Sentencia Civil Nº 421/2009, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 9, Rec 368/2009 de 13 de Julio de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION NOVENA

ELCHE

Rollo de apelación nº 368/09

Juzgado de Primera Instancia nº 2 Elche

Autos de Juicio Ordinario nº 502/08

SENTENCIA Nº 421/09

Iltmos. Srs.

Presidente: D. Julio Calvet Botella.

Magistrado: Dª Encarnación Caturla Juan.

Magistrado: D. Domingo Salvatierra Ossorio

En la Ciudad de Elche, a trece de julio de dos mil nueve.

La Sección Novena de la Audiencia Provincial de Alicante con sede en Elche, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de Juicio Ordinario nº 502/08 seguidos en el Juzgado de Primera Instancia número 2 de Elche, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte demandante C.P. DIRECCION000 Fase NUM000 y demandada Obras Civiles del Sureste, S.L., habiendo intervenido en la alzada dichas partes, en su condición de recurrentes, representadas por los Procuradores Sres. Moreno Garzón y Húngaro Favieri y dirigidas por los Letrados Sres. Rojano Porcuna y Caruana Carlos-Roca, respectivamente.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el juzgado de Primera Instancia número 2 de Ellche en los referidos autos , tramitados con el número 502/08, se dictó Sentencia con fecha 11/12/08, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que estimando como estimo parcialmente la demanda interpuesta por D. Fernando Moreno Garzón , procurador de los Tribunales y de la comunidad de Propietarios " DIRECCION000 Fase NUM000 ", contra la mercantil Obras Civiles del Sureste, S.L. , debo acordar y acuerdo:

Primero.- Condenar a la demandada Obras Civiles del Sureste , S.L. a reparar las filtraciones existentes en el Garaje comunitario y las humedades del contorno de la piscina de la Comunidad de Propietario " DIRECCION000 Fase NUM000 " en los términos expresados en el fundamento de derecho segundo de la presente resolución, absolviéndola del resto de pedimentos dirigidos en su contra.

Segundo.- En cuanto a las costas procesales , cada parte abonará las causadas a su instancia y las comunes por mitad."

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación por la parte demandante y demandada en tiempo y forma que fue admitido en ambos efectos, elevándose los autos a este Tribunal, donde quedó formado el Rollo número 368/09, tramitándose el recurso en forma legal. La parte apelante solicitó la revocación de la Sentencia dictada. Para la deliberación y votación se fijó el día 8/7/09 .

TERCERO.- En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

VISTO , siendo ponente la Iltma. Sra. Dª Encarnación Caturla Juan.

Fundamentos

PRIMERO.- La responsabilidad de la promotora respecto del perjudicado, se exige respecto de todos los vicios que se declaren independientemente del agente interviniente en el proceso constructivo cuya actuación los hubiese generado, como viene entendiendo la jurisprudencia así la STS de 26 de junio de 2008 dispone que "La jurisprudencia sentada en aplicación del artículo 1591 del Código civil EDL1889/1 parte de la caracterización del promotor como beneficiario económico del negocio constructivo (STS 13 de diciembre de 2007 EDJ2007/260271 ) y esta misma jurisprudencia ha venido declarando con reiteración que el hecho de que la promotora no sea constructora no le priva de la legitimación pasiva en el ejercicio de la acción de responsabilidad decenal (SSTS de 21 de febrero de 2000 EDJ2000/1055; 8 de octubre de 2001 EDJ2001/32250; 13 de mayo de 2002 EDJ2002/14730 ). Como sostiene la Sentencia de 10 de noviembre de 1999 EDJ1999/36761, la doctrina jurisprudencial al incorporar la figura del promotor al ámbito de los responsables que, por desfase histórico, contempla de forma incompleta el artículo 1591 del Código Civil EDL1889/1, a través de la figura, sí contemplada, del "contratista" , no ha dicho que el Promotor "solo" responde cuando deba responder el constructor, porque ello supondría exonerar al Promotor no constructor, (que nunca construye, ni puede por tanto causar el daño propio de los demás agentes) , entre otros casos, cuando los vicios fueren imputables a los técnicos, y haya existido culpa "in eligendo" en la elección de estos por parte del Promotor que los contrató. Además, el promotor del supuesto de autos es también vendedor, y como tal está obligado, en virtud del contrato, a entregar la cosa en condiciones de servir para el uso que se la destina. Si la edificación padece vicios ruinógenos que la hacen inidónea, es responsable de estos vicios frente al comprador. El promotor, señala la Sentencia de 12 de marzo de 1999 EDJ1999/5814 , viene a hacer suyos los trabajos ajenos, realizados por personas a las que ha elegido y confiado, y los enajena a los adquirentes de los pisos. Su obligación de entrega, caso de que tengan vicios incursos en el artículo 1591 EDL1889/1, la ha cumplido de modo irregular, defectuoso, y no puede quedar liberado alegando la responsabilidad de terceros ligados con él mediante los oportunos contratos. Está , por tanto, perfectamente admitido y declarado jurisprudencialmente, la procedencia de la legitimación pasiva para soportar la acción de responsabilidad decenal, aunque no se trate de promotora-constructora, sin que obste que también pudiera ser imputada a los técnicos intervinientes en la obra pues la responsabilidad de que se trata nace del incumplimiento contractual al no reunir las viviendas las condiciones de aptitud para su finalidad y la solidaridad en estos casos ha sido reiteradamente declarada por la jurisprudencia (SSTS 12 de febrero de 2002; 16 de marzo de 1006 EDJ2006/29177 ). Pero es que, además , estos criterios de jurisprudencia han sido incorporados a la Ley de Ordenación de la Edificación en la que el Promotor figura como uno más de los Agentes que la misma refiere, y si no fuera por la declaración inicial contenida en el artículo 17 EDL1999/63355, relativo a que "las personas físicas o jurídicas que intervienen en el proceso de edificación responderán frente a los propietarios y adquirentes de los edificios..", se podría decir que la Ley constituye al Promotor en responsable exclusivo de los defectos constructivos, o lo que es igual, en garante de la calidad del producto final elaborado. El Promotor, dice el artículo 17.3 EDL1999/63355, responde solidariamente, "en todo caso" con los demás agentes intervinientes ante los posibles adquirentes de los daños materiales en el edificio ocasionado por vicios o defectos de construcción. Significa que responde aun cuanto estén perfectamente delimitadas las responsabilidades y la causa de los daños sea imputable a otro de los agentes del proceso constructivo , pues otra interpretación no resulta de esas palabras "en todo caso" que señala la norma con la que se pretende unir a responsables contractuales con extracontractuales o legales y con la que se establece la irrenunciabilidad de la misma (S.S.T.S. de 24 de mayo EDJ2007/40211 y 29 de noviembre de 2007 EDJ2007/222903 )."; criterio que, se recoge igualmente en el art. 17.3 de la LOE .. En cualquier caso, respecto de la responsabilidad del promotor vendedor , éste puede ser declarado responsable frente al comprador tanto si los defectos se califican de ruinógenos (art. 1591 del CC ), como cuando los mismos son constitutivos de un incumplimiento del contrato de compraventa, si la entrega de la vivienda no se realiza de conformidad con la regla de la identidad precisa que exige el cumplimiento de las obligaciones, pues todo comprador tiene Derecho a que se le entregue la vivienda conforme a los planos , proyecto y memoria de calidades que fueron pactadas; de tal forma que cuando éstas no se entregan en la forma pactada, existiendo defectos que aun no siendo calificados de ruinógenos determinan una ejecución defectuosa no conforme con la lex artis o cumplimiento defectuoso, tales reclamaciones tienen encaje en la acción de cumplimiento, bien a través de la reparación, la acción indemnizatoria (1101 CC) o a través de la Resolución del contrato (art. 1124 CC ). Acciones que son perfectamente acumulables. De tal forma que cuando los vicios no sean ruinógenos , solo cabe que prospere la acción de incumplimiento contractual (STS 11.12.02, 30.6.05 , 24.7.06 y 13.5.08 ), que es reclamable respecto del vendedor promotor.

Por otra parte se ha de poner de relieve que la carga de la prueba del origen de los daños recae sobre los demandados o agentes del proceso constructivos , así lo dispone reiterada jurisprudencia, destacando recientemente la STS de 28 de abril de 2008 al disponer "Acreditada que una construcción es defectuosa, se presumirá que existe una acción u omisión negligente del sujeto agente, que siempre responderá del daño , salvo que concurran las circunstancias enervantes de la acción, de tal forma que la falta de prueba sobre el origen del daño, no recae sobre los demandantes, a los que les basta con acreditar que la ruina existe, que se produjo y se manifestó en el plazo decenal, sino sobre los demandados (SSTS de 29 de noviembre de 1993 EDJ1993/10819; 31 de mayo 2000 ). Es, por tanto, de plena aplicación el principio de inversión de la carga de la prueba que obliga al perjudicado a acreditar que existe un daño vinculado a la actuación de los agentes y que éste ha ocurrido dentro del periodo de garantía, como en la actualidad resulta del artículo 17.8 de la Ley de Ordenación de la Edificación , en relación con el artículo 217.5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil EDL2000/1977463." Y la STS de 30 de julio de 2008, al disponer que "en los procesos que versan sobre la aplicación del artículo 1591 es menester tratar de indagar siempre cual sea el factor desencadenante de la deficiencia constructiva, a fin de someter a la consiguiente responsabilidad exclusivamente a aquel de los sujetos intervinientes en la construcción a quién deban ser imputados, al pertenecer este factor a la esfera de su singularizado contenido profesional, en el bien entendido, por demás, que la existencia de la falta de prueba, acerca del origen de la ruina , no recaen sobre el demandante, al que le basta con acreditar que la ruina existe y que se produjo o manifestó en el plazo de diez años marcados por la Ley , sino sobre los demandados, cuya condena solidaria a la reparación, en los supuestos en que no se haya logrado establecer la causa de los vicios, deviene inexcusable (STS de 29 de noviembre de 1993 EDJ1993/10827 ).

Dice la STS de 22 de noviembre de 1997, citada en la de 31 de marzo de 1995 EDJ1995/2115, que lo más adecuado a derecho e incluso lo más aproximado al ideal de justicia es que se determine la cuota de responsabilidad que corresponde a cada uno de los causantes del daño, y ello exige individualizar y fijar las distintas responsabilidades convergentes."

SEGUNDO.- Funda la Comunidad de Propietarios demandante el recurso de apelación que plantea sobre la sentencia de instancia , en el error en la valoración que de la prueba practicada efectúa el Juzgador de instancia, así como en la infracción de las normas que distribuyen la carga de la prueba, al no estimar la responsabilidad de la mercantil demandada en las filtraciones de agua y humedades en los sótanos particulares de las viviendas, en el agrietamiento de las juntas estructurales verticales de las fachadas y en los asentamientos diferenciales de los muros de cerramiento de la urbanización.

Efectivamente, como resulta de la prueba pericial aportada con la demanda, como del informe pericial del Sr. Fructuoso, como de la propia pericial de la parte demandada (arquitecto director de la obra, Sr. Jenaro ) , han quedado acreditados los daños consistentes en humedades en los sótanos de las viviendas y en las escaleras de subidas a las terrazas, y las grietas de los muros de cerramiento de los jardines o terrazas de las mismas; resultando igualmente los daños consistentes en grietas verticales en las juntas estructurales de las fachadas, tanto de la pericial de la demandante (D. Onesimo ), como del informe pericial Don. Fructuoso, al señalar este último que la junta estructural de dilatación en la fachada se ha recubierto con monocapa de revestimiento, siendo un material rígido que con el tiempo ha fracturado el muro y ocasiona una grieta vertical antiestética, pero que no origina la entrada de agua.

1º). Por lo que respecta a las humedades en los sótanos de las viviendas: el Juzgador de instancia desestima la solicitud de condena a su reparación, al considerar que los referidos daños vienen provocados por las modificaciones que en el suelo de los jardines han efectuado los propietarios , elevando la cota del suelo, por lo que considera que no pueden ser calificados de vicio ruinógeno ni de incumplimiento contractual imputable a la demandada. Sin embargo, no comparte esta Sala las conclusiones alcanzadas , en primer término por cuanto en virtud de la doctrina jurisprudencial anteriormente citada, la carga de la prueba de la causa de los daños y de la existencia de modificaciones en las terrazas-jardines posteriores a la entrega de las viviendas, recaía sobre la promotora demandada, así como la prueba de que las ventanas de los sótanos se encontraban situadas a una altura de entre quince y veinte centímetros sobre la cota de terreno -como alegan-, y ninguna prueba de las practicadas al efecto , declaración del arquitecto director de obra y arquitecto técnico , llevan al convencimiento de la realidad de tales manifestaciones. Es cierto que las denominadas terrazas jardines difieren entre sí, pues mientras que hay unas que están pavimentadas, curiosamente todas del mismo material que viene a coincidir con el mismo material que las escaleras de subida a los porches (salvo la de hormigón impreso), otras no lo están; por lo que mas bien parece que se trata de una mejora de obra, práctica que suele ser habitual en las promociones inmobiliarias. Y siendo que no se ha acreditado que tales obras de pavimentación hayann sido ejecutadas por los propietarios, circunstancia que éstos niegan, se ha de concluir que efectivamente, no puede ser imputable a los mismos la aparición de tales daños , daños que igualmente aparecen en las terrazas que no fueron pavimentadas , sin que la promotora demandada haya acreditado, cuando a ella incumbía, que los propietarios elevaron el terreno mediante la aportación de tierras.

Pero es que además, aun cuando se llegase a considerar que efectivamente la pavimentación de las terrazas fue ejecutada por los propietarios, lo cierto es que en ningún caso se puede admitir que las ventanas de los garajes se encontrasen a una altura aproximada a los veinte centímetros sobre la cota de terreno , no solo por cuanto no se acredita tal manifestación, sino por que además , como se aprecia de las fotografías aportadas, todas las viviendas incluso las no pavimentadas presentan tales ventanas bien a ras o a una altura que en ningún caso supera los cinco o seis centímetros del suelo, siendo la diferencia de desnivel entre unas y otras, como declaró el perito Sr. Onesimo derivado del mismo desnivel del terreno a lo largo de la urbanización; sin que se pueda tener en cuenta la situación de las ventanas que no tienen salida a las referidas terrazas-jardines, sino a la vía pública u a otras partes de la urbanización. Lo que es cierto, es que la pavimentación de las terrazas-jardines, como alega el apelante, difícilmente puede superar los pretendidos veinte centímetros, pues cualquier pavimentación no suele superar los 5 cm. , y en cualquier caso , tanto dicha pavimentación como la colocación de vegetación en los referidos jardines , así como su riego o baldeo, es inherente a su propio destino; por lo que compartimos las conclusiones alcanzadas por el perito de la demandante y la testifical pericial de Dña. Raimunda, que resultan mas coherentes con la aparición de las humedades en los sótanos justo al nivel donde se encuentran ubicadas las ventanas y el terreno, y es que las mismas derivan necesariamente de la inexistente o indebida impermeabilización de dicha zona del muro, concretamente de la zona donde se encuentran el muro de hormigón de los sótanos (casi impermeable en si mismo) con el bloque de hormigón o ladrillo de la construcción (permeables), zona donde precisamente se ubica el jardín o pavimento, y que debió ser debidamente impermeabilizada para que dicha terraza-jardín pudiese ser utilizada conforme a su destino , evitando la capilaridad del terreno; constando por otra parte acreditado que las terrazas-jardines que están pavimentadas tienen una correcta pendiente.

Y lo mismo debemos decir respecto de la escalera de acceso a los porches desde tales terrazas-jardines, por cuanto que si la causa de las humedades en los mismos derivan de la caída del agua de la lluvia o del baldeo que duerme en el peldaño durante en transcurso de los años, por ser las humedades descendentes, como alega el perito Sr. Fructuoso y confirma la Sra. Raimunda y el Sr. Onesimo en el acto de juicio, si bien éste último constata que junto a éstas existen otras ascendentes, la causa de que el agua duerma en los peldaños, no es otra que los escalones no tienen ejecutada correctamente las caídas o pendientes, de ahí que la forma de evitar que duerman las aguas es la correcta ejecución de los referidos peldaños, para así evitar las humedades descendentes y la debida impermeabilización de los mismos para evitar las humedades ascendentes por capilaridad de la tierra.

Daños todos ellos de los que resulta responsable la promotora demandada , por exceder con mucho de lo que se viene considerando como un mero perjuicio estético, ante lo generalizado de las humedades que se aprecian.

2º). Por lo que respecta a las grietas verticales de la fachada coincidentes con las juntas estructurales, ha quedado constatado en virtud del contenido del informe pericial Don. Fructuoso, que las juntas estructurales se recubrieron con monocapa de revestimiento, material rígido que con el tiempo ha fracturado el muro, originando una grieta vertical , pericial que viene a contradecir lo alegado por el perito Don. Jenaro que declaró que la junta estructural no se recubrió de elemento alguno, ni elástico ni rígido. Siendo que las juntas estructurales tienen como función la dilatación de la edificación , si las mismas se recubren lo debe ser necesariamente de un material elástico que permita precisamente el movimiento de la estructura. En consecuencia, constatado que efectivamente se recubrió de un material rígido, lo que ha motivado que el revestimiento del muro se fracturase originado la existencia de grietas verticales en la fachada, debemos concluir que nos encontramos ante un defecto de naturaleza ruinógena, por defectuosa ejecución, como así lo han recogido entre otras, STS de 11.11.82, 17.6.85, 22.3.91 , 18.10.96, 25.6.02, 6.5.04 y 18.10.07, pues exceden en mucho de un mero perjuicio estético de circunstancia intrascendente , que se trata de un vicio ruinógeno, no cabe duda alguna, por cuanto que si bien no afectan a la seguridad del edificio, si afectan a la habitabilidad cómoda del mismo, pues supone a sus propietarios el tener que soportar un problema que supera con exceso las meras cuestiones estéticas, al determinar una progresiva degradación y envejecimiento de la fachada, con un importante perjuicio estético, que a su vez puede llegar a producir filtraciones en las viviendas; de tal forma que los propietarios no tienen porque soportar dicho perjuicio en una edificación relativamente nueva, y el hecho de que no haya entrado por el momento agua y no haya provocado humedades , no es razón suficiente para asegurar que dichas humedades no puedan aparecer en un futuro sino se arregla la fachada, pues para la penetración de agua y la aparición de humedades, influye no solo la cantidad de lluvia que pueda caer, sino la dirección que la misma tenga. Defecto del que igualmente ha de responder la promotora frente a la Comunidad de propietarios demandante, al no acreditar la promotora, cuando a ella incumbe la carga de la prueba que se hubiese pactado la entrega de la edificación a junta abierta, muy al contrario , el mero hecho de que se entregase la fachada con revestimiento monocapa y por tanto sin que se apreciase la junta de dilatación, viene a corroborar que los propietarios compraron el objeto sin que la junta fuese evidente y por tanto a junta cerrada, encontrándonos en cualquier caso ante un incumplimiento de la promotora.

3º). En cuanto a las grietas o fisuras escalonadas que se aprecian en los muros de cerramiento de las terrazas-jardines, ha quedado constatado que estos son debidos a los asentamientos diferenciales de los referidos muros, lo que achacan los peritos de la demandada a los aportes de agua que recaen sobre su cimentación, socavando la parte firme del terreno , debido a la pavimentación efectuada por los propietarios. Sin embargo siendo coherentes con lo manifestado respecto de las humedades que se aprecian en los sótanos de las viviendas, se ha de concluir de igual forma, en el sentido de considerar que tales daños constituyen vicios ruinógenos, reproduciendo lo allí manifEstado, sin que el hecho de que se ajardine el jardín (valga la redundancia), se riegue o se proceda a su baldeo, sea imputable a los propietarios, cuando éstos se limitan a utilizar dicho elemento para el fin que le es propio; sin que por otra parte haya acreditado la demandada, las alegaciones relativas a la plantación de árboles y plantas de gran porte o profundas , la alteración del sistema de evacuación que se debió prever al construirse las viviendas o la realización por parte de los propietarios de un defectuoso sistema de evacuación.

Todo lo expuesto determina la estimación del recurso de apelación planteado por la parte demandante. En esta materia de vicios ruinógenos del art. 1.591 CC, la jurisprudencia del Tribunal Supremo distingue, de una parte los supuestos de derrumbamiento total o parcial (ruina física) , y de otra los de peligro del mismo (ruina potencial), predominando en ambos la consideración del factor físico de la solidez. Sin embargo la denominada ruina funcional tiene lugar en aquellos casos en que los defectos constructivos afectan a la idoneidad de la cosa para su fin, y en la que entra en juego el concepto o factor práctico de la utilidad, es decir que la vivienda ha de estar exenta de vicios constructivos que frustren su utilidad o uso , o hagan éste extremamente dificultoso o incómoda su habitabilidad, sobrepasando la mera tolerancia o normal disfrute (STS 30.12.98, 13.10.99 y 11.12.03 ); y dentro de este tipo de vicio ruinógeno se comprenden aquellos defectos de construcción que por exceder de las imperfecciones corrientes producen una violación del contrato, o una inhabilidad del objeto, es decir , aquellos defectos que tienen una cierta gravedad obstativa para el normal disfrute de la cosa con arreglo a su destino (STS de 5.3.84, 31.12.92 y 2.12.94 ). Entendiéndose también por ruina funcional aquellos defectos que excedan de lo que pueden considerarse imperfecciones corrientes y que , por ello, configuren una violación del contrato al convertir la edificación en inútil para el fin a que estaba destinada , impidiendo su normal utilización y habitabilidad y convirtiendo el uso de las viviendas en gravemente irritante o molesto, dificultando el disfrute y la normal utilización y habitabilidad de la vivienda, con la dignidad y adecuación conveniente y que la Constitución proclama en su art. 47 (S.T.S. de 30 de septiembre de 1991 ). Así la S.TS de 18 de diciembre de 1999 señala que "a los compradores de las viviendas también les asiste el Derecho de su uso con la tranquilidad que aporta una construcción correcta, no estando por ello obligados a soportar las inquietudes y desasosiegos que proporciona Estados edificativos imperfectos.". Y sin que el hecho de que junto a defectos constructivos mas importantes y considerables como son los defectos de la fachada y del peto de la cubierta en sus distintas manifestaciones , y del solado tanto de los accesos al garaje como de los pasillos, que se han considerado por reiterada jurisprudencia como defectos ruinógenos que integran la denominada ruina funcional, existan otros pequeños defectos o imperfecciones, precise de la separación de unos y otros, pues como se recoge en la citada ST.S. de 30 de junio de 2006 "El segundo motivo, fundado en infracción del art. 1591 CC para excluir de la responsabilidad por ruina todo lo relativo a "pequeños defectos", "pequeños detalles" e "imperfecciones más usuales", ha de ser desestimado por su absoluta falta de consistencia, pues si se aprecia la ruina funcional , que según reiterada jurisprudencia es incardinable en el art. 1591 CC, carece de sentido fragmentar todo lo imputable solidariamente a los demandados para excluir de su responsabilidad imperfecciones que no por "usuales" dejarían de ser reparables y que, además, contribuyen a la disfuncionalidad de las viviendas."

En base a lo expuesto, la Sala confirma el carácter ruinógeno del conjunto de los defectos constructivos apreciados y que deben ser calificados como supuesto de ruina funcional por lo que es aplicable el régimen de responsabilidad legal establecido en el artículo 1.591 del Código civil . Siendo numerosas las resoluciones judiciales las que califican de tales vicios las humedades y filtraciones en sótanos o garajes, ya sean privados o comunitarios, como el agrietamiento de las fachadas (STS 20.12.06, 10.9.07 , 13.12.07 y 14.5.08; SAP de Jaén 24.2.09 SAP de Madrid de 13.3.09 )

TERCERO.- Por lo que respecta al recurso de apelación planteado por la promotora demandada, en cuanto entiende que no procede la condena a reparar los daños consistentes en humedades y filtraciones en el garaje comunitario y las humedades existentes en el contorno de la piscina , éste último por cuanto entiende el apelante que la Sentencia peca de incongruencia, puesto que respecto de las humedades del contorno de la piscina y la necesidad de un goterón, fue puesta de manifiesto por el perito de la demandante en el acto de juicio y no consta dicha reparación ni en la demanda ni en el informe pericial aportado junto a la misma, alterándose con ello la causa de los alegados daños y por tanto provocando una alteración sustancial de la demanda mediante la introducción de un hecho nuevo. En cuanto a las goteras y filtraciones en el garaje comunitario, alega error en la valoración de la prueba por el Juzgador de instancia, pues a su entender ha quedado acreditado en virtud de la pericial practicada a su instancia que tales filtraciones son debidas a las fisuras que ha provocado en la tela asfáltica la falta de mantenimiento y conservación, por parte de la Comunidad de propietarios , del material de cubrimiento de las juntas de dilatación del pavimento, por cuanto la tela asfáltica existe y se encuentra perfectamente colocada.

Frente al citado recurso opone la Comunidad demandante apelada infracción del art. 457.2 de la LEC, por cuanto a su entender el escrito de preparación del recurso de apelación de la mercantil promotora, no concretó los pronunciamientos que impugnaba. Al efecto es de señalar que el art. 457 de la LEC dispone en su apartado 2º que "En el escrito de preparación el apelante se limitará a citar la Resolución apelada y a manifestar su voluntad de recurrir con expresión de los pronunciamientos que impugna.", dicho precepto ha sido interpretado por recientes Sentencias de Audiencias Provinciales (SAP de Valencia de 28 de enero de 2002, SAP de Madrid de 29 de enero de 2002, de 14 de enero de 2003; SAP Alicante 17 de enero de 2003; SAP de Jaén de 9 de abril 2003 ) en el sentido, según indica esta última , de que el acto procesal de la preparación del recurso de apelación cumple un doble objetivo: a) comunicar al órgano jurisdiccional la decisión de recurrir y b) delimitar desde un principio los pronunciamientos de la Resolución recurrida que se someterán a debate y a la decisión del órgano " ad quem". De modo que no es posible la ampliación de los pronunciamientos que se recurren, incluyendo otros nuevos en el posterior escrito de interposición del recurso, pues, si se recurre alguno o algunos de aquellos pronunciamientos y se deja transcurrir el plazo señalado en el art. 457.1 LEC sin mostrar expresamente la voluntar de recurrir unos u otros, se entiende que la parte los consiente, precluyendo, desde entonces, la posibilidad de recurrirlos después. Igualmente las referidas Sentencias vienen exigiendo en cuanto a los pronunciamientos que se deben recoger en el escrito de preparación , que los mismos sean concretos, esto es, no se trata de que en el referido escrito se especifiquen las concretas alegaciones en que se va a fundar el recurso , basta con que se indiquen que pronunciamientos del fallo se impugnan; sin embargo tampoco es suficiente con la alegación genérica del propósito de recurrir o cuando se alega utilizando la cláusula de estilo del sistema anterior "por resultar gravosa a los Derechos e intereses de mi representada, sin perjuicio de ulterior decisión sobre la formalización o no del referido recurso, a la vista de los términos en que se exprese la referida aclaración" pues con dicha formula no puede entenderse cumplida la exigencia de la nueva Ley, de que se expresen el o los pronunciamientos que se impugnan; salvo que la Sentencia contenga un único pronunciamiento, así al S.T.C. de 15.12.03 , señala que "concluir que no se cita el pronunciamiento impugnado cuando la Sentencia contiene un único pronunciamiento principal , entraña una interpretación que ha de reputarse manifiestamente irrazonable respecto del requisito que se dice incumplido". Cuestión distinta hubiera sido que se impugnaran "todos los pronunciamientos de la Sentencia recurrida", pues con ello se está indicando que son todos y cada uno de los pronunciamientos, lógicamente contrarios a los intereses de la parte recurrente, los que son objeto de impugnación, y que no es equiparable a la citada fórmula genérica, así expresamente lo recoge la S.A.P. Alicante Sec.7ª de 17 de enero 2003; o como dice la SAP de Badajoz de 8.6.06 en referencia a otras dispone que " la S. AP Córdoba 2ª de 20-XII-01, S. AP Málaga 6ª de 2-IV-04, S. AP Guipúzcoa 2ª de 24-XI-05 , optan por considerar subsanado el vicio con la interposición ulterior del recurso y , en definitiva, por anteponer el criterio "pro actione" al de un riguroso entendimiento de la forma establecida para el escrito de preparación, esta Sala se adhiere al parecer, adecuado porque casuístico y bastante equitativo, y sin duda pragmático , que atiende en definitiva a la mayor o menor complejidad de la parte dispositiva de la Resolución impugnada (cf., en este sentido , S. AP Almería 3ª de 5-IV- 05), de manera que, ante un fallo más bien simple, como sucede en el caso, donde, en cinco líneas escasas, se desestima íntegramente la demanda y se imponen las costas a la parte actora, la expresión "impugnando todos los Fundamentos de Derecho recogidos en la referida Sentencia", empleada en el escrito de preparación de este recurso , se puede reputar , pese al evidente defecto procesal y al error o lapsus que alberga , dirigida contra los dos indicados pronunciamientos de instancia: desestimación y condena en costas.". Y en el caso que nos ocupa, siendo que el fallo de la Sentencia de instancia se remite en la condena a lo dispuesto en el fundamento jurídico segundo de la citada Resolución, en el que el Juzgador va desgranando cada uno de los daños reclamados en la demanda, el hecho de que la mercantil apelante indique que impugna el fundamento jurídico segundo en su punto primero y segundo, daños respecto de los que es condenada en la instancia, evidencian con la suficiente concreción, los pronunciamientos que impugna; de ahí que haya sido correctamente admitido a trámite el recurso de apelación que se plantea.

Funda en primer término la promotora demandada apelante su recurso en la incongruencia en que incurre el Juzgador de instancia respecto de las humedades del contorno de la piscina y la necesidad de un goterón , pues dicha necesidad fue puesta de manifiesto por el perito de la demandante en el acto de juicio y no consta dicha reparación ni en la demanda ni en el informe pericial aportado junto a la misma, alterándose con ello la causa de los alegados daños y por tanto provocando una alteración sustancial de la demanda mediante la introducción de un hecho nuevo. No compartimos tales consideraciones, por cuanto que ni se han alterado los daños puestos de relieve con la demanda ni la causa de los mismos, esto es, la inexistente o incorrecta impermeabilización de la zona común donde se ubica la piscina. Curiosamente la parte demandada no impugna la existencia de tales filtraciones en el contorno de la piscina, sino la forma de llevar a cabo su reparación por medio de goterón. No constituye por tanto (la aclaración efectuada por el perito), ni un hecho nuevo ni una modificación sustancial de la demanda, por lo que no concurre la incongruencia extra petita denunciada en la apelación la ST Constitucional de 10 de julio de 2000 señala en relación con la incongruencia "extra petita", que "...La incongruencia por exceso o extra petita es un vicio procesal que se produce cuando el órgano judicial concede algo no pedido o se pronuncia sobre una pretensión que no fue oportunamente deducida por los litigantes. Implica un desajuste o inadecuación entre el fallo o la parte dispositiva de la resolución judicial y los términos en que las partes formularon sus pretensiones en el proceso. En tal aspecto , constituye siempre una infracción del principio dispositivo y de aportación de las partes, que impide al Juzgador pronunciarse, en el proceso civil, sobre aquellas peticiones que no fueron esgrimidas por las partes, a quienes se atribuye legalmente la calidad de verdaderos domini litis y conformar el objeto del proceso, delimitado a tales efectos por los sujetos del mismo -partes- , por razón o causa de pedir -causa petendi-. Ello no comporta que el juez haya de quedar vinculado rígidamente al tenor literal de los concretos pedimentos articulados por las partes en sus respectivos escritos forenses o a los razonamientos o alegaciones jurídicas esgrimidas en su apoyo. Por un lado, el principio "iura novit curia" permite al juez que sean de pertinente aplicación al caso , aunque los litigantes no las hubieren invocado; por otro lado, el Juzgador solo está vinculado por la esencia y sustancia de lo pedido y discutido en el pleito, no por la literalidad de las concretas pretensiones ejercitadas, tal y como haya sido formalmente por los litigantes, de tal forma que no existirá la incongruencia extra petitum cuando el juez o Tribunal decida o se pronuncie sobre una de ellas que, aun cuando no fuera formal o expresamente ejercitada estuviere implícita o fuera consecuencia imprescindible o necesaria de los pedimentos articulados o de la cuestión principal debatida en el proceso...". Y en el presente caso, la reclamación del daño y la causa del mismo fue correctamente deducida en la demanda y constatada su existencia y aclarada la mejor forma de reparación de la misma por el perito de la actora en el acto de juicio, no es apreciable la incongruencia denunciada.

Tampoco comparte esta Sala, el último punto del recurso de apelación de la promotora demandada , esto es, error en la valoración de la prueba por el Juzgador de instancia; al entender del apelante ha quedado acreditado en virtud de la pericial practicada a su instancia, que tales filtraciones son debidas a las fisuras que ha provocado en la tela asfáltica la falta de mantenimiento y conservación, por parte de la Comunidad de propietarios , del material de cubrimiento de las juntas de dilatación del pavimento; discrepamos de las alegaciones de la apelante, puesto que si la tela asfáltica existe y se encuentra debidamente solapada en las juntas de dilatación, como demuestran las pruebas de estanqueidad realizadas, es evidente que las filtraciones y humedades existentes en el garaje comunitario no tienen su origen en la falta de mantenimiento de las juntas de dilatación, mas cuando al menos dos de ellas si que aparecen cambiadas; sino mas bien en resultar insuficiente la tela asfáltica colocada, precisando su reforzamiento, sin perjuicio de que el agua busque su salida por el punto mas débil existente, como declaró el perito Sr. Onesimo, cual es el encuentro entre dos forjados , independientemente de la zona por donde tenga su entrada el agua. Por lo que constatada la existencia de tales goteras y humedades en el garaje comunitario, su causa es evidentemente como concluyó el perito de la demandante bien la inexistencia de impermeabilización en alguna zona, la defectuosa impermeabilización o la rotura o punzonamiento de la tela asfáltica durante el proceso constructivo, al no haber ejecutado la comunidad de propietarios obra alguna que hubiese podido ocasionar tal rotura, mas cuando ni tan siquiera consta que la rigidez del material de la junta de dilatación haya fracturado o levantado las piezas de pavimento que la bordean o haya fracturado el mortero situado bajo la misma.

Todo lo expuesto determina la desestimación del recurso de apelación planteado por la parte demandada

CUARTO.- Con respecto a las costas derivadas del recurso de apelación de la Comunidad demandante, de acuerdo con lo previsto en el artículo 398.2 de la L.E.C. no procede hacer expresa condena en costas en esta alzada a ninguno de los litigantes, al ser la presente Resolución estimatoria del recurso. Con imposición de las costas de la alzada derivadas del recurso de apelación interpuesto por la mercantil demandada a la misma , a tenor del art. 398.1 al ser desestimadas sus pretensiones. En cuanto a las costas de la instancia, resultando íntegramente estimada la demanda, procede imponer las costas de la misma a la parte demandada de conformidad con el art. 394.1 de la LEC, en virtud del principio del vencimiento.

VISTAS las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.

Fallo

FALLAMOS: Que ESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la parte demandante y DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, contra la Sentencia dictada por el juzgado de Primera Instancia número 2 de Elche, de fecha 11 de diciembre de 2008, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS dicha Resolución, y con estimación íntegra de la demanda planteada por la comunidad de Propietarios DIRECCION000 Fase NUM000 frente a Obras Civiles del Sureste, procede condenar a la demandada a que repare además de los daños recogidos en el fallo de la Sentencia de instancia, los daños que se recogen en el fundamento jurídico segundo de la presente Resolución. Sin hacer expresa imposición de costas procesales en esta alzada respecto del recurso planteado por la Comunidad demandante y con imposición a la mercantil demandada de las costas derivadas del recurso de apelación por ella interpuesto , así como de las costas ocasionadas en la instancia.

Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia , de los que se servirá acusar recibo , acompañados de certificación literal de la presente Resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Contra la presente resolución, cabe, en su caso , recurso en los supuestos y términos previstos en los Capítulos IV y V del Título IV del Libro II y Disposición Final 16ª de la L.E.C. 1/2000 .

Así, por esta nuestra Sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Iltmo Sr. ponente, estando la Sala reunida en audiencia Pública, doy fe.