Sentencia Civil Nº 421/2008, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 3, Rec 270/2008 de 03 de Octubre de 2008

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00421/2008

LA SECCIÓN TERCERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, compuesta por los Magistrados Ilmos. Sres.

D. ANTONIO J. GUTIÉRREZ R.- MOLDES, Presidente, D. JAIME ESAIN MANRESA y Dª MARÍA COVADONGA HORTAS ALVAREZ (SUPLENTE), ha pronunciado, EN NOMBRE DEL REY, la siguiente:

S E N T E N C I A Nº: 421/2008

En PONTEVEDRA, a tres de Octubre de dos mil ocho

Visto el recurso de apelación contra la sentencia recaída en los autos de juicio de procedimiento ordinario nº 229/2005, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Ponteareas (Rollo de Sala número 270/2008) en el que son partes como apelantes: D. Carlos Alberto y Dª Sofía , que se personaron en esta instancia representadas por el procurador D. Antonio Daniel Rivas Gandasegui; y como apelados: D. Aurelio y Dª Carolina , siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. JAIME ESAIN MANRESA.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 24 de enero de 2008, recayó sentencia en los autos de que se deja hecha mención, cuyo fallo, literalmente dice: "Desestimo la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Magán Alvarez y asistidos del Letrado Sr. Manuel Iglesias Fernández y como demandados Dña Carolina y Aurelio representados por el Procurador Sr. Varela García Ramos y asistidos del letrado Sr. Rodríguez Varela y la comunidad hereditaria de Mariano en situación de rebeldía procesal con condena en costas a la actora".

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se preparó, en tiempo y forma, recurso de apelación por la representación de D. Carlos Alberto y Dª Cristina , recayendo resolución del juzgado de instancia por la que se tuvo por preparado el recurso y se acordó emplazar a la parte recurrente al objeto de que lo interpusiera en legal forma, lo que efectuó dentro del plazo legal, y conferido traslado a las restantes partes, con emplazamiento por diez días, al objeto de que formularan oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que resultara desfavorable, por la representación de Dª Carolina , no formulándose oposición al recurso ni impugnación de la sentencia por D Aurelio .

TERCERO.- Remitidos los autos a esta Audiencia con los escritos de interposición al recurso y de impugnación al mismo correspondió su conocimiento a esta Sección, por turno de reparto de fecha 8 de mayo de 2008, sin que por las partes se haya propuesto prueba ni se haya solicitado la celebración de vista.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

No se aceptan los contenidos en la resolución impugnada.

PRIMERO.- La sentencia apelada desestimó demanda de juicio ordinario en ejercicio de acción negatoria de servidumbre de paso, en aplicación de arts. 348, 539 y concordantes CC .

SEGUNDO.- Examinada en la alzada la prueba practicada -declaraciones de propietarios de inmuebles litigantes, testificales, y periciales de ambas partes elaboradas por los Srs. Carlos y Gaspar (fs. 15 ss. y 46 ss. ratificados y sometidos a contradicción en juicio)-, procederá estimar la pretensión demandante, habida cuenta que:

a) No se aporta título, ni consta reconocimiento del predio sirviente, ni sentencia firme declarativa del derecho de servidumbre de paso controvertido, a los efectos previstos en arts. 539 y 540 CC ; y aunque se demuestra el anterior uso del paso por los demandados a través de la finca de los actores, no se acredita acuerdo verbal o negocio bilateral que justifique la pretensión demandada.

b) No puede operar la prescripción conforme a art. 25 LDCG 4/1995 , carente de retroactividad de acuerdo a reiterado criterio jurisprudencial (SS TSXG 24-9-1998, 2-3-1999 y 21-10-1999; y SS AP Pontevedra 26-7-2002, 12-3-2004 y 4-2-2005 ).

c) Huelga hablar de prescripción inmemorial o de aplicación favorable a la demandada del art. 1939 CC , pues en el caso enjuiciado la prueba no demuestra el uso del paso discutido con anterioridad a la publicación del Código. Y,

d) Tampoco concurre signo aparente a los efectos adquisitivos previstos en el ar.t 541 CC, al no probarse que la finca de los demandantes " DIRECCION000 " procediera de la misma herencia, o estuviera unida a la de los demandados, o que se hubiese producido división con permanencia del signo. La parte demandada se desentiende de la probanza documental rigurosa de tan relevante apartado, no aportando siquiera sus títulos de dominio con la contestación.

Frente a lo que se viene argumentando, poca trascendencia cabe conceder a la prueba testifical - en particular, referida a la Sra. Esther , vecina interesada en que prospere la pretensión demandada a la vista de la concreta ubicación de su finca familiar-, o al hecho de que el paso tolerado en cuestión comporte menor distancia que el existente a través de sendero y camino de servicio, que se describe en croquis incorporado a f. 27, prevaleciendo el principio de libertad de predios derivado de los arts. 348 ss. CC .

Prosperará, entonces, la apelación, estimándose plenamente la demanda.

TERCERO.- _Conforme a lo concluido, se impodrán las costas de primera instancia a la parte demandada vencida, no efectuándose pronunciamiento en costas de la alzada, según arts. 394.1 y 398.2 LEC .

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Estimar el recurso de apelación interpuesto por el Procurador José Benito Magán Alvarez en nombre y representación de D. Carlos Alberto y Dª Cristina , y revocar en su integridad la sentencia impugnada, dictada en fecha 24 de enero de 2008 por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Ponteareas , estimando plenamente la demanda y declarando que la DIRECCION000 de los demandantes debe reputarse libre y no está gravada con ningún tipo de servidumbre de paso a favor de los demandados, condenando a estos a cesar en las prácticas que lo contradigan, y a estar y pasar por tal declaración imponiéndose las costas de primera instancia a la parte demandada, y sin hacerse pronunciamiento en costas de la alzada.

Notifíquese esta resolución a las partes personadas en la forma establecida en el artículo 248.4 de la LOPJ .

Firme esta resolución, expídase testimonio de la misma y remítase junto con los autos, al Juzgado de procedencia, tomándose las oportunas notas en los libros de registro de esta Sección.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.