Sentencia Civil Nº 421/2005, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 8, de 20 de Octubre de 2005

Encabezamiento

ROLLO DE SALA Nº 293-242/05

PROCEDIMIENTO: JUICIO ORDINARIO 113/03

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA DENIA-4

SENTENCIA NÚM. 421/05

Iltmos.:

Presidente: Don Enrique García Chamón Cervera.

Magistrado: Don Luis Antonio Soler Pascual.

Magistrado: Don Francisco José Soriano Guzmán.

En la ciudad de Alicante, a veinte de octubre de dos mil cinco.

La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de Juicio Ordinario número 113/03, sobre contrato de obra, seguidos en el Juzgado de Primera Instancia Núm. 4 de Denia, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte demandada-reconviniente, Don Esteban, con la dirección del Letrado Don Pedro J. Crespo Blanquer; y como apelada, la parte actora-reconvenida, Doña Elsa, representada por el Procurador Don Juan Ivorra Martínez con la dirección del Letrado Don José Martínez Muñoz. La codemandada "Construcciones CBS Silbermann y Vázquez", fue declarada en situación de rebeldía.

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos de Juicio Ordinario número 113/03 del juzgado de Primera Instancia Núm. 4 de Denia, se dictó Sentencia de fecha dieciocho de enero de dos mil cinco, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:"Que estimando como estimo en pare la demanda formulada por el Procurador Sr. Sempere Sirera en nombre de Elsa, frente a D. Esteban, representado por el procurador Sr. Bonet Camps y CONSTRUCCIONES CBS INMOBILIEM SILBERMANN Y VAZQUEZ , declarada en rebeldía, debo condenar y condeno a los referidos demandados de forma solidaria al pago a la actora de la suma de 30.145,71 euros, en concepto de obras inacabadas, así como al pago de la suma de 18.765,96 euros , como indemnización de daños y perjuicios, y a que a su costa realice la reparación de los defectos habidos en la vivienda unifamiliar, sita en URBANIZACIÓN000 nº NUM000 de Dénia (Alicante) de acuerdo con lo establecido en el FUNDAMENTO JURÍDICO TERCERO de la presente resolución. Sin hacer expresa condena en costas respecto de las causadas por la demandada.

Y debo desestimar y desestimo íntegramente la RECONVENCIÓN formulada por el Procurador Sr. Bonet Camps en nombre de D. Esteban, frente a la actora, absolviendo a la misma de la totalidad de las pretensiones deducidas en su contra en dicha reconvención. Con expresa condena en costas al demandado reconviniente"

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se preparó recurso de apelación por la parte demandada-reconviniente; y tras tenerlo por preparado, presentó el escrito de interposición del recurso , del que se dio traslado a las demás partes, presentando la actora-reconvenida el escrito de oposición. Seguidamente, tras emplazar a las partes, se elevaron los autos a este Tribunal donde fue formado el Rollo número 293-242/05, en el que se acordó devolver las actuaciones al Juzgado de instancia para que notificara la Sentencia a la codemandada en situación de rebeldía. Una vez subsanada esa omisión, se señaló para la deliberación , votación y fallo el día de la fecha , en el que ha tenido lugar.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

VISTO , siendo ponente el Iltmo. Sr. D. Enrique García Chamón Cervera.

Fundamentos

PRIMERO.- La primera cuestión controvertida en el recurso de apelación es determinar cuál de las dos partes ha incumplido el contrato de ejecución de obra. Frente a lo declarado en la Sentencia impugnada, la apelante considera que el incumplimiento es imputable a la dueña de la obra al retrasar el pago correspondiente al quinto plazo.

La Sala comparte la conclusión del Juzgador de instancia de tal manera que imputa el incumplimiento del contrato al contratista porque: 1.-) a pesar de haber recibido la totalidad del precio pactado dejó de ejecutar importantes partidas de obra y algunas de las ejecutadas presentaban evidentes deficiencias; 2.-) demoró injustificadamente la terminación de las obras pues habiéndose pactado ocho meses de duración en el contrato suscrito el día 19 de julio de 1999 y aún pudiéndose haber incrementado la duración otros dos meses más por la modificación consistente en la elevación de los muros del forjado sanitario, consta que a fecha 25 de octubre de 2001 la obra no estaba aún terminada.

No puede justificarse ese incumplimiento por el supuesto retraso en el pago del precio correspondiente al quinto plazo porque: 1.-) todo el precio estaba garantizado al haberse consignado en una Notaría de Munich de tal manera que se iba abonando contra la presentación de la correspondiente certificación de obra expedida por la dirección facultativa de la obra; 2.-) en todo caso, la solicitud de la dueña de la obra al Notario que retuviera el pago estaba suficientemente justificada ante los incumplimientos del contratista.

Tampoco puede justificarse el incumplimiento del contratista en que el retraso en la ejecución estuvo motivado por las modificaciones introducidas por la propiedad. El propio Arquitecto , Don Luis Enrique, componente de la dirección facultativa de la obra, afirmó que la única modificación ejecutada podía haber producido un retraso de entre un mes a un mes y medio.

Tampoco puede justificar ese incumplimiento el hecho de que la propiedad hubiese decidido de manera unilateral la realización de las obras que restaban por ejecutar pues esa conducta estaba motivada por el abandono previo de la obra que había realizado la contratista.

En conclusión, siendo imputable el incumplimiento del contrato al contratista debe aplicarse la cláusula penal contenida en la estipulación cuarta debiendo abonar la suma de 18.765,96.- ?

SEGUNDO.- Seguidamente, en el recurso se impugna la condena al pago de 30.145,71.- ? en concepto de partidas de obra no ejecutadas porque no se corresponde con el informe del Arquitecto Don Luis Enrique que refiere que a fecha 7 de febrero de 2002 las obras se encontraban acabadas en un 95%.

Sin embargo, la suma fijada en la sentencia se corresponde con los documentos números 16 a 27 de la demanda principal que son las facturas expedidas por las empresas que realizaron esas partidas y fueron valoradas por el perito designado por el Juzgado que las confirmó a excepción de la referida a las aceras perimetrales por excesiva y, asimismo , en la Sentencia se excluyó el coste de la instalación de la caldera de gas y los trabajos correspondientes al relleno de parcela porque estaban excluidas del contrato. Por otro lado, la proporción que fijó el Arquitecto director de la obra como que restaba por ejecutar no se corresponde con su valor pues si la propia demandada-reconviniente valoraba las partidas pendientes en 14.861.- ? , ello representa más del 10% del precio fijado para toda la obra.

En el recurso se impugna la desestimación de la compensación de la obras adicionales ejecutadas y no abonadas que valora en 6.394,63.- ? y que se fundamentaría en el informe elaborado por Don Luis Enrique, aportado como documento número 4 de la contestación- reconvención. Sin embargo, es el mismo Arquitecto , en el acto del juicio quien reconoció que esas obras adicionales nunca llegaron a ejecutarse porque no hubo acuerdo entre las partes y la única que se realizó fue la ya referida elevación de los muros del forjado sanitario que todas las partes admiten que fue abonada.

TERCERO.- Respecto del pronunciamiento sobre las costas causadas en la instancia no procede efectuar ninguna alteración porque se han aplicado los criterios contenidos en el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil para el caso de estimación parcial de la demanda principal y para el caso de desestimación de la demanda reconvencional.

De conformidad con lo establecido en el artículo 394.1, al que se remite el artículo 398.1, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil, las costas de esta alzada deberá soportarlas la apelante al desestimarse su recurso.

VISTAS las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.

Fallo

FALLAMOS: Con desestimación del recurso de apelación deducido contra la Sentencia dictada por el juzgado de Primera Instancia núm. 4 de Denia de fecha dieciocho de enero de dos mil cinco, en las actuaciones de que dimana el presente Rollo, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la mencionada Resolución , con expresa imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante.

Notifíquese esta sentencia en forma legal y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otra al Rollo de apelación.

Así, por esta nuestra Sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos , mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En el mismo día ha sido leída y publicada la anterior Resolución por el Iltmo. Sr. ponente que la suscribe, hallándose la Sala celebrando audiencia Pública. Doy fe.-