Sentencia Civil Nº 421/2008, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 14, Rec 183/2008 de 31 de Julio de 2008

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 14

MADRID

SENTENCIA: 00421/2008

AUD. PROVINCIAL SECCION N. 14

MADRID

Rollo: RECURSO DE APELACION 183 /2008

SENTENCIA Nº

Ilmos. Sres. Magistrados:

PABLO QUECEDO ARACIL

AMPARO CAMAZON LINACERO

PALOMA GARCIA DE CECA BENITO

En MADRID, a treinta y uno de julio de dos mil ocho.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 14 de la Audiencia Provincial de MADRID, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 770/2005, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 74 de MADRID, a los que ha correspondido el Rollo 183/2008, en los que aparecen como parte apelante Dña. Paloma , Dña. Sonia y D. Baltasar , representados por la procuradora Dña. PALOMA ORTÍZ- CAÑAVATE LEVENFELD, y Dña. Amelia , Dña. Begoña , Dña. Consuelo y Dña. Mónica , representadas por el procurador D. JUAN MANUEL CALOTO CARPINTERO, quienes se opusieron ambos al recurso de contrario, y como apelados CAJA DE SEGUROS REUNIDOS, COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS, S.A. (CASER), representada por la procuradora Dña. AURORA GÓMEZ- VILLABOA Y MANDRI, D. Guillermo , representado por la procuradora Dña. MARÍA LUISA LÓPEZ PUIGCERVER PORTILLO, y D. Leonardo y ASEMAS MUTUA DE SEGUROS A PRIMA FIJA, CAJA DE SEGUROS REUNIDOS, CIA DE SEGUROS Y REASEGUROS A PRIMA FIJA, representados por la procuradora Dña. MARÍA JESÚS PINTADO DE OYAGÜE, quienes formularon oposición al recurso presentado por la parte apelante Dña. Paloma , Dña. Sonia y D. Baltasar , en base a los escritos que a tal efecto presentaron, sobre reclamación de daños y perjuicios por responsabilidad extracontractual, y siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª PALOMA GARCIA DE CECA BENITO.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 74 de Madrid, en fecha 31 de julio de 2007 se dictó sentencia, cuya parte dispositiva es de tenor literal siguiente: "Que estimo parcialmente la demanda interpuesta por D/ña Paloma , DÑA. Sonia , y D. Baltasar contra D/ña Amelia , DÑA. Mónica , CAJA DE SEGUROS REUNIDOS, COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS S.A. (CASER), D. Guillermo , D. Leonardo , y ASEMAS MUTUA DE SEGUROS Y REASEGUROS A PRIMA FIJA, y, absolviendo a éstos tres últimos demandados de los pedimentos contra ellos deducidos en la demanda, condeno solidariamente a los restantes demandados citados:

1º .- A resarcir a Dña. Paloma de los daños y perjuicios causados en su vivienda sita en la calle DIRECCION000 nº NUM000 de Madrid, derivados de la ejecución actuada en el solar de la DIRECCION000 nº 7-9 de Madrid, daños descritos en el informe del perito judicial obrante en autos, por el coste igualmente fijado pericialmente de 66.737,63 euros, lo que se traduce en la condena pecuniaria por tal importe.

2º .- Indemnizar a Dña. Sonia Y D. Baltasar , con la suma de 25.000 euros por todos los restantes conceptos suplicados en su favor en la demanda.

3º .- Tales cantidades devengarán los intereses previstos de el art. 576 LEC .

En cuanto a las costas del proceso, no se efectúa imposición expresa, excepto respecto de las devengadas por los codemandados absueltos D. Guillermo , D. Leonardo , y ASEMAS MUTUA DE SEGUROS Y REASEGUROS A PRIMA FIJA, que serán soportados por la parte actora.".

SEGUNDO.- Notificada la mencionada resolución, contra la misma se interpusieron recursos de apelación por la parte apelante Dña. Paloma , Dña. Sonia y D. Baltasar , y Dña. Amelia , Dña. Begoña , Dña. Consuelo y Dña. Mónica , oponiéndose ambas al recurso de contrario, y oponiéndose además la parte apelada CAJA DE SEGUROS REUNIDOS, COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS, S.A. (CASER), D. Guillermo , y D. Leonardo y ASEMAS MUTUA DE SEGUROS A PRIMA FIJA, CAJA DE SEGUROS REUNIDOS, CIA DE SEGUROS Y REASEGUROS A PRIMA FIJA, al recurso presentado por la parte apelante Dña. Paloma , Dña. Sonia y D. Baltasar , y tras dar cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 457 y siguientes de la LEC , se remitieron las actuaciones a esta sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.- Por Providencia de esta Sección, se acordó para deliberación, votación y fallo el día 10 de junio de 2008.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales, excepto en el plazo para dictar sentencia, debido al cúmulo de asuntos pendientes que pesan sobre esta Sección.

Fundamentos

PRIMERO.- La demanda presentada por doña Paloma , doña Sonia y don Baltasar contra doña Amelia , doña Begoña y doña Consuelo , doña Mónica , don Guillermo , don Leonardo , Caja de Seguros Reunidos, Compañía de Seguros y Reaseguros, S.A. (Caser) y Asemas, Mutua de Seguros y Reaseguros a Prima Fija, planteaba acción por responsabilidad extracontractual, con causa en los daños materiales ocasionados en la vivienda de los demandantes a consecuencia de obras acometidas en el solar contiguo, propiedad de doña Amelia , doña Begoña y doña Consuelo y doña Mónica , obras que se ejecutaron bajo la dirección del arquitecto técnico don Guillermo y del arquitecto don Leonardo . En cuya virtud suplicaba la condena solidaria de los demandados a resarcir a doña Paloma de los daños y perjuicios sufridos en la vivienda de su propiedad, ordenando la reparación a costa de los demandados de los daños descritos en los informes periciales aportados con la demanda, o en su defecto la condena a pagar el coste de esa reparación, a cuantificar en la sentencia; así como la condena de los demandados a indemnizar a doña Sonia y don Baltasar en los daños y perjuicios derivados de la privación del uso de la vivienda siniestrada, consistentes en el coste de traslado y almacenaje de los muebles durante la reparación, así como los daños morales que se evalúan en 36.060'73 €, o la cantidad que prudencialmente se establezca en ejecución de sentencia, más los intereses y costas.

Tras la presentación de la demanda, y a la vista de los conceptos indemnizatorios reclamados en ella sin fijación de su cuantía, se requirió a los demandantes para que concretasen el importe de todos sus pedimentos, que se fijó definitivamente en 82.010'66 € el precio de las obras de reparación en la vivienda, 1801'48 € el coste de la mudanza, 232 € por mes de guardamuebles y 36.060'73 € por daño moral.

La sentencia dictada en la primera instancia estima parcialmente las pretensiones de la demanda, condenando a una parte de los demandados, doña Amelia , doña Begoña y doña Consuelo , doña Mónica y Caja de Seguros Reunidos, Compañía de Seguros y Reaseguros, S.A. (Caser), a resarcir a doña Paloma de los daños causados en su vivienda, según informe del perito judicialmente designado, por el coste de 66.737'63 €, lo que se traduce en la condena pecuniaria por tal importe; así como a indemnizar a doña Sonia y don Baltasar en la suma de 25.000 € por todos los restantes conceptos suplicados en su favor en la demanda, con los intereses previstos en el art. 576 L.E .c. Sin hacer expresa condena en el pago de las costas, salvo las ocasionadas a instancia de los codemandados absueltos, don Guillermo , don Leonardo y Asemas, Mutua de Seguros y Reaseguros a Prima Fija, impuestas a la parte actora.

SEGUNDO.- Frente al expresado pronunciamiento interponen recurso de apelación doña Paloma , doña Sonia y don Baltasar , alegando que la sentencia infringe lo dispuesto en el art. 394 L.E .c., en cuanto no impone el pago de las costas a los codemandados que han resultado condenados. Considera la parte apelante que la estimación de la demanda no es parcial, sino íntegra, pues se ejercitaba una acción por responsabilidad extracontractual, suplicando la condena de los demandados a la reparación de los daños ocasionados y, subsidiariamente, a indemnizar por el coste efectivo de las reparaciones necesarias para reponer la vivienda a su estado anterior; es decir, reclamando en primer lugar una prestación de hacer y, subsidiariamente, una indemnización por la cuantía a determinar en sentencia equivalente al coste de reparación de los daños, cuya cuantificación tenía por único objeto cumplir la previsión del art. 251.11ª L.E .c. Termina planteando que todos los conceptos indemnizatorios han sido estimados: primero, el relativo a daños causados en la vivienda, que se ha estimado aunque por cuantía inferior a la señalada en la demanda. Segundo, el relativo a costes de mudanza, guardamuebles y daños morales, con petición alternativa de que la cuantía se fijara "por el prudente arbitrio del Juez", tal como ha resultado, lo que significa que la petición ha sido acogida.

Aduce que la pasividad de los demandados ha obligado a instar el procedimiento, como única vía para obtener el resarcimiento del daño padecido por doña Paloma , doña Sonia y don Baltasar .

TERCERO.- La argumentación de la parte apelante incurre en varios errores de planteamiento.

De una parte, la circunstancia de no acoger la pretensión de condena in natura, e imponer en su lugar una condena al pago de cantidad líquida (alternativamente postulada), no obsta la íntegra estimación de la demanda. Lo que lleva a considerar parcial la estimación de la demanda no es el rechazo de la reparación in natura, sino el reconocimiento de una cantidad significativamente inferior a la solicitada.

No es cierto que la determinación de la cuantía de las pretensiones planteadas en la demanda venga impuesta únicamente a los efectos del art. 251.11ª L.E .c., sino que en el sistema de la vigente Ley de Enjuiciamiento civil resulta imprescindible que el demandante cuantifique exactamente el importe de la pretensión ya desde el escrito de demanda. Así el art. 219 L.E .c., sobre las sentencias con reserva de liquidación, en relación con el art. 209.4º del mismo texto, y con el art. 412 regulador de los efectos de la litispendencia que incluyen la prohibición de alterar el objeto del proceso, y art. 399 que exige formular con claridad y precisión lo que se pide en la demanda. Esa cuantificación es al mismo tiempo consecuencia del principio de contradicción, pues la absoluta indeterminación de la cuantía reclamada en la fase de alegaciones impediría a la parte demandada ejercer el derecho de defensa sobre los aspectos cuantitativos de la pretensión litigiosa, e igualmente del principio de congruencia, que obliga a los Tribunales a ajustar su pronunciamiento a los límites máximos establecidos por quien acciona.

Tampoco puede entenderse íntegramente estimada la pretensión por el hecho de que el actor, tras solicitar la condena del demandado al pago de una indemnización determinada, adicione como pretensión subsidiaria la condena al pago de la cantidad que establezca libremente el órgano jurisdiccional, sin fijar cuantía. Declara el T.S. en S. 19.Jun.2006 "la alegación del apartado a) del motivo, -dice "esta parte, de forma subsidiaria, interesó la condena de las codemandadas a la cantidad que pudiera fijar el Juzgado; por tanto, cualquier cantidad que pudiera considerar la Sala supondría la estimación completa de nuestra demanda"-, carece totalmente de consistencia. Añadir a un petición indemnizatoria de una cantidad determinada, otra petición, titulada de alternativa o subsidiaria, en que se interesa "aquella otra cantidad que, a juicio del juzgador, suponga el total resarcimiento", no supone que haya dos pretensiones, pues la segunda petición carece de autonomía respecto de la primera y resulta superflua, porque, se plantee o no, el juzgador tiene que condenar a la suma dineraria que estime procedente, dado que "si puede dar todo, (con limitación a lo pedido), puede dar menos"...Nos hallamos ante una "pseudo" pretensión subsidiaria o alternativa, que: desconoce que el juzgador no se puede limitar a estimar, o desestimar, totalmente la cantidad pedida, sino que puede moderarla; no tiene en cuenta que, en supuestos como el que se enjuicia, las circunstancias del proceso no son relevantes para la fijación de la suma -dicho de otra manera, cabe el cálculo inicial ponderado aproximado-; y no contempla que el reclamado tiene derecho a saber que cantidad se le reclama a fin de decidir si le conviene hacerla efectiva o tiene razones para oponerse en un proceso".

De igual forma, la estimación íntegra de un pedimento indemnizatorio no se produce por el hecho de que se acoja el concepto a que se refiere la indemnización, sino que, además, es preciso que la condena se imponga en la cuantía solicitada (caso de estimación total) o, cuando menos, en cuantía muy próxima a la solicitada (caso de la estimación sustancial de la demanda). La denominada estimación sustancial de la pretensión es concepto acuñado por la doctrina jurisprudencial con el fin de moderar el desequilibrio que en muchas ocasiones genera una aplicación estricta del principio del vencimiento del art. 394 L.E .c. Sin embargo, en el presente caso, atendida la cuantía de los pedimentos de la demanda, y la finalmente reconocida en la sentencia (expresadas una y otra en el primer fundamento de esta resolución), y vistas las notables diferencias entre unas y otras, no puede decirse que la estimación de esas pretensiones sea sustancial, sino parcial. En este sentido, declara el T.S. en S. 9.Jun.2006 , a propósito del principio o sistema del vencimiento en su día recogido en el art. 523 L.E.c. 1881 , y actualmente en el art. 394 L.E .c., que "la doctrina de los Tribunales, con evidente inspiración en la ratio del precepto relativo al vencimiento, en la equidad, como regla de ponderación a observar en la aplicación de las normas del ordenamiento jurídico, y en poderosas razones prácticas, complementa el sistema con la denominada doctrina de la "estimación sustancial" de la demanda, que, si en teoría se podría sintetizar en la existencia de un cuasi-vencimiento, por operar únicamente cuando hay una leve diferencia entre lo pedido y lo obtenido, en la práctica es de especial utilidad en los supuestos que se ejercitan acciones resarcitorias de daños y perjuicios en los que la fijación del "quantum" es de difícil concreción y gran relatividad, de modo que, por mor de la misma, resulta oportuno un cálculo "a priori" ponderado y aproximado, con lo que se evitan oposiciones razonables por ser desproporcionadas las peticiones efectuadas, y además se centra la reclamación en relación al "valor" del momento en que se formula, dejando la previsión de la actualización respecto del momento de su efectividad, a la operatividad de la modalidad que se elija de las varias que en la práctica son posibles".

CUARTO.- La impugnación del pronunciamiento de condena a la parte actora a sufragar las costas causadas a instancia de los demandados absueltos, se funda en la pertinencia de llamar al procedimiento a esos demandados, en sus calidades de arquitecto y arquitecto técnico de la obra (y su aseguradora), con el fin de evitar que los restantes demandados opusieran la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario. Se dice además que, ante la apariencia fundada de responsabilidad de los integrantes de la dirección facultativa en la causación del resultado dañoso, concurrían dudas de hecho y de derecho que hacían necesario demandar a ambos técnicos.

Las causas que se invocan para justificar la llamada al procedimiento de los integrantes de la dirección facultativa no pueden acogerse, de conformidad con la doctrina jurisprudencial reflejada en S. T.S. 31.Mar.2005, con cita de la de 16.Abr.1995 , a cuyo tenor "dicha doctrina (la relativa al litisconsorcio pasivo necesario) carece en absoluto de aplicación al presente supuesto litigioso, pues si el proceso del que este recurso dimana ha sido promovido exclusivamente, con base en el art. 1591 del Código Civil , para obtener la reparación de los vicios ruinógenos de una construcción, es evidente que sólo están designados para soportar el ejercicio de la acción de responsabilidad decenal que dicho precepto configura, aquellas personas a las que se considere responsables de la producción de tales vicios, con la demanda de los cuales queda plena y correctamente constituida la relación jurídico-procesal", así como en S. 23.Jun.2004 , cuando explica que "la resolución recurrida no infringe la doctrina de esta Sala acerca del litisconsorcio pasivo necesario porque aprecia la concurrencia de acciones plurales sin que se pueda individualizar los respectivos grados de contribución causal, y como consecuencia entiende que se produce una situación de solidaridad impropia, de tal modo que no obsta que la acción no se haya dirigido contra todos los posibles responsables, sino solamente contra algunos de ellos. En este sentido, y entre las más recientes resoluciones en la materia (art. 1.591 CC ), cabe citar las sentencias de 4 y 7 de noviembre de 2003 y 6 de mayo de 2004 ".

No cabe tampoco apreciar dudas de hecho, o de derecho, a los efectos del art. 394 L.E .c., en relación con la responsabilidad imputada a los codemandados absueltos, a la vista de los razonamientos contenidos en el cuarto fundamento de derecho de la sentencia, poniendo de manifiesto la plena justificación por los demandados de haber empleado la diligencia exigible a la vista del proyecto de ejecución y del Libro de Órdenes, que sustentan el pronunciamiento absolutorio. Pronunciamiento que, además no ha sido impugnado en apelación.

QUINTO.- Igualmente interponen recurso de apelación doña Amelia , doña Begoña y doña Consuelo y doña Mónica , impugnando el pronunciamiento de condena al pago de 25.000 € por "todos los restantes conceptos suplicados en su favor en la demanda" por la parte actora, es decir, el coste de la mudanza y almacenaje de los muebles mientras dura la reparación de la vivienda litigiosa, así como los daños morales evaluados en 36.060'73 €. Se aduce que la parte demandante no ha justificado haberse visto obligada a desalojar la vivienda, como consecuencia de los daños ocasionados por la obra ejecutada en el inmueble contiguo, de igual forma que no se ha demostrado el concepto de "daño por la mudanza" que es objeto de reclamación. Finalmente, considera que no queda tampoco probado el daño moral que se dice sufrido, y que el tratamiento psicológico recibido por doña Sonia no guarda relación de causa a efecto con el evento objeto de enjuiciamiento, atendida la fecha en que lo recibió y el contenido del informe psicológico acompañado a la demanda.

La necesidad de abandonar la vivienda que venía siendo habitada por doña Sonia y don Baltasar , queda suficientemente acreditada a la vista de la naturaleza y entidad de los daños materiales ocasionados, que se describen en la sentencia diciendo que "con ocasión de la excavación con bataches de excesiva longitud...y contra toda buena práctica constructiva, hallándose al frente de la obra como jefe de la misma doña Amelia , se produjo al realizar el vaciado del solar colindante con la vivienda de los actores el deslizamiento longitudinal de tal construcción, de forma que materialmente "se partió en dos", ocasionando múltiples daños en la vivienda con cejas a lo largo de toda la edificación, grietas, fisuras y desperfectos...". El perito judicial, en el reconocimiento de la vivienda apreció que la cimentación y estructura del edificio había cedido, a consecuencia de las obras contiguas, a lo largo de un eje longitudinal, con la consiguiente aparición de grietas y fisuras en paramentos verticales y horizontales, afectándose el edificio en su cimentación, muros de carga, tabiquería, instalaciones revestimientos y carpinterías, cedimiento de solera, fisurado y rotura del saneamiento, con aparición de humedades en paramentos verticales que ocasiona perjuicio a la cimentación de la vivienda, de forma que los desperfectos vistos afectan en casi su totalidad a la vivienda, que exige una actuación rehabilitadora casi integral en las zonas afectadas, valorándose la obra de reparación en 66.737'63 €. La lectura de las partidas detalladas revela que se exigen obras de envergadura en la totalidad de la vivienda. De todo lo cual resulta que la vivienda quedó en estado de inhabitabilidad inmediata a consecuencia del siniestro, lo que obligó a desalojarla a doña Sonia y don Baltasar .

Está también acreditada la necesidad de retirar el mobiliario de la vivienda durante la ejecución de la obra, visto la afectación integral de la vivienda y la naturaleza de los trabajos, que implican sustitución de paramentos horizontales y verticales, así como sustitución de carpintería metálica. Ciertamente, la falta de liquidez de la indemnización reclamada por mudanza y almacenamiento impide la condena a su reembolso, pero no puede desconocerse que esa circunstancia, es decir, la necesidad de desalojar la vivienda y mantener almacenado el mobiliario y objetos personales durante la ejecución de la obra, agrava el daño moral padecido por los demandantes.

Al daño moral que, por las circunstancias descritas, se constata padecido por ambos ocupantes de la vivienda, se añade en el caso de doña Sonia el matiz de padecimiento psicológico, con necesidad de tratamiento de esa clase, según informa el psicólogo que dispensó ese tratamiento, quien aprecia a través de cuestionarios diagnósticos un importante malestar subjetivo, destacando los aspectos de somatización, obsesión-compulsión con pensamientos generadores de angustia, hostilidad, ansiedad y manifestaciones psicosomáticas, como claro referente de una depresión melancólica, diagnosticándose un trastorno mixto ansioso-depresivo que sugiere la necesidad de una intervención psicológica; todo ello en fechas muy próximas al siniestro, y sin que el informe refleje precedentes de trastornos o tratamiento anteriores.

Por todo lo expuesto, vista la entidad del daño moral consecuente a las circunstancias de hecho acreditadas, la intensidad de los daños provocados en la propia vivienda, la necesidad de abandonarla durante un prolongado periodo de tiempo, con almacenamiento de los muebles y enseres propios, y los inconvenientes derivados de una importante obra de rehabilitación no deseada, se estima ajustada la indemnización concedida por 25.000 €.

SEXTO.- Desestimando los recursos de apelación y de conformidad con lo dispuesto en el art. 394 L.E .c., procede condenar a la parte apelante al pago de las costas causadas en esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando los recursos de apelación interpuestos por la Procuradora Sra. Ortiz Cañavate Levenfeld en representación de doña Paloma , doña Sonia y don Baltasar y por el Procurador Sr. Caloto Carpintero en representación de doña Amelia , doña Begoña y doña Consuelo y doña Mónica , contra la sentencia dictada en autos de juicio ordinario seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 74 de Madrid, bajo el número 770 de 2005, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha resolución en todos sus pronunciamientos, condenando a la parte apelante al pago de las costas causadas en esta alzada.

Hágase saber al notificar esta resolución las prevenciones del art. 248.4 de la LOPJ .

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaria para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.