debiendo el recurrente al presentar el escrito de interposición acreditar haber efectuado un depósito de 50 euros para cada recurso en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección (nº 4887) en BANCO DE SANTANDER, debiendo indicar en el recuadro Concepto en que se realiza: 04 Civil-Extraordinario por infracción procesal y 06 Civil-Casación, y sin cuya constitución no serán admitidos a trámite.

Remítanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, junto con testimonio de la presente, para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La difusión del texto de este documento a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda. Los datos personales incluidos en este documento no podrán ser cedidos ni comunicados a terceros. Se le apercibe en este acto que podría incurrir en responsabilidad penal, civil o administrativa.