Sentencia Civil Nº 421/2009, Audiencia Provincial de Girona, Sección 1, Rec 473/2009 de 26 de Noviembre de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION PRIMERA

GIRONA

APELACION CIVIL

Rollo nº: 473/2009

Autos: procedimiento ordinario nº: 307/2008

Juzgado Primera Instancia 2 La Bisbal d'Empordà

SENTENCIA Nº 421/09

Ilmos. Sres.:

PRESIDENTE

Doña Mª Isabel Soler Navarro

MAGISTRADOS

Don Fernando Ferrero Hidalgo

Doña Mª Carmen Rodriguez Ocaña

En Girona, veintiseis de noviembre de dos mil nueve

VISTO, ante esta Sala el Rollo de apelación nº 473/2009 , en el que ha sido parte apelante D. Celso , representada esta por el Procurador D. MONTSERRAT LLOVET CARBONELL, y dirigida por el Letrado D. JOSEP Mª DOMÍNGUEZ VIÑOLAS; y como parte apelada Dª. Marina , representada por el Procurador D. CARLOS JAVIER SOBRINO CORTÉS, y dirigida por el Letrado D.ARIADNA PAGÈS FAURIA .

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado Primera Instancia 2 La Bisbal d'Empordà , en los autos nº 307/2008 , seguidos a instancias de D. Celso , representado por el Procurador D. Carles Peya Gascons y bajo la dirección del Letrado D. Josep Mª Dominguez Viñolas, contra Dª. Marina , representado por el Procurador D. Lluis Vergara Colomer, bajo la dirección del Letrado D. Ariadba Pagés Fauria , se dictó sentencia cuya parte dispositiva, literalmente copiada dice así: "FALLO: Que DESESTIMANDO la pretensión de la demanda intepuesta por el Procurador Dº Carles Peya Gascons en nombre y reprsentación de Celso contra Marina representado por el Procurador D. Lluis Vergara Colomer, ABSUELVO a la misma con todos los pronunciamientos favorables de lo peticionado por la actora en el Suplico de la demanda. Las costas se imponen al demandante".

SEGUNDO.- La relacionada sentencia de fecha 30 de abril de 2009 , se recurrió en apelación por la parte demandante, por cuyo motivo se elevaron los autos a esta Audiencia y se han seguido los demás trámites establecidos en la LEC.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTO siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. Fernando Ferrero Hidalgo .

Fundamentos

PRIMERO.- Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida, en cuanto no contradigan los de esta resolución.

SEGUNDO.- Se interpuso recurso de apelación por D. Celso , contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de La Bisbal d'Empordà, de fecha 30 de abril del 2.009, en la que se desestimó la demanda interpuesta por dicha parte contra DÑA. Marina y en la que se reclamaba la cantidad de 13.200 euros, en cumplimiento del contrato de opción de compra, suscrito el día 1 de diciembre del 2.006 entre ambas partes, en virtud del cual la Sra. Marina vendía al Sr. Celso una finca, el cual optaba por su compra durante un año y por el precio de 360.607,00 euros, entregando en el acto de la suscripción la cantidad de 12.000 euros, pactándose que el Sr. Celso podía resolver el contrato, con la devolución de dicha cantidad, más el importe de 1.200 euros de intereses.

TERCERO.- En virtud del contrato de opción una de las partes atribuye a la otra un derecho que le permite decidir unilateralmente, dentro del período de tiempo fijado, la eficacia de un determinado contrato - normalmente de compraventa- proyectado en sus elementos esenciales.

Dice la sentencia del Tribunal Supremo de 2 de junio del 2.009 , que la vigencia de la opción únicamente durante un tiempo determinado e inexorable es consustancial a su propia naturaleza pues de no ser así quedaría a voluntad del optante de modo indefinido la posibilidad de perfeccionar el contrato; y la particularidad que tal derecho de opción supone respecto de lo previsto en el artículo 1256 del Código Civil («la validez y cumplimiento de los contratos no pueden dejarse al arbitrio de uno solo de los contratantes») se convertiría en un definitivo desconocimiento de tal principio elemental de la contratación. Así ha de entenderse que, incluso la falta por el concedente u optatario a las obligaciones propias del contrato de opción, no releva al optante de la necesidad de que, en caso de estar interesado en el ejercicio de la opción, dirija a aquél la oportuna comunicación recepticia dentro del plazo previsto, perfeccionando así el negocio en los términos pactados. La falta de tal comunicación dentro del plazo establecido, cualquiera que hubiera sido la actuación del concedente u optatario, hace caducar un derecho que nació únicamente para su ejercicio dentro de un plazo previamente fijado.

Sigue diciendo que las sentencias de esta Sala de 30 septiembre 1992, 20 julio 1993, 10 julio 1999, citadas en igual sentido por la de 29 mayo 2006 , afirman que la caducidad no admite interrupción de ninguna clase en consonancia con la naturaleza de los derechos para cuyo ejercicio se establece que, siendo de carácter potestativo, nacen y se extinguen con el propio plazo de caducidad; al contrario de lo que ocurre con la prescripción que únicamente afecta al ejercicio del derecho y no a su existencia.

Como recuerda la sentencia del mismo alto tribunal de 16 octubre 1997 , fijando doctrina que igualmente es de aplicación a la opción proyectada sobre el derecho de superficie, en el contrato de opción de compra la compraventa futura está plenamente configurada, y depende del optante únicamente que se perfeccione o no (SS. 16 abril 1979; 4 abril y 9 octubre 1987; 24 octubre 1990; 24 enero, 28 octubre y 23 diciembre 1991 y 13 noviembre 1992 ) pues constituye un convenio en virtud del cual una parte concede a otra la facultad exclusiva de decidir la celebración o no de otro contrato principal de compraventa, que habrá de realizarse en un plazo cierto, y en unas determinadas condiciones, pudiendo también ir acompañado del pago de una prima por parte del optante, constituyendo sus elementos principales: la concesión a éste (al optante) del derecho a decidir unilateralmente respecto a la realización de la compraventa, la determinación del objeto, el señalamiento del precio estipulado para la futura adquisición y la concreción de un plazo para el ejercicio de la opción, siendo por el contrario elemento accesorio el pago de la prima.

La sentencia de 5 julio 2006 señala que de la opción de compra surgen obligaciones para ambas partes "para el concedente de la opción de no disponer del bien ofrecido y mantener la oferta, sin que pueda retirarla durante el plazo estipulado, dentro del cual el optante puede hacer uso de la misma, comunicándolo al optatario o concedente, en cuyo caso, consumada la opción, se perfecciona automáticamente el correspondiente contrato de compraventa y nacen sus obligaciones (SSTS 22 de noviembre de 1993 y 15 de julio de 2005 )".

Examinado el contrato suscrito y la prueba practicada, queda acreditado que el demandante, Don. Celso se dedica a la intermediación inmobiliaria, a través de la entidad Claramar. A la vista de tal prueba se desprende que en realidad su intención no era la compra de la vivienda propiedad de la Sra. Marina , sino intermediar en su venta a un tercero, aunque, en virtud del contrato suscrito, en realidad también podía él optar por su adquisición. Aunque ciertamente el redactado del contrato peca de in concreciones y errores jurídicos, en esencia, concurren en el mismo las características y los requisitos del contrato de opción de compra, según la jurisprudencia del Tribunal Supremo antes citada, aunque no deja de ser extraño y nada común que se pacte la entrega de una cantidad de dinero en concepto de paga y señal, y que ante la decisión unilateral del optante de no celebrar la compraventa, se tenga que devolver por la vendedora una cantidad superior, cuando lo lógico es que sea el optante el que pague una prima o si entrega una paga y señala la pierda o como máximo recibo el mismo importe entregado. Ahora bien, dentro de la libertad de pactos que pueden incluirse en cualquier contrato, no hay razón para declarar el mismo nulo, salvo que existiera un vicio en el consentimiento, el cual, a pesar de que se alega, no queda demostrado.

CUARTO.- En realidad, en el presente caso, la cuestión litigiosa se centro fundamentalmente en si el optante, más que el ejercicio de la opción, comunicó a la vendedora su voluntad de su no ejercicio a fin de poder recuperar la cantidad entregada, más los intereses estipulados. En la demanda se alegó que ello se lo comunicó de forma fehaciente a la demandada en fecha 21 de septiembre del 2.007, documento que fue firmado por esta. Ha quedado demostrado por la prueba pericial caligráfica que dicho documento no fue firmado por la demandada, sin que la prueba testifical practicada a instancia de la actora pueda demostrar lo contrario. A pesar de ello, argumenta el recurrente que el día 30 de noviembre del 2.009 remitió un burofax a la demandada reiterando la obligación de ésta de devolverle la cantidad entregada con los intereses. A este respecto, en virtud del documento nº 6 de la demanda consta que el actor envió un burofax a la demandada, que no se entregó, que no fue reclamado y que caducó en lista, ignorándose en que fecha se entregó a la demandada el aviso de correos. Dice el recurrente que el contenido de dicho burofax es el mismo documento supuestamente firmado por la Sra. Marina , y que se ha demostrado que no ha firmado. No deja de ser extraño e inusual el ejercicio del derecho que al actor le concedía el contrato mediante el envió de una carta que en teoría tendría que estar suscrito por el actor, pero es firmada por la Sra. Marina , demostrándose además que su firma es falsa. Ante ello, podemos incluso plantearnos la duda de que realmente fuese dicha carta la enviada a la demandada, a pesar de que existe un sello de correos de 30 de noviembre del 2.007. Por lo tanto, no puede declararse como probado que se comunicara dentro del plazo pactado el no ejercicio de la opción de compra a los efectos de recuperar la cantidad entregada.

Además, según el pacto segundo del contrato, en el caso de ejercitarse la opción, debía otorgarse la escritura como máximo el día 1 de diciembre del 2.007, por lo tanto, si el ejercicio de la opción, o en este caso, su no ejercicio, es de naturaleza recepticia, como así declara el Tribunal Supremo, hay que interpretar que la opción como su no ejercicio debía llegar a conocimiento del vendedor antes del día 1 de diciembre del 2.007, lo cual no significa que éste tuviera conocimiento efectivo de dicho ejercicio, pues en caso de no recoger la comunicación por su culpa, debe entenderse correctamente ejercido. Por lo tanto, si aun aceptando que en virtud de dicho burofax se envió a la vendedora el ejercicio de la no opción de compra, es claro que, a pesar de ello, estaría fuera de plazo el derecho ejercitado.

QUINTO.- Por todo lo dicho, procede desestimar el recurso interpuesto y de acuerdo con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , procede imponer las costas del recurso al recurrente.

SEXTO.- En los procedimientos seguidos por razón de una reclamación de cantidad inferior a ciento cincuenta mil euros, no se puede interponer recurso de casación, ni por interés casacional, según lo que ha venido reiterando el Tribunal Supremo en los autos de fechas 26.2.02, de 5.2.02 (tres de la misma fecha) y de 12.2.02 (siete de la misma fecha). Considera el Tribunal Supremo que las vías procesales del artículo 477.2 de la L.E.C . son distintas y excluyentes y, por este motivo, los asuntos por razón de la cuantía no pueden usar la vía del interés casacional (artículo 477.2.3 ) que queda reservada únicamente a los procedimientos seguidos por razón de la materia.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de apelación formulado por la representación del apelante D. Celso , contra la resolución de fecha 30 de abril de 2009, dictada por el Juzgado Primera Instancia 2 La Bisbal d'Empordà, en los autos de nº 307/2008 de Procedimiento ordinario, de los que este Rollo dimana, y CONFIRMAMOS integramente el Fallo de la misma, con imposición al apelante de las costas de esta alzada.

No procede interponer recurso alguno contra la presente resolución.

Líbrense testimonios de la presente resolución para su unión al Rollo de su razón y remisión al Juzgado de procedencia, junto con las actuaciones originales.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado - Ponente D. Fernando Ferrero Hidalgo , celebrando audiencia publica en el día de la fecha, de lo que certifico.