Sentencia Civil Nº 421/2010, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 8, Rec 394/2010 de 13 de Octubre de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALICANTE

SECCION OCTAVA.

TRIBUNAL DE MARCA COMUNITARIA

ROLLO DE SALA Nº 394 (297) 10

PROCEDIMIENTO Juicio Ordinario 249/08

JUZGADO Instancia e Instrucción num. 2 San Vicente del Raspeig

SENTENCIA Nº 421/10

Ilmos.

Presidente: D. Enrique García Chamón Cervera

Magistrado: D. Luis Antonio Soler Pascual

Magistrado: D. Francisco José Soriano Guzmán

En la ciudad de Alicante, a trece de octubre del año dos mil diez

La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de Juicio Ordinario sobre reclamación de cantidad, seguido en instancia ante el Juzgado de Primera Instancia número dos de los de San Vicente del Raspeig con el número 249/08, y de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte demandada, D. Jesús , representado en este Tribunal por el Procurador D. Vicente Jiménez Izquierdo y dirigido por el Letrado D. Adolfo Gómez Giménez-Girón; y como parte apelada los demandante, Dª. Rocío y D. Narciso , representados en este Tribunal por el Procurador Dª. Begoña Santana Oliver y dirigidos por el Letrado D. Francisco José Navarro Antón, que ha presentado escrito de oposición.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia número dos de los San Vicente del Raspeig, en los referidos autos tramitados con el núm. 249/08, se dictó sentencia con fecha 2 de febrero de 2010 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora Sra Santana Oliver, en nombre y representación de don Narciso y doña Rocío contra don Jesús , debo condenar y condeno a éste a que indemnice a los actores con la cantidad de 34.558,49 €, con sus intereses legales desde la fecha de interposición de la demanda y los intereses procesales desde la fecha de esta sentencia; igualmente debo condenar y condeno al citado demandado a que entregue a los actores el Libro del Edificio correspondiente a la vivienda objeto del contrato de compraventa celebrado entre ambas partes sobre la vivienda descrita en la escritura de compraventa de fecha 27 de febrero de 2006, cuya copia obra en auto como documento número 11 de la demanda. Cada parte habrá de abonar las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad..".

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia se preparó recurso de apelación por la parte arriba referenciada; y tras tenerlo por preparado, presentaron el escrito de interposición del recurso, del que se dio traslado a las demás partes, presentándose los correspondientes escritos de oposición. Seguidamente, tras emplazar a las partes, se elevaron los autos a este Tribunal con fecha 30 de junio de 2010 donde fue formado el Rollo número 394/297/10, en el que se acordó señalar para la deliberación, votación y fallo el día 7 de octubre de 2010, en el que tuvo lugar.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

VISTO, siendo Ponente el Iltmo Sr. D. Luis Antonio Soler Pascual.

Fundamentos

PRIMERO.- Dado que lo primero que cuestiona en su recurso de apelación el promotor demandado, Sr. Jesús , es tipología de la acción ejercitada y la viabilidad de la pretensión de abono de daños constructivos, conviene señalar en primer lugar que el artículo 17 LOE , al regular la responsabilidad de los agentes de la construcción, del que el promotor es uno de los esenciales, comienza diciendo ...sin perjuicio de sus responsabilidades contractuales..., por lo que, parece evidente, el precepto legal mantiene las acciones de responsabilidad contractual derivadas del contrato de compraventa a las que por cierto, también se remite el mismo artículo 17 en su apartado 9 , por incumplimiento de la obligación de entrega o por la obligación de saneamiento por vicios ocultos y las acciones derivadas del contrato de obra por incumplimiento del mismo, con la particular circunstancia de que la acción por incumplimiento contractual no alcanza a todos los agentes de la edificación ya que es la que tiene el comprador de la obra ya terminada frente al vendedor, es decir, frente al promotor, sea o no al tiempo, constructor. A ella se refiere en particular el artículo 17-9 LOE cuando señala que las responsabilidades a que se refiere este artículo se entienden sin perjuicio de las que alcanzan al vendedor de los edificios o partes edificadas frente al comprador conforme al contrato de compraventa suscrito entre ellos, a los artículos 1484 y siguientes del Código Civil y demás legislación aplicable a la compraventa, lo que a la postre significa que se puede dar acción por responsabilidad contractual por incumplimiento de la obligación de entrega de la cosa vendida -art 1124 y 1462 CC - por haber entregado una cosa aliud pro aliom distinta o inadecuada al fin que le es propio -como ocurre en el caso de viviendas inhabitables total o parcialmente, según el sentido de habitabilidad descrito en el artículo 3-1-c) LOE (higiene, salud, protección del medio ambiente, estanqueidad en el ambiente interior del edificio, protección contra el ruido, aislamiento térmico y funcionalidad general de la construcción y de sus instalaciones que permitan un uso satisfactorio del edificio), pero también que se puede dar una acción por responsabilidad derivada de la obligación de saneamiento por vicios ocultos -art 1484 y 1486 CC -, acción redhibitoria y estimatoria o quanti minoris, si bien, como se explica perfectamente en la Sentencia de instancia, el breve plazo de caducidad de seis meses -art 1490 CC - llevó a la jurisprudencia a una interpretación restrictiva del concepto de vicio oculto cuando de defectos constructivos de construcción se trataba, para ampliar el concepto de ruina y aplicar de forma amplia el artículo 1591 del Código Civil , hoy en su equivalente artículo 17 LOE . Como decía la Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de febrero de 1985 , ...los vicios o defectos de que aquí se trata son específicamente derivados de la ruina del edificio, por vicios de la construcción, del suelo y de la dirección, que tienen una normativa particular...

En conclusión, la acciones ejercitadas en la demanda, con sus explícitas referencias, por razón de los vicios constructivos, a los artículos 3, 7, 9, 17 y 18 LOE y al artículo 1124 del Código Civil, han sido las especiales frente al promotor en su calidad de agente constructivo y la contractual por incumplimiento contractual contra el promotor como parte vendedora en el contrato de compraventa del inmueble. En relación a ésta última señalaremos que la reparación de los defectos mediante la indemnización, dirigida a la reparación de lo mal hecho, constituye una forma de cumplimiento, sin que por tanto, quede al margen de la previsión contenida en el artículo 1124 del Código Civil cuando autoriza a la parte a elegir entre cumplimiento o resolución.

SEGUNDO.- La pretensión anudada a estas acciones, en absoluto está limitada o restringida a la de hacer.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de noviembre de 2007 señala que ...se suscita en los presentes autos la posible prevalencia de la reparación "in natura" respecto de la reclamación directa de la indemnización sustitutoria, en aquellos casos en que aquella forma resarcitoria se presenta y se propugna como posible. Pues bien, atendiendo a la jurisprudencia de esta Sala, no puede otorgarse, como regla general, rango preferente a aquélla frente a ésta, en supuestos, como el presente, so pena de conceder a los demandados, como decía la Sentencia de esta Sala de 7 de mayo de 2002 , "el privilegio de llevar a cabo por sus propios medios unos trabajos de reparación que previamente se han abstenido de realizar eficazmente". Es cierto que, en determinados supuestos se ha señalado la solución contraria, a saber, que la posibilidad de instar la reclamación directa de la indemnización pertinente es una excepción a la regla general del artículo 1098 del Código Civil -reparación "in natura"-, - sentencias de 17 de marzo de 1995 y 27 de septiembre de 2005 -. Ahora bien, aun en estos casos, se ha mantenido la procedencia de la pretensión resarcitoria por equivalencia, por concurrir una serie de circunstancias, cuales son, "el requerimiento previo de realización al deudor, que éste lo incumpla voluntariamente, y que el demandante prefiera la indemnización, dado el constatado incumplimiento del deudor, por depender el cumplimiento de una relación personal que se ha demostrado contraria a las reglas de conducta propias de las relaciones contractuales". En el caso que nos ocupa, la pretensión ha sido ab inicio resarcitoria basada en la falta de voluntad u omisión en el compromiso de su obligación por parte de quien debía reparar, lo que permite concluir la racionalidad de la pretensión indemnizatoria a fin de subsanar a costa de quien ha incumplido con sus deberes, los daños padecidos.

TERCERO.- Al margen de lo anterior, se efectúan en el recurso, sin orden riguroso, diversas apreciaciones tendentes a desvirtuar, parece ser, la valoración que de la prueba ha podido hacer el Juzgador de instancia. En este sentido interpretamos dos de esas alegaciones contenidas, una, en la alegación primera, relativa al contraste que presenta la apreciación de defectos constructivo con la consecución de la licencia de primera ocupación y, en segundo, otra, contenida en la alegación segunda, relativa a la prueba pericial a instancias del actor.

Respecto de la primera, confunde el apelante el ámbito de la licencia de primera ocupación con el posible incumplimiento de las obligaciones de los agentes de la construcción y, en su caso, de las obligaciones del vendedor. Y es que obvia el apelante que la licencia de primera ocupación tiene por finalidad, comprobar que la obra se ajusta al proyecto básico y de ejecución, en el caso de obras realizadas al amparo de una licencia urbanística, y que sirve para la contratación con empresas suministradoras - artículo 5 de la Ley 38/1999 de Ordenación de la Edificación , la Ley de la C.A. de Valencia 8/2004, de 20 de octubre , de la Vivienda de la Comunidad Valenciana y la Ley 16/2005, de 30 de diciembre, de la Generalitat, Urbanística Valenciana -, constatación que se efectúa en base a los dictámenes de los propios agentes, mientras que al amparo de las acciones del artículo 17 y las contractuales antes referidas, se cuestiona el cumplimiento de la obligación del agente en la ejecución de la obra y el cumplimento del deber de entrega en el contrato correspondiente. Se trata por tanto de ámbitos diferenciados, con finalidades distintas que en absoluto se repelen.

En cuanto a la segunda. Aunque se afirma literalmente el recurso que lo que nos parece que no pueden hacer los actores a priori es buscar un perito designado por ellos y pagado por ellos, para que formule un dictamen y una valoración unilateral..., tan solo señalaremos que la Ley de Enjuiciamiento Civil vigente fue novedosa al instaurar como fuente de la prueba pericial la de la aportación de la parte, al punto que constituye no solo la regla general, sino un deber o gravamen cuasi-imperativo -art 265-4 y 335-1, 336, 337 y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Civil - el de la designación por la parte de perito y la aportación del dictamen obtenido con al demanda o la contestación. Por tanto, el que se aporte dictamen por la actora, elaborado por perito designado a su instancia y por ella retribuidos los honorarios correspondientes, constituye sin más el cumplimiento de una carga procesal. Cuestión distinta es la valoración que el dictamen merezca, y que se criticará conforme al criterio establecido en el artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

TERCERO.- Descendiendo al fondo, critica la valoración probatoria de la instancia del apelante. Acusa de errónea la valoración que de la responsabilidad se hace cuando la acción se ejercita a los dos años desde la perfección del contrato, sin que se haya probado que las patologías hayan surgido con posterioridad, no habiéndose probado cuando aparecen tales defectos, negando que estuvieran al tiempo de la entrega al comprador porque tal manifestación se opone a los certificados de la dirección facultativa, de la concesión de la licencia de primera ocupación y de la manifestación del Notario.

La especialidad de la responsabilidad de los agentes de la construcción, se basa en la especialidad de los vicios de construcción que, entre otras características, tienen la virtud de manifestarse no de forma inmediata sino, en ocasiones, con el transcurso de años. Así lo entendió el Código Civil, al regular específicamente en el artículo 1591 del Código Civil la cuestión - responsabilidad decenal- estableciendo un periodo de garantía de diez años, y la Ley de Ordenación de la Edificación Vigente que, siguiendo el mismo patrón en su artículo 17 , se diferencia del texto del Código en que divide y separa plazos de garantía -de uno, tres y diez años- en función del tipo de patología causante del daño, separando también dicho plazo del de prescripción de la acción, que regula en el artículo 18 . Por tanto, la cuestión está en determinar si se trata de defectos con origen en la construcción o en actuaciones posteriores o imputables a los compradores con independencia de lo que certificaran quienes, además, podrían ser responsables, como agentes de la construcción, de los vicios a que se refiere el artículo 17 LOE . Ningún comentario merece la referencia al Notario.

En el caso, como ocurre de común, es la naturaleza del defecto o daño el que permite concluir en uno u otro sentido, a falta, claro está, de pruebas que apunten en un sentido distinto. Filtraciones y humedades vinculadas a defectos en cubiertas, defectos en la instalación de fontanería, afectante el diámetro de la red, deficiencias en los aparatos sanitarios, en la carpintería de madera, aluminio y hierro, inadecuación de cierres en las puertas de baños, movimientos en la balustrada, ausencia de barandilla en zonas de obligada instalación, grietas y fisuras en muros exteriores -cocina-, desplome del pilar de la planta baja, son daños que evidencian, como se explica en la instancia, una relación causal entre ellos y la construcción, con la ejecución de una construcción defectuosa determinante de la aparición, con el tiempo, y en periodo no justificado ni por el uso ni por el mero transcurso del tiempo que pudiera deteriorar naturalmente, los elementos constructivos ni sus instalaciones. Desde luego no puede exigirse a quien padece los daños, probar que no los ha causado, ya que sería una auténtica probatio diabolica. Lo cierto es que, siendo como son daños materiales, presentarían algún indicio de ello y sin embargo, no solo no los aprecia y describe, objetivándolos, el perito del actor sino tampoco, el del demandado.

En relación a esta cuestión está lo relativo a la construcción fuera de proyecto de una quinta habitación y otro baño. El Juzgador de instancia destaca que de la prueba resulta probado que el constructor de estas piezas fue el mismo promotor-vendedor, de modo tal que no es dable derivar una posible relación causal de los daños hacia tal construcción posterior a la terminación de la obra oficial. Ello es objeto de crítica en el recurso sin que lo argumentado sin embargo, merezca mayor fundamentación para desestimar dicha crítica que la remisión al contenido explicativo de la Sentencia de instancia que valora de forma absolutamente correcta, en el marco de una Sentencia perfectamente construida y argumentada, la prueba practicada, en particular en lo que hace a la relación de la prueba interrogatorio del actor y del testimonio del Sr. Bernardino y a la coincidencia entre la persona que elabora el plano y quien comparece como perito del demandado como elementos acreditativos de que Construcciones Frank, que reconoce en juicio ser el propio demandado, fue la empresa constructora de nuevos elementos sobre la vivienda con posterioridad a la certificación final de obra, de modo tal que en absoluto puede ampararse todo o parte de los daños apreciados en los informes periciales, y lo apuntamos en plural porque, como señala en Juez de instancia, así es, en una construcción posterior.

CUARTO.- En relación a la condena a la entrega del Libro del edificio y de la documentación del seguro decenal, al margen del error del apelante al cuestionar una decisión no tomada en la instancia sobre el seguro decenal, cuya pretensión es desestimada, no formando parte de la condena, conviene señalar que el argumento que se emplea en relación a la entrega del Libro es contrario a los principios que regulan la carga de la prueba y que pasan por la prohibición de carga cuando ello genera formas denominadas de probatio diabolica como son, por ejemplo, la exigencia de prueba de lo no hecho. Y es que cuando se afirma en el motivo correspondiente -el décimo- que deberían haber acreditado los actores que no recibieron el libro del edifico, proponen una prueba tan intolerable como sería exigir a quien reclama el precio que pruebe que no ha cobrado. En efecto, la prueba de la entrega -como la prueba del pago- corresponde a tiene la obligación de entrega, que en el caso es del promotor. Él debe documentar, mediante recibo o manifestación en el acto notarial, dicha entrega, y si no lo hace, probar por alguna otra vía el cumplimento de la obligación. La mera negativa de quien es receptor o beneficiario de la obligación, de quien tiene el crédito, es suficiente para desplazar, en los términos del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , la obligación de prueba de cumplimento de la obligación.

En conclusión, el recurso debe ser desestimado y confirmada en su integridad la Sentencia de instancia.

QUINTO.- En cuanto a las costas procesales de esta alzada, y dado que el recurso de la demandada ha sido desestimado, no cabe sino imponerlas a la parte apelante -art 394 y 398 LEC -.

SEXTO.- Habiéndose desestimado el recurso de apelación, se produce la pérdida para el recurrente del depósito efectuado para recurrir -Disposición Adicional Décimoquinta nº 9 LOPJ-, al que se le dará el destino previsto en dicha disposición.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación entablado por la parte demandada, D. Jesús , representado en este Tribunal por el Procurador D. Vicente Jiménez Izquierdo, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número dos de los de San Vicente del Raspeig el día 2 de febrero de 2010, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución; y con expresa imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante.

Se declara la pérdida del depósito efectuado para recurrir, al que se le dará el destino previsto en la Disposición Adicional Décimoquinta nº 9 LOPJ-.

Esta Sentencia no es firme en derecho y, consecuentemente, cabe en su caso interponer contra la misma, conforme a lo dispuesto en los artículos 468 y siguientes, y 477 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , recurso extraordinario por infracción procesal y/o recurso de casación, recursos que deberán prepararse dentro de los cinco días siguientes a la notificación de esta resolución previa constitución de depósito para recurrir por importe de 50 euros por recurso que se ingresará en la Cuenta de Consignaciones de esta Sección 8ª abierta en la entidad Banesto, indicando en el campo "Concepto" del documento resguardo de ingreso, que es un "Recurso", advirtiéndose que sin la acreditación de constitución del depósito indicado no será admitido (LO 1/2009, de 3 noviembre) el recurso.

Notifíquese esta Sentencia en forma legal y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otra al Rollo de apelación.

Así, por esta nuestra Sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día ha sido leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr. Ponente que la suscribe, hallándose la Sala celebrando Audiencia Pública. Doy fe.-