Sentencia Civil Nº 421/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 21, Rec 440/2007 de 29 de Septiembre de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 21

MADRID

SENTENCIA: 00421/2009

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN 21

1280A

Tfno.: C/ FERRAZ, 41 Fax: 914933872-73-06-07

914933874

N.I.G. 28000 1 7033428 /2007

Rollo: RECURSO DE APELACION 440 /2007

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 1241 /2005

Órgano Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 42 de MADRID

Ponente:ILMA. SRA. Dª ROSA Mª CARRASCO LÓPEZ

IS

De: Amador

Procurador: ANGELA MARIA RODRIGUEZ MARTINEZ-CONDE

Contra: CDAD. PROP. C/ DIRECCION001 , NUM001 DE MADRID_

Procurador: MARIA IRENE ARNES BUENO

SENTENCIA

MAGISTRADOS Ilmos Sres.:

D. GUILLERMO RIPOLL OLAZABAL

Dª ROSA Mª CARRASCO LÓPEZ

D. RAMÓN BELO GONZÁLEZ

En Madrid, a veintinueve de septiembre de dos mil nueve. La Sección Vigesimoprimera de la Audiencia Provincial de Madrid,

compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de juicio ordinario número 1241/05, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 42 de Madrid, seguidos entre partes, de una, D. Amador como apelante-demandante, y de otra, Comunidad de Propietarios DIRECCION001 número NUM001 de Madrid como apelado- demandado.

VISTO, siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª ROSA Mª CARRASCO LÓPEZ.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 42 de Madrid, en fecha , se dictó sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que debo desestimar y desestimo la demanda inicial de estas actuaciones interpuesta por la Procuradora Dña ANGELA RODRIGUEZ MARTÍNEZ-CONDE en nombre y representación de D. Amador contra la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS SITA EN LA DIRECCION001 NUMERO NUM001 DE MADRID, absolviendo a dicha Comunidad demandada de las pretensiones contra ella deducidas en la demanda y debo condenar y condeno al actor al pago de las costas causadas en el presente procedimiento."

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, admitido en ambos efectos, se dio traslado del mismo a la parte apelada, quién se opuso en tiempo y forma. Elevándose los autos junto con oficio ante esta Sección, para resolver el recurso.

TERCERO.- Por providencia de esta Sección, de 13 de julio de 2009, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, señalándose para deliberación, votación y fallo el día 28 de septiembre de 2009.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La demanda presentada por D. Amador que tenía por objeto, según se concretaba en la misma, folio 2, que se declarara "LA NULIDAD del acuerdo adoptado en la Junta General Extraordinaria de dicha comunidad, celebrada el día 29 de julio de 2004, por cuanto con el mismo se viene a modificar el titulo constitutivo, adoptando el acuerdo sin la unidad preceptiva del 100% del quórum de los propietarios exigida por la ley" fue desestimada previo rechazo -fundamento segundo y tercero - de las alegaciones de caducidad y falta de legitimación por no estar al corriente en el pago de los gastos comunitarios, porque de conformidad con la prueba practicada y en concreto tras valorar la testifical del SR. Jenaro , consideró probado que sí se había convocado a la Junta y notificado después el acuerdo "al propietario", demandante, o en su caso a quien fuera titular de la vivienda de la que en la actualidad es titular; concluyendo que se había dado cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 16LPH. E igualmente rechazó la alegación de falta de unanimidad porque la misma existe cuando votan a favor todos los asistentes, y no impugnan en la forma prevista legalmente los ausentes, es decir, cuando los mismos tras tener conocimiento de lo acordado no muestran en 30 días su discrepancia e impugnan a su vez, actuación que no fue llevada a cabo ni por el actor ni tampoco por quien era propietario cuando ese plazo prescriptivo concurrió.

El demandante discrepa con lo resuelto en cuanto es contrario a su impugnación del acuerdo adoptado en la Junta Extraordinaria celebrada el 29 de julio de 2004, la cuestión es poder concretar qué motivos de discrepancia, que han de ser resueltos por este tribunal de conformidad con lo dispuesto en el artículo 465 LEC, porque no se deben olvidar varias cuestiones, primera que no estamos en la primera instancia sino en la apelación por lo que se ha de partir de lo resuelto por el tribunal de instancia, por tanto no se trata ni de reiterar lo ya alegado, ni de contestar a la parte contraria, ni mucho menos de introducir alegaciones nuevas que no están permitidas en ningún caso por razón del principio de preclusión, artículo 416LEC , sino que debe impugnarse lo resuelto, es decir, concretar cuál es el motivo si formal, o de fondo, exponiéndolo, desarrollándolo e indicando cuál es la conclusión que se deriva de ello, a fin de que el tribunal de la segunda instancia, en su función revisora, pueda pronunciarse sobre la corrección de lo resuelto por haber dado cumplimiento a las normas procesales, y a su vez a las exigencias legales de Derecho material en su caso, y segunda, que tanto lo actuado como lo resuelto consta en las actuaciones, por lo que no es preciso ni trascribir ni escanear los fundamentos de la sentencia ni en este caso la "tacha de testigos" planteada en su caso.

Resulta evidente de la lectura de los más de veinte folios de recurso que la pretensión de la parte es que se deje sin efecto la sentencia para que se dicte otra "más ajustada a Derecho" pero sin concretar en este apartado qué es lo más ajustado a Derecho, a excepción de lo que suplica en relación con las costas. No obstante esa falta de concreción en lo esencial que es el suplico, considera este tribunal, de conformidad con lo alegado, que es obtener un pronunciamiento en el que se declare que el acuerdo por el que se permitió el cambio de calificación o destino del inmueble, local bajo, adquirido en su día por el matrimonio formado por el Sr. Paulino y Sra. Leticia , es nulo por no haberse adoptado por unanimidad.

La pretensión anterior, concretada en el apartado "DIGO" de la demanda y al que ha de entenderse se remite la parte, la fundamenta en primer lugar en haber vulnerado el tribunal de instancia, folio 280, al dictar sentencia y no tener en cuenta "determinados datos fácticos" los principios constitucionales de seguridad jurídica e interdicción de la arbitrariedad, artículo 9.3 CE , el derecho a la igualdad en la aplicación de la Ley, artículo 14CE, y Derecho a la tutela judicial efectiva, artículo 24.1CE , porque según la parte no se había valorado "en conjunto todo el material probatorio y en particular, ciertos medios de prueba entre los practicados" vulnerándose así el derecho fundamental a la "tutela judicial efectiva" del apelante, lo que concreta al fundamentar su recurso, -fundamento segundo- en el que no solo alega tales infracciones sino que añade otras más como son los artículos 208.2, 209, y 218.2 LEC , artículos 11.3 y 238 LOPJ , en definitiva, imputa a la sentencia ser incongruente y carente de motivación.

Que la parte descalifica la sentencia en los términos indicados es un hecho que se comprueba leyendo el párrafo primero de la alegación primera y el fundamento segundo del recurso, folio 297, 298 y 299, ahora bien, la dificultad con la que se encuentra este tribunal es por qué considera la parte que se han cometido todas las infracciones que denuncia, salvo que entienda que concurren cuando la prueba se valora erróneamente, y que esto ocurre cuando no se hace en la forma que conviene al apelante, o porque considera que hay una interpretación errónea del Derecho, y en concreto de la "unanimidad", que la Ley exige para que se aprueben los acuerdos que afectan al título constitutivo, lo que por otra parte no se ha negado por el tribunal

Si existe error en la valoración de la prueba o hay una aplicación incorrecta del Derecho bien por interpretarse erróneamente o por no aplicarse alguna disposición legal, procede la revocación de la sentencia, ahora bien, ello no supone ninguna de las infracciones que se refieren por la parte, ni se infringen normas constitucionales -artículo 9, 14 y 24 de la Constitución- ni tampoco el resto de preceptos alegados, y menos aún los artículos 11 y 238 LOPJ , salvo que se entienda que solo si se estima la demanda, se resuelve correctamente, lo que en ningún caso sería de recibo porque ello supondría olvidar que hay más de una parte en litigio, en este caso, el actor, y la Comunidad de Propietarios, por lo que el tribunal tanto en la instancia como en esta alzada deberán resolver atendiendo a lo que se alega, es decir, a la causa de pedir, que es algo obviado por la parte, y que sí determina su no respeto por los tribunales incurrir en incongruencia, y de conformidad con el resultado probatorio al que debe aplicarse las normas jurídicas.

SEGUNDO.- En primer lugar alega el recurrente un conjunto de infracciones de preceptos constitucionales, vinculados todos ellos al principio de tutela judicial efectiva, que obliga a los órganos judiciales a resolver motivando las sentencias, exigencia que está igualmente recogida en el ordenamiento procesal, es decir, la sentencia deben estar motivadas, porque solo así se da cumplimiento al principio constitucional de tutela judicial efectiva, que tiene dos vertientes, una primera respecto de la tramitación, de tal forma que no se infringirá siempre que se dé audiencia a las partes, y puedan las mismas hacer uso del derecho a la defensa, en audiencia pública, y bajo los requisitos de inmediación y contradicción, y otra segunda, que es la motivación de las sentencias, para que puedan saber cuál es la razón por la que sus pretensiones prosperaran o no.

Que se han cumplido las exigencias formales durante la tramitación es evidente, porque ambas partes han sido oídas, ha habido inmediación, audiencia pública, y se ha dictado sentencia, y la misma está motivada, aunque no lo considere la parte, que no concreta qué entiende por falta de motivación, salvo que no se le haya dado la razón, o que no se haya valorado la prueba, lo que es un motivo distinto, como ya se ha enunciado.

La motivación de las sentencias tiene una finalidad que es exteriorizar el fundamento de la decisión adoptada y permitir así su eventual control jurisdiccional (STS de 1 de junio de 1999, 22 de junio de 2000 ) así como la crítica de la decisión por quienes integran el sistema jurídico interno y externo (STS 4 de diciembre de 2007, RC 680/2003, 30 de julio de 2008; RTC 1771/2001 ); existiendo motivación suficiente siempre que la argumentación contenida en la sentencia sea racional y no arbitraria, y no se incurra en error patente aun cuando la fundamentación pueda ser discutible.

Y dicha exigencia de motivación en ningún caso impone el deber de realizar una argumentación extensa ni de dar una respuesta pormenorizada punto por punto a cada alegación de las partes, sino que es suficiente la respuesta argumentada en Derecho y que ofrezca un enlace lógico con los extremos debatidos (STS de 13 de noviembre de 2007, 30 de julio de 2008 28 de enero de 2009 ).

En este caso concreto la sentencia está motivada, porque centrado el debate en la nulidad del acuerdo por el que se modificaba el título constitutivo al calificar lo que era local en vivienda al haberse adoptado sin convocar al demandante, y sin notificarle lo acordado, que exigía unanimidad, da respuesta a todo ello, cuestión distinta es que el recurrente no comparta la valoración que de la prueba ha realizado el tribunal, y en última instancia de la interpretación que de las normas hizo en su momento para resolver, pero ello es otro motivo distinto.

La sentencia está motivada, y cumple las exigencias formales referidas en el artículo 209LEC , por tanto ni se han infringido los principios constitucionales, ni el derecho a la defensa, ni las normas procesales, referidas por la parte, artículo 208 y 209LEC .

TERCERO.- Tampoco la sentencia es incongruente porque da respuesta a lo que se solicita por las partes. Ignora este tribunal qué entiende la recurrente por incongruencia, que no es falta de motivación, sino infracción de la causa de pedir bien por no resolver alguna cuestión planteada bien por conceder algo distinto o más de lo suplicado.

Ignora este tribunal por qué afirma que la sentencia es incongruente. Calificativo que no puede predicarse de la sentencia desde el instante mismo que es desestimatoria de la demanda, lo que significa una total y absoluta congruencia con lo pedido. Nada se ha concedido de más, ni nada distinto.

CUARTO.- El motivo de apelación único es haber incurrido en error el tribunal de instancia al resolver, y concretamente al declarar probado que la convocatoria a la Junta fue realizada e igualmente la notificación del acuerdo cuya nulidad se solicita, derivando de ello como efecto el error al declarar que sí hubo unanimidad.

Que el motivo es únicamente el anterior queda constatado de no ser cuestión negada en la sentencia que los propietarios deben ser convocados a las Juntas, y recibir las notificaciones de los acuerdos, y que los acuerdos que afectan al título constitutivo deben aprobarse por unanimidad. En ningún momento lo anterior ha sido cuestión litigiosa, únicamente lo fue si quien fuera propietario de la vivienda primero izquierda fue convocado, y recibió la notificación y si la unanimidad debe ser entendida en la forma que refiere el tribunal o por el contrario la unanimidad exige que todos los comuneros estén presentes en la Junta, es decir, unanimidad en el quórum, como parece desprenderse de lo alegado por el recurrente.

En consecuencia, lo que debe resolverse es en primer lugar si los hechos declarados probados son conformes al resultado probatorio o no. Y para ello lo que no se debe dejar de tener en cuenta es qué fue lo alegado por la actora como causa de nulidad y qué se ha probado, partiendo en todo momento que el artículo 16 de la Ley de Propiedad Horizontal dispone en su apartado segundo que " La convocatoria de las Juntas la hará el presidente y, en su defecto, los promotores de la reunión, con indicación de los asuntos a tratar, el lugar, día y hora en que se celebrará en primera o, en su caso, en segunda convocatoria, practicándose las citaciones en la forma establecida en el artículo 9 ...", precepto en cuyo apartado h) se dispone la obligación de todo propietario de comunicar "a quien ejerza las funciones de secretario de la comunidad, por cualquier medio que permita tener constancia de su recepción, el domicilio en España a efectos de citaciones y notificaciones de toda índole relacionadas con la comunidad. En defecto de esta comunicación se tendrá por domicilio para citaciones y notificaciones el piso o local perteneciente a la comunidad, surtiendo plenos efectos jurídicos las entregadas al ocupante del mismo, añadiendo el siguiente apartado que "Si intentada una citación o notificación al propietario fuese imposible practicarla en el lugar prevenido en el párrafo anterior, se entenderá realizada mediante la colocación de la comunicación correspondiente en el tablón de anuncios de la comunidad, o en lugar visible de uso general habilitado al efecto, con diligencia expresiva de la fecha y motivos por los que se procede a esta forma de notificación, firmada por quien ejerza las funciones de secretario de la comunidad, con el visto bueno del presidente. La notificación practicada de esta forma producirá plenos efectos jurídicos en el plazo de tres días naturales".

Y asimismo no debe olvidarse el régimen que dispone el artículo 17.1ª LPH para la adopción de los acuerdos que requieren unanimidad; dispone este precepto que "A los efectos establecidos en los párrafos anteriores de esta norma, se computarán como votos favorables los de aquellos propietarios ausentes de la Junta debidamente citados, quienes una vez informados del acuerdo adoptado por los presentes, conforme al procedimiento establecido en el artículo 9 , no manifiesten su discrepancia por comunicación a quien ejerza las funciones de secretario de la comunidad en el plazo de treinta días naturales, por cualquier medio que permita tener constancia de la recepción.", así como que "Los acuerdos válidamente adoptados con arreglo a lo dispuesto en esta norma obligan a todos los propietarios".

Para que exista unanimidad es preciso que los propietarios hayan sido convocados, no siendo determinante el que hayan ido o no, lo que se requiere para que el acuerdo sea válido, por cumplir dicha exigencia es que se acuerde en la Junta por el voto unánime de los presentes, y que los ausentes no hayan discrepado del mismo en el plazo de treinta días a contar desde que se les notifica el acuerdo, e impugnado a continuación. Si el propietario ha sido convocado a la Junta, y no ha asistido, debe para poder alegar su discrepancia y por tanto la falta de unanimidad, que él y cualquier otro en su situación, pero basta con que él haya primero discrepado y después impugnado. Y si nada de ello concurre el acuerdo es válido porque sí ha habido en términos legales "unanimidad".

En consecuencia, para que un acuerdo que requiera unanimidad, no sea válido, y por tanto se acuerde la nulidad es preciso que quien impugna lo haga en el año, pero además que no fuera convocado a la Junta o que convocado y ausente, hubiera discrepado e impugnado en el año a su vez.

La cuestión por tanto en este caso es en primer lugar determinar si el apelante fue convocado o no, y si se le notificó el acuerdo, en su caso.

La primera cuestión que se planteó en la instancia y se refiere nuevamente por la demandada al oponerse al recurso es la falta de legitimación activa "ad causam" del actor/apelante para impugnar porque él no era propietario ni en la fecha de la convocatoria ni cuando se celebró la Junta, o si lo era no le había sido comunicado con la debida antelación.

El tribunal de instancia obvió dicha alegación porque entendió de conformidad con la prueba practicada en autos, con la debida contradicción, que estaba probado que sí había habido notificación de la convocatoria y del acuerdo, a quien fuera propietario en aquellos momentos, ya fuera el actor o las que le vendieron la vivienda. Y este pronunciamiento es considerado erróneo por la parte recurrente, quien insiste en afirmar que la Comunidad demandada ha admitido que él no fue citado a la Junta ni se le notificó, pretendiendo derivar de ello por un lado la infracción legal y por tanto la falta de unanimidad, porque él no pudo primero discrepar como propietario ausente al no haber recibido ninguna notificación o citación ni de la convocatoria ni del acuerdo, y a su vez, añade que tampoco habían recibido tales actos de comunicación las propietarias anteriores, como quedaba probado mediante la prueba consistente en el soporte audiovisual del Juicio en el que fue parte él y los propietarios del local, ahora vivienda colectiva, Don Paulino y Leticia .

Introduce por tanto el recurrente en esta alzada una cuestión esencial que es determinar si él era o no propietario a la fecha de la convocatoria de la Junta, celebración de la Junta y notificación de los acuerdos. Y esto obviado por el tribunal de instancia sí es relevante, porque está claramente vinculado con la causa de pedir, porque lo que él afirma en su demanda es que él, siendo propietario en aquellas fechas, de la vivienda NUM002 de la DIRECCION001 no fue convocado a la Junta, hecho tercero, folio 5. La Junta se celebró el día 29 de julio de 2004, y previamente se procedió a citar a los comuneros, el interrogante es si a esa fecha era propietario, y si a su vez ello era conocido por haberle sido comunicado a la Comunidad por él o por las anteriores dueñas, quienes le vendieron.

El demandante/apelante junto a su demanda no aportó documentación acreditativa de la fecha en la que adquirió la vivienda, no obstante en el Juicio posesorio, número 281/2005 tramitado en el Juzgado número 20 de Madrid, declaró que compró en septiembre/octubre de 2004 , "según escritura". Y admite en este proceso que la escritura es de octubre de 2004, es decir, posterior a la convocatoria y a la notificación de los acuerdos; no obstante afirma que compró antes mediante documento privado, en Junio de 2004, y que la Comunidad lo sabía como se evidenciaba del burofax que le había sido mandado y que se aportó por aquélla.

Si bien es cierto como el propio apelante afirma que él no fue convocado ni se le notificó de forma expresa ninguna celebración de Junta ni ningún acuerdo por lo que no habría podido asistir ni votar en contra ni luego oponerse, también lo es que no ha probado cuándo adquirió, ni que la Comunidad en fechas anteriores a dichos actos lo supiera, porque el burofax es de finales de agosto. Por tanto no cabía exigirle que le notificara dicho acuerdo al domicilio al que aquél se remitió, porque primero no ha probado que adquiriera mediante documento privado en junio de 2004, dado que este documento no se aporta, sin que se le pueda dar valor a lo que aquí declara en contradicción con lo manifestado anteriormente por él y la vendedora, y segundo, la fecha que admite como de firma de la escritura, fue la de 4 de octubre de 2004, fecha posterior a los actos cuya notificación denuncia como no realizados en su persona.

En consecuencia, su falta de legitimación es clara y evidente, es decir, él en ningún caso tenía por qué ser convocado a la Junta ni tenía por qué serle notificado ningún acuerdo, porque no era propietario, pero aun admitiendo que pudiera serlo, según su alegación novedosa de haber adquirido el 4 de junio de 2004, lo cierto es que no ha probado que antes de la convocatoria y de la Junta hubiera notificado la existencia de la venta. Y el efecto de ello no es otro que la desestimación de la demanda.

El tribunal de instancia no obstante lo anterior, y ante la prueba practicada, obvió la anterior realidad, que era suficiente para rechazar la nulidad pedida, por no ser propietario en aquellas fechas; y entendió ante lo probado que la convocatoria fue notificada a quien fuera propietario e igualmente el acuerdo; y a tal conclusión llegó atendiendo al a prueba practicada, que fue la declaración de quien era Secretario de la Junta de la Comunidad demandada, sin entrar a valorar el resto de testificales, testigos que fueron tachados, pero de ello no se deriva la invalidez de sus declaraciones porque la tacha lo que hace es poner de relieve una relación que obliga a que se sea especialmente minucioso al valorar sus declaraciones; en este caso no todas las declaraciones de los testigos tachados fueron tenidas en cuenta para resolver, únicamente la Don. Jenaro , y su valoración, una vez examinada la misma tras el visionado de la grabación, y teniendo en cuenta la "tacha" que no la invalida, se considera conforme, y no desvirtuada en ningún caso por ser comunero, menos aún si se tiene en cuenta, que todos los integrantes de la Comunidad, en más o en menos, tienen interés en estos procesos y que son los mismos los que tienen conocimiento directo de lo ocurrido, por lo que deberá ser el tribunal quien valorando todo ello deberá pronunciarse sobre la validez o no de lo que se declara; sin que dicha apreciación pueda ni deba ser sustituida por la de la parte, como pretende en este caso el recurrente, menos aún si no se olvida que primero no consta probado que hasta octubre adquiriera la vivienda, sin que ello se pueda derivar de hacer obras en la misma, y que tampoco ha probado que antes de esa fecha comunicara la compra por documento privado, ni siquiera que fuera considerado dueño en fechas anteriores para poder alegar las infracciones en relación con los actos de comunicación que ha denunciado.

Y además procede indicar que dicha prueba, testimonio Don. Jenaro , no ha sido desvirtuado por la prueba consistente en el soporte audiovisual del Juicio posesorio, porque lo declarado en él mismo por una de las propietarias de la vivienda adquirida por el apelante, Sra. Otilia , no puede desvirtuar la prueba practicada en estos autos, porque donde debió declarar fue en este Juicio y no lo hizo, sin que pueda dársele valor probatorio en el sentido pretendido a lo que declaró en un proceso en el que no fue parte la Comunidad de Propietarios, por tanto declaró sin la debida contradicción que exige el principio de tutela judicial efectiva, y respondió a unas preguntas que no fueron admitidas por el tribunal de instancia y que además fueron formuladas en contra de lo dispuesto en la ley de Enjuiciamiento Civil, porque se articularon "negativamente", lo que no es admisible, menos aún al no poder la parte contraria preguntarle y menos aún protestar a los efectos de no dar validez a dichas respuestas en los términos precisamente constitucionales referidos por la parte apelante en su recurso, quien parece olvidar que el principio de tutela judicial efectiva no lo es solo respecto del actor sino de todas las partes que intervienen en el proceso.

La prueba fue correctamente valorada, y la conclusión obtenida por el tribunal igualmente correcta, no siendo admisible su pretensión de nulidad porque a la fecha de la convocatoria no era propietario por tanto no podía alegar la nulidad por falta de citación a la Junta, e igualmente no puede argumentar que no le fue notificado el acuerdo, porque ello tuvo lugar el 2 de agosto, mediante la colocación en el tablón que es la forma prevista en la ley y válida, para supuestos como el aquí planteado, y en el plazo de 30 días a contar desde el día 2, él no impugnó, y no podía porque no era propietario.

Y el resto de propietarios ni discreparon con el acuerdo que modificaba el título ni impugnaron, porque solo él lo ha hecho, sin que estuviera legitimado para ello.

Cabe por último añadir, que por los mismos motivos, en ningún caso sería admisible su tesis de que la celebración de la Junta sería nula por estar convocada infringiendo el artículo 16 LPH por no haber sido solicitada nada más que por un comunero y sin mediar tiempo suficiente para poder los propietarios acudir a la misma, pero además porque éste es un motivo nuevo, que no puede ser introducido en la apelación porque ello supone infracción del artículo 416LEC , es decir, del principio de preclusión.

QUINTO.- La sentencia debe ser por lo ya expuesto confirmada con imposición de las costas de esta alzada al apelante, artículo 398LEC .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

En virtud de lo expuesto, este Tribunal acuerda DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la representación del demandante D. Amador contra la sentencia dictada por el Ilmto Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia número 42 de Madrid, de fecha 2 de febrero de 2004 , que debe ser confirmada con imposición de las costas de esta alzada al apelante.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.