Sentencia Civil Nº 421/2009, Juzgados de lo Mercantil - Palma de Mallorca, Sección 1, Rec 45/2009 de 11 de Noviembre de 2009

Encabezamiento

JDO. DE LO MERCANTIL N. 1

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00421/2009

Concurso 45/2009

Incidente Concursal de Impugnación 8

SENTENCIA

En Palma de Mallorca a 11 de noviembre de 2009

Vistos por mí, Víctor Fernández González, Magistrado Juez del Juzgado de lo Mercantil nº1 de los de esta ciudad y su partido, los autos de incidente concursal de impugnación del informe de la administración concursal, nº8, derivado del concurso nº45/2009, a instancia del Procurador D. Francisco Tortella Tugores en nombre y representación de Banco Popular Español, impugnando el informe realizado por la Administración Concursal de Ochanko SL.

Antecedentes

Primero: en fecha 7 de septiembre de 2009 el Procurador D. Francisco Tortella Tugores, en la representación antedicha, interpuso demanda de impugnación del informe presentado por la Administración Concursal de Ochanko SL, en la que tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que estimaba de aplicación terminaba solicitando que se dictase sentencia por la que se reconozca el crédito del instante en la cuantía y calificación que recoge su escrito.

Segundo: admitida a trámite la demanda, por resolución de 11 de septiembre de 2009, se procedió a dar traslado de la misma a las partes emplazándolas para que formulasen contestación a la misma.

Tercero: en fecha 25 de septiembre de 2009, por la Administración Concursal, se presentó escrito por el que tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que estima de aplicación, termina solicitando que se dicte una sentencia por la que se desestime la demanda incidental, confirmando íntegramente el listado de acreedores presentado en el informe por ella realizado, con imposición de las costas a la actora.

Por parte de Ochanko SL, en fecha 1 de octubre de 2009, se presentó escrito por el que tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que estima de aplicación, termina solicitando que se dicte una sentencia por la que se desestime la demanda incidental, confirmando íntegramente el listado de acreedores presentado en el informe por ella realizado, con imposición de las costas a la actora. no se han hecho alegaciones al respecto.

Cuarto: dado que ninguna de las partes solicitó la celebración de vista, quedaron los autos vistos para sentencia.

Quinto: en el presente procedimiento se han cumplido todas las prescripciones legales, salvo el cumplimiento de los plazos legales debido al número, volumen y complejidad de los asuntos que penden ante este Tribunal.

Fundamentos

Primero: como primera cuestión de orden de la discusión, debemos tratar de determinar si se dan las relaciones contractuales que se denuncian en la demanda incidental, para en caso positivo entrar a dilucidar las consecuencias prácticas del reconocimiento del crédito invocado.

Segundo: conforme a lo expuesto, el problema se reduce a una cuestión estricta de prueba, para lo habrá que tener en cuenta el art.217 LEC, que establece "1 . Cuando, al tiempo de dictar sentencia o resolución semejante, el tribunal considerase dudosos unos hechos relevantes para la decisión, desestimará las pretensiones del actor o del reconviniente, o las del demandado o reconvenido, según corresponda a unos u otros la carga de probar los hechos que permanezcan inciertos y fundamenten las pretensiones.

2. Corresponde al actor y al demandado reconviniente la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda y de la reconvención.

3. Incumbe al demandado y al actor reconvenido la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior.

4. En los procesos sobre competencia desleal y sobre publicidad ilícita corresponderá al demandado la carga de la prueba de la exactitud y veracidad de las indicaciones y manifestaciones realizadas y de los datos materiales que la publicidad exprese, respectivamente.

5. Las normas contenidas en los apartados precedentes se aplicarán siempre que una disposición legal expresa no distribuya con criterios especiales la carga de probar los hechos relevantes.

6. Para la aplicación de lo dispuesto en los apartados anteriores de este artículo el tribunal deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes del litigio."

Este precepto ha de ser entendido en el sentido de que al actor le basta con probar los hechos normalmente constitutivos de su derecho, pues si el demandado no se limita a negar aquellos sino que alega otros, con el objeto de impedir, extinguir o modificar el efecto jurídico pretendido en la demanda, tendrá que probarlos, de la misma forma que habrá de acreditar también aquellos eventos que por su naturaleza especial o su carácter negativo no podrían ser demostrados por la parte adversa sin graves dificultades. En definitiva, en términos generales, cuando se invoca un hecho que sirve de presupuesto al efecto jurídico que se pretende y el mismo no ha sido probado, las consecuencias de esa falta de prueba son que se tendrá tal hecho por inexistente en el proceso, en contra de aquél sobre quien pesaba la carga de su demostración.

De igual forma debemos hacer una breve reflexión sobre el tipo de procedimiento ante el que nos encontramos, el incidente concursal, figura creada por el legislador al amparo de la modificación de la normativa concursal experimentada con la ley 22/2003 ; cauce previsto (como expresamente dispone el art.192 LC ) para todas las cuestiones que se susciten en el ámbito de la tramitación del concurso y para las cuales la ley no haya señalado un trámite concreto. Es más, el propio art.96.4 LC fija como procedimiento a seguir, en el supuesto de impugnación del informe de la administración concursal, el del incidente concursal.

La especialidad de este proceso es que nos encontramos ante un juicio verbal de la LEC con contestación escrita, un procedimiento que debe principiar por demanda que reúna los requisitos del art.399 LEC y que una vez contestada, seguirá conforme a lo previsto en los art.437 y siguientes LEC. Incluso el legislador ha previsto (vía RDL 3/2009 ) que las partes anuncien la prueba de que intenten valerse, ya desde el momento de sus primeros escritos, a los efectos de declarar la pertinencia con anterioridad de la eventual vista que pudiera tener lugar, precluyendo la posibilidad de presentar prueba fuera de ese plazo. Como apreciamos, la única especialidad que se fija es el referente a la contestación a la demanda, la cual ya no se hará de forma oral en el acto del juicio, sino que se anticipa a ese acto y se exige que se ponga por escrito. En lo demás el proceso es el que impone la normativa procesal general, disposiciones que se aplican en todo lo referente a la prueba por cuanto así lo determina la disposición final quinta y el apartado X de la Exposición de Motivos de la nueva Ley Concursal . Lo que se acaba de decir es esencial para resolver el primer punto de discusión, el relativo a la existencia de los créditos reclamados y su cuantificación, dado que, en la cuestión de la prueba documental, siguiendo las disposiciones generales de los artículos 264 y siguientes LEC , debe acompañarse con los escritos iniciales de las partes, de tal forma que la actora debería aportarlos en su demanda, precluyéndole el plazo para hacerlo con este trámite (art.136 y 272 LEC ), a salvo las excepciones previstas en el art.270 LEC. Especialmente quiero destacar el apartado 2 del art.265 LEC , directamente aplicable al supuesto de autos, en el que se exige a quien intente valerse en el procedimiento de documentos de los que tenga a su disposición, por estar integrados en un archivo, registro, protocolo o expediente al que tenga acceso, de aportarlos físicamente al expediente judicial, sin que baste su designación o simple remisión. Y decimos ello, porque el incidente concursal, es un proceso judicial propio, independiente, con su propia tramitación, con su propia prueba, en el que no es suficiente con hacer mención a lo que acontece en el proceso concursal del que deriva, sino que se impone el traer físicamente toda la prueba de que intente valerse la parte. Piénsese, a modo de ejemplo ilustrativo, en el hipotético supuesto de acceso a apelación del procedimiento, donde el cauce a seguir será el de la LEC, en el que en la tramitación ordinaria se hubiese hecho la remisión genérica a la documentación del concurso, cómo y cuándo se van a incorporar esos soportes al proceso para que la Sala los valore, una vez que no existe la posibilidad legal de ello.

Con todo, lo que queremos dejar constancia es que si, pese a que en algún momento del proceso concursal, se aportó al proceso principal una documentación que ahora deba tenerse en cuenta, la misma debe incorporarse físicamente al incidente concursal, debiendo acontecer ello en el momento procesal oportuno, el de la presentación del primer escrito, dado que si no se hiciese así, sería del todo punto de vista imposible una valoración de los mismos en función de la sentencia a dictar.

Y así se ha confirmado plenamente por el auto de fecha 29 de octubre de 2008, dictado por la sección quinta de la Audiencia Provincial de Palma , en la que se expresa la necesidad de aportar la documentación oportuna al expediente, conforme los dictados que se acaban de exponer en el anterior fundamento.

No obstante lo dicho, aparte de los defectos que hubiere podido incurrir la actora en la presentación de su escrito, derivado de las contestaciones a la demanda y de la documentación adjunta presentada en el expediente el 26 de octubre de 2009 (admisible a los efectos que ahora tratamos por tratarse de instrumentos de fecha posterior a la presentación de la demanda incidental, y por tanto incardinables en el art.270 LEC ), queda claro que se reconoce la existencia de las relaciones comerciales, en particular del acuerdo de permuta financiera (o swap), suscritos entre la actora y la concursada. Por ello, pese a la ausencia de la documental que se denuncia en los escritos de contestación, lo cierto es que una relación inter partes existe, y que fruto de la misma puede existir un saldo a favor de una o de otra, que es lo que corresponde a continuación analizar, sin perjuicio que, esa ausencia o insuficiencia documental tenga reflejo en la petición sustancial formulada.

Tercero: entrando en la siguiente cuestión planteada, la actora peticiona la declaración de crédito contra la masa de las cantidades que derivan del swap firmado, por entender que se trata de créditos devengados con posterioridad a la declaración del concurso, y por ende encardinables en el supuesto del art.84.2.6 LC .

Lógicamente, para solventar la cuestión procede, previamente, analizar el contenido y concepto de la permuta financiera, del swap, para lo cual resulta de extrema utilidad el dictado de la sentencia pronunciada por el Juzgado de lo Mercantil nº2 de Barcelona, en fecha 19 de noviembre del año 2.008: "nos basta con señalar que las operaciones de permuta financiera o swaps constituyen contratos en los que dos agentes económicos acuerdan intercambiar flujos monetarios, expresados en una o varias divisas, calculados sobre diferentes tipos o índices de referencia que pueden ser fijos o variables, durante un cierto período de tiempo. Dichos contratos pueden revestir diversas modalidades en función del objeto de la permuta, pudiéndose distinguir entre swaps de tipos de interés, de divisas, de commodities o de materias primas y de acciones. En el swap de tipos de interés como el que aquí nos ocupa, las dos partes acuerdan, durante un período de tiempo establecido, un intercambio mutuo de pagos periódicos de intereses nominados en la misma moneda y calculados sobre un mismo principal pero con tipos de referencia distintos. En esta modalidad de swaps, no hay flujos de pagos en concepto de principal (que es un importe meramente nocional), liquidándose normalmente por diferencias los saldos respectivos entre las partes contratantes recurriendo a la compensación. Así, en el supuesto más habitual, una de las partes acostumbra a pagar intereses a tipo variable en función del EURIBOR o LIBOR, mientras que la otra lo hace a un tipo fijo (lo que se conoce como swap de fijo contra variable o "coupon swaps"); aunque también cabe el intercambio de flujos de intereses variables (swaps de variable contra variable o "basis swaps"), ya sea con distinta periodificación (EURIBOR a tres meses contra EURIBOR a seis meses) o con distinta indexación (EURIBOR a tres meses contra LIBOR a tres meses, etc.). Se trata en definitiva de operaciones de cobertura del riesgo de tipo interés, que permiten a los operadores económicos con endeudamiento a tipos de interés variable protegerse de la fluctuación en los tipos de intereses, convirtiendo deudas con intereses fijos en variables, o con intereses variables en fijos o variables con distinta indexación. SEXTO.- Una importante distinción que nos introduce directamente en la problemática que plantean los swaps en los casos de insolvencia es la diferencia existente entre "contratos de swap" y "operaciones de swap". En el supuesto más frecuente en el mercado (que es el que por cierto aquí también se produce) las partes suscriben un contrato marco (también llamado "contrato único") en el que se determinan las definiciones, pactos y condiciones propios del swap. El contrato marco establece el régimen general al que quedarán sujetas las operaciones concretas de intercambio entre las partes, para cuya conclusión basta la comunicación entre los contratantes de una confirmación, habitualmente en formulario tipo acompañado como Anexo al contrato. En este escenario, cada confirmación no supone la celebración de un nuevo contrato, integrándose todas las operaciones en un mismo y único contrato de tracto sucesivo. Llegada la finalización del "contrato marco", todas las obligaciones pendientes de ser cumplidas se liquidan mediante un procedimiento que en términos bancarios acostumbra a denominarse de "close-out netting". Esta liquidación no supone sino una compensación de los saldos positivos y negativos resultantes las operaciones de swap ya concluidas, así como las pendientes de conclusión. SÉPTIMO.- Es en este punto de la liquidación, mediante compensación de saldos, en que los swaps comienzan, en Derecho comparado, a chocar con la regulación que en el marco de los procedimientos de insolvencia se impone para los contratos sinalagmáticos: tomando como marco de referencia el art. 61 de nuestra LC , la declaración de concurso no afecta a la vigencia de los contratos con obligaciones recíprocas pendientes de cumplimiento, si bien la administración concursal (en caso de suspensión) o el propio concursado (en caso de intervención) pueden solicitar la resolución judicial del contrato si lo estiman conveniente al interés del concurso. La posibilidad de que la Administración Concursal pueda resolver "operaciones puntuales de swap" desfavorables y mantener otras beneficiosas (lo que la doctrina anglosajona denomina con expresión "cherrypicking", gráficamente traducible por "elección de las mejores cerezas"), llevó a la introducción en numerosas legislaciones nacionales (se cita a título de ejemplo como primer precedente en Derecho norteamericano, la Financial Institution Reform, Recovery and Enforcement Act de 9 de agosto de 1989), de cláusulas de excepción en el ámbito concursal para los contratos de swap. Dichas cláusulas permiten, cuando una de las partes en el contrato sea una entidad financiera, anticipar la finalización del contrato y compensar los créditos de la institución bancaria con los del concursado que deriven del mismo contrato, partiendo de la premisa que todas las operaciones de swap integran un único contrato. Obsérvese que dicho régimen especial podría chocar en nuestro Derecho concursal por lo menos con dos previsiones genéricas de la Ley 8/2003 , a saber:

a) Con el art. 61.3 de la LC , que declara ineficaces las cláusulas que establecen la facultad de resolución del contrato por la sola causa de declaración del concurso.

b) Con el art. 58 de la LC , en cuya virtud declarado el concurso no procede la compensación de los créditos y deudas del concursado, produciendo sus efectos la compensación únicamente cuando sus requisitos hubieran existido con anterioridad a la declaración del concurso. OCTAVO.- Justamente la resolución de la problemática expuesta es lo que persigue el art. 16 del RDL 5/2005 , que ciertamente no es novedosa pues en esencia viene a recoger la regulación que anteriormente ya venía plasmada en la Disp. Adic. 10ª de la LNMV. El precepto resumidamente establece:

a) Una autorización para la inclusión de cláusulas de resolución o vencimiento anticipado de los contratos de swap en caso de declaración de concurso.

b) La consideración unitaria de todas las operaciones de permuta financiera incluidas en un mismo contrato marco, debiendo incluirse como crédito únicamente el saldo neto de todas las operaciones comprendidas.

c) La autorización para la realización de las operaciones de compensación que sean necesarias, ya sean posteriores o anteriores a la declaración del concurso, quedando en este último caso a salvo de posibles acciones de reintegración. Se trata en definitiva de una regulación que aclara y simplifica el reflejo de las operaciones de swap en la determinación de la masa pasiva y al mismo tiempo excepciona diversas restricciones o prohibiciones que la normativa concursal impone para el resto de contratos sinalagmáticos, en particular en lo concerniente a la compensación y a la prohibición de cláusulas de vencimiento anticipado por insolvencia. NOVENO.- Pues bien, ninguno de los mencionados fines u objetivos prejuzgan una calificación del crédito nacido de la permuta financiera como crédito contra la masa. Podemos admitir a lo sumo que, en aquellos casos en que la declaración de concurso se produzca durante la vigencia de un contrato de swap y la Administración concursal o el concursado (en función de si hay sustitución o intervención) confirmen nuevas operaciones en supuestos de continuidad de la actividad empresarial, técnicamente los saldos de las operaciones posteriores a la declaración de concurso negativos para el concursado deberían considerarse créditos con cargo a la masa, por aplicación del art. 61.2 de la LC . Sin embargo, siempre que el contrato haya vencido o haya sido resuelto con motivo de la declaración del concurso y no se cierren nuevas operaciones, el saldo resultante del "close-out netting" tendrá la consideración de crédito ordinario, aunque dicha liquidación se produzca con posterioridad a la apertura del procedimiento concursal, e incluso aunque la forma de cálculo del saldo neto incluya variables de cálculo referidas a los pagos pendientes que hubieran debido efectuarse tras dicha apertura. Fuera de los créditos salariales de los por los últimos treinta días de trabajo anteriores a la declaración del concurso, el artículo 84 de la Ley Concursal atribuye la consideración de créditos contra la masa a los gastos que sostienen el concurso como procedimiento o a los generados por la actividad empresarial del deudor tras la declaración del concurso. El hecho de que el contrato bancario se liquide una vez declarado el concurso no justifica la calificación de crédito contra la masa a un saldo deudor que se ha devengado, como cualquier otro crédito concursal, con anterioridad a la declaración y que se ha contraído sin la intervención de la administración concursal".

Cuarto: sentadas las bases anteriores, siguiendo la excelente exposición de la referida sentencia, queda claro que para que se pueda considerar crédito contra la masa el insinuado por la actora, debe acreditarse que se ha devengado con posterioridad a la declaración de concurso. Y es aquí donde cobra virtualidad cada uno de los argumentos expuestos en las contestaciones a la demanda y sintetizados a lo largo de la presente sentencia acerca de la carga de la prueba, en el sentido que se observa una total ausencia de acerbo probatorio de los términos invocados en el escrito rector del proceso incidental. Existe una ausencia total de prueba sobre el elemento fundamental y determinante de la petición cursada, cual es la de acreditar que la liquidación que daría origen a un eventual crédito, la fecha del vencimiento de la misma se habría producido con posterioridad a la declaración del concurso.

No consta en las actuaciones que tras la declaración de concurso se hayan verificado nuevas operaciones de swap por razón del contrato suscrito, no pudiendo atribuirse al eventual crédito derivado de la liquidación de un contrato nacido con anterioridad a aquella declaración el carácter de crédito contra la masa por no encuadrarse en los supuestos que prevé el artículo 84 .

Debe, en consecuencia, desestimarse la demanda incidental, rechazando la petición de declaración de crédito contra la masa.

Quinto: en cuanto a las costas, conforme al principio de vencimiento y según el art.196.2 de la Ley Concursal , que se remite a la Ley de Enjuiciamiento Civil, provoca que sea de aplicación el art.394 LEC, por lo que al ser desestimado íntegramente la demanda incidental procede imponerlas a la demandante, las cuales serán exigibles de forma inmediata, una vez firme la presente resolución.

Vistos los preceptos legales y demás de pertinente aplicación

Fallo

Que con desestimación de la demanda interpuesta por el Procurador D. Francisco Tortella Tugores en nombre y representación de Banco Popular Español, impugnando el informe realizado por la Administración Concursal de Ochanko SL DEBO CONFIRMAR Y CONFIRMO íntegramente el informe elaborado por la Administración Concursal de Ochanko SL. Todo ello con imposición de las costas de este incidente a Banco Popular Español.

Notifíquese a las partes y hágales saber que contra la misma, por mor del art.197.3 no cabe recurso alguno sin de reproducir la cuestión en la apelación más próxima siempre que se formule protesta en el plazo de cinco días

Así lo acuerda, manda y firma D. Víctor Fernández González, Magistrado Juez del Juzgado de lo Mercantil número Uno de esta localidad.

Líbrese y únase certificación de esta resolución a las actuaciones, con inclusión del original en el Libro de Sentencias.

Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Sr. Juez que la dicto estando celebrado en audiencia pública, el mismo día de su pronunciamiento, ante mí doy fe.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.