Sentencia Civil Nº 421/2010, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 433/2010 de 22 de Septiembre de 2010

Encabezamiento

S E N T E N C I A N º 421/2010

Iltmos. Sres.

Presidente

DON CARLOS ERCILLA LABARTA

Magistrados

DON ANGEL LUIS SANABRIA PAREJO

DON RAMON ROMERO NAVARRO

Juzgado de Violencia sobre la Mujer n º 1 de los de Jerez de la Frontera

Juicio de Separación Contenciosa n º 171/2.009

Rollo Apelación Civil n º 433/2.010

Año 2.010

En la ciudad de Cádiz, a día 22 de Septiembre de 2.010.

Vistos en trámite de apelación por la Sección Quinta de esta Iltma. Audiencia Provincial de Cádiz los autos del Recurso de Apelación Civil de referencia del margen, seguidos por Juicio de Separación Contenciosa, en el que figuran como parte apelante y apelada, respectivamente, DOÑA Almudena , representada por el Procurador Doña Clara Isabel Zambrano Valdivia y defendida por el Letrado Doña María Dolores García Alcón, y DON Alfredo , representado por el Procurador Don Fernando Lepiani Velázquez y defendido por el Letrado Doña Carmen Barca Durán, no habiendo intervenido el Ministerio Fiscal y actuando como Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado DON ANGEL LUIS SANABRIA PAREJO.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer n º 1 de los de Jerez de la Frontera, en el Juicio de Separación Contenciosa anteriormente referenciado al margen, se dictó sentencia de fecha 26 de marzo de 2.010 cuyo fallo literalmente transcrito dice: "que estimando parcialmente la demanda de separación formulada por la procuradora doña Ana María García Alcón en nombre y representación de doña Almudena contra don Alfredo y estimando parcialmente la demanda reconvencional de divorcio formulada por el Procurador Don Francisco Javier Valencia Iglesias en nombre y representación de don Alfredo contra doña Almudena debo acordar y acuerdo la disolución la disolución del matrimonio por divorcio formado por doña Almudena y don Alfredo , con todos los efectos legales inherentes a dicha declaración y en especial los siguientes: 1- se atribuye a don Alfredo el uso y disfrute del domicilio familiar, sito en Jerez de la Frontera, calle DIRECCION000 , nº NUM000 y del ajuar doméstico existente en el mismo en el plazo de tres años a contar desde la fecha de la presente resolución. 2- se atribuye a doña Almudena el uso y disfrute del domicilio sito en Jerez de la Frontera calle DIRECCION001 NUM001 y NUM002 del edificio DIRECCION002 , nº NUM003 planta NUM004 y del ajuar doméstico existente en el mismo durante un plazo de tres años a contar desde la fecha de la presente resolución. 3- se fija en 100 euros mensuales la cantidad que la madre deberá abonar al esposo, en concepto de alimentos para el hijo Gonzalo y en 50 euros mensuales la cantidad que la madre deberá abonar al esposo, en concepto de alimentos para el hijo Fernando, que deberá pagar por mensualidades anticipadas, dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta corriente que al efecto designe el demandado, actualizándose tal cantidad cada año según las variaciones que experimente el IPC o índice que le sustituya. Los gastos extraordinarios de los hijos deberán ser satisfechos por mitas entre los progenitores. 4- se fija en 500 euros mensuales la cantidad que el demandado debe abonar a la esposa en concepto de pensión compensatoria, durante un periodo de cinco años a contar desde la fecha de la presente resolución que deberá pagar por mensualidades anticipadas, dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta de la entidad banco de Santander nº NUM005 . 5- las cuotas del préstamo hipotecario con el que se encuentra gravado el domicilio familiar, el IBI y los seguros de los inmuebles con los que cuenta el matrimonio así como las derramas o cuotas extraordinarias de la comunidad de propietarios del inmueble cuyo uso se le adjudica a la actora, deberán ser satisfechos por el esposo sin perjuicio de los reintegros y compensaciones que, en su caso, procedan en la liquidación del régimen económico matrimonial. Las cuotas ordinarias de la comunidad de propietarios del inmueble cuyo uso se le atribuye a la esposa deberán ser abonados por ésta. 6- se atribuye a don Alfredo el uso del vehículo matrícula ....-MCH hasta la liquidación de la sociedad de gananciales, siendo de su cargo los gatos derivados del uso de referido vehículo. 7- se declara disuelto el régimen económico matrimonial de gananciales que regía en el matrimonio. Todo ello sin expresa imposición en cuanto a las costas causadas."

SEGUNDO.- Contra la antedicha sentencia por las representaciones de DOÑA Almudena y DON Alfredo , se interpusieron, en tiempo y forma, sendos recursos de apelación que fueron admitidos a trámite en ambos efectos por el Juez "a quo", quien dio traslado a las demás partes por un plazo de diez días a fin de que pudieran presentar los correspondientes escritos de oposición o impugnación, y una vez presentados dichos escritos se remitieron los autos originales a esta Audiencia Provincial de Cádiz.

TERCERO.- Recibidas las actuaciones y repartidas a esta Sección Quinta, se formó el correspondiente rollo, turnándose la ponencia, y no habiéndose solicitado la práctica de prueba en esta segunda instancia, se señaló para la correspondiente deliberación, votación y fallo para el día 20 de Septiembre de 2.010, tras lo cual se hizo entrega al Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, para el estudio y dictado de la presente resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia parcialmente estimatoria de la demanda principal y reconvencional de las presentes actuaciones se alzan los apelantes alegando sus respectivas direcciones jurídicas en los escritos de interposición de los recursos que constan unidos a las actuaciones, una errónea apreciación de la prueba practicada por el Juez "a quo" en torno a la atribución de la vivienda familiar, las pensiones alimenticias y compensatoria, la ordenación que se realiza en cuanto a determinadas cargas del matrimonio, el uso del vehículo y las litis expensas, todo lo cual que debe conectarse con la infracción del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y demás normas relativas a la carga de la prueba así como la vulneración de los preceptos legales que contemplan dichas medidas. En este sentido son muchas las Sentencias del Tribunal Supremo, y por ello huelga su cita concreta y específica al ser sobradamente conocidas, las que nos dicen que el recurso de apelación es de los llamados de plena jurisdicción, por lo que permite a la Sala entrar en el debate de todas las cuestiones controvertidas, tanto procesales como de fondo, y dentro de éstas tanto la comprobación de la adecuación e idoneidad de la fundamentación jurídica que se contiene en la resolución recurrida, como la revisión de todas aquellas operaciones relativas a la valoración global y conjunta de la prueba practicada, pudiendo llegar a idénticas o discordantes conclusiones a las mantenidas por el Juez "a quo" en la sentencia apelada.

Por lo que se refiere a la atribución de la vivienda familiar solicita la apelante que le sea atribuido su uso mientras que el apelante impugna la limitación temporal que se ha ordenado sobre la misma. Pues bien, en este aspecto el Juzgador a "quo", no ha hecho sino aplicar con carácter extensivo el artículo 96 del Código Civil , pues aunque los hijos son mayores de edad no son independientes económicamente y manifiestan, sin ningún genero de dudas, el deseo de convivir con su padre, lo que se infiere no solo de las manifestaciones de los mismos en la prueba testifical sino de la documental obrante en los autos, especialmente por el hecho de existir denuncia penales cruzadas con su madre, y por lo tanto, siendo acreedores, como luego veremos de un derecho a la correspondiente pensión de alimentos, también lo es del derecho al uso de la vivienda en los términos del artículo 96 , por consiguiente, el padre en cuya compañía van a estar, y siendo el interés más necesitado de protección, como interpretación sistemática y analógica del tercer párrafo de aquél precepto, debe ser acreedor del derecho de uso de la vivienda familiar, y además con carácter indefinido, pues indefinidas son, en principio, las circunstancias que motivan la imposibilidad de emancipación económica de los hijos, y sin perjuicio de que estas últimas se concreten algún día, no es posible, en consecuencia, realizar una fijación temporal del uso, pues la llegada de dicho término de fijación de uso no tiene porqué ser coincidente con el de las circunstancias que motivaron la atribución de este último, todo ello sin perjuicio de la correspondiente liquidación de gananciales o acudir a un Juicio de Modificación de Medidas Matrimoniales en el caso de que varíen las mismas. Ya en nuestras Sentencia de fechas 12 de Enero y 14 de Septiembre del pasado año poníamos de relieve que aun cuando el párrafo tercero del artículo 96 del Código Civil dispone que "No habiendo hijos, podrá acordarse que el uso de tales bienes, por el tiempo que prudencialmente se fije, corresponda al cónyuge no titular, siempre que, atendidas las circunstancias, lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección", con arreglo a este precepto es posible, aunque no necesario, que el uso de la vivienda se atribuya, por vía de excepción, y no como una regla general, al cónyuge que no sea su titular, siempre que su interés sea el mas necesitado de protección y, además, así lo aconsejen las circunstancias del caso, de modo que para la adopción de esta medida no será suficiente con que concurra ese interés preferente, sino que se requiere algo mas para que finalmente acabe por prevalecer sobre el del cónyuge titular, materializándose en dicha atribución; y aquí entrarán en juego muy diversas circunstancias, como, por ejemplo, la permanencia en la vivienda familiar de hijos mayores de edad sin ingresos propios cuya voluntad sea la de seguir conviviendo con este progenitor, sobre todo cuando la necesidad de la esposa queda cubierta por la atribución del uso de otro inmueble.

SEGUNDO.- Por lo que se refiere a la existencia y cuantía de la pensión alimenticia es conocido, conforme a lo dispuesto en los artículos 142,144,146, y 147 del Código Civil , que la cuantía de los alimentos tiene que ser proporcionada al caudal y medios de quién los da y a las necesidades de quién los recibe, normativa que no suscita ningún problema teórico de interpretación y alcance sino solamente una cuestión de hecho consistente en determinar de una manera efectiva y real esa proporcionalidad con los medios de uno y las necesidades del otro, cuantía de la deuda alimenticia que será fijada según el prudente arbitrio del órgano de instancia y cuyo criterio solo puede evitarse cuando se demuestre que se desconocieron notoriamente las bases de proporcionalidad indicadas. Pero asimismo, e interpretando el mismo concepto de alimentos para los hijos, no debe examinarse directamente cual fuese la máxima cifra que pudiese abonar el obligado al pago, sino que lo esencial será la determinación de las necesidades de los menores, para luego compararlas con las posibilidades de aquel, como ya ha indicado esta Sala en sentencias entre otras de 29 de Enero de 2.007 , siguiendo la doctrina de nuestro Tribunal Supremo (sentencia de 16 de noviembre de 1978 y en igual sentido las de 2 de diciembre de 1970 , 9 de junio de 1971 y 16 de noviembre de 1978 , entre otras) quien en aplicación del meritado artículo 146 indica que lo que tiene en cuenta el precepto "no es rigurosamente el caudal de bienes de que pueda disponer el alimentante o los que tenga atribuidos con facultades de administración, sino simplemente las necesidades del alimentista puestas en relación con el patrimonio de quien haya de darlos". En el supuesto de autos se llega a alegar por el apelante la existencia de un gran patrimonio, especialmente inmobiliario, por la demandada así como la apropiación por la misma de metálico suficiente, con la consiguiente adquisición de recursos para subvenir a las necesidades de los menores, mas dicha circunstancia no es óbice para lo que acabamos de exponer, sin perjuicio de lo que puedan afectar dichas cuestiones a la liquidación de la sociedad ganancial. Por su lado, la parte apelante impugna el señalamiento a su cargo, y a favor de sus dos hijos mayores de edad, de pensión alimenticia por importe de 100 y 50 euros mensuales, y ello sobre la base de la alegación, en esencia, de vulneración de criterios de proporcionalidad entre necesidades de los menores e ingresos del alimentante en función de la alegada carencia de recursos del mismo, presunta desatención a tablas orientativas, posibilidades afectas a disponibilidad económica del esposo, posible trascendencia penal de incumplimiento en función de alegada imposibilidad de atención a la cobertura de la pensión reconocida, etc. Pues bien, reseñar a este respecto que, en su caso, no cabría sino reproducir la doctrina asumida por este Tribunal de forma reiterada en sus resoluciones, con especial incidencia en particular afecto a la difuminación del criterio de proporcionalidad aludido en el artículo 146 del Código Civil , en aquellos supuestos afectos a alimentos a favor de hijos menores de edad, a los efectos de cobertura del llamado "mínimo vital" o mínimo imprescindible para el desarrollo de la existencia de los menores en condiciones de suficiencia y dignidad a los efectos de garantizar, al menos, y en la medida de lo posible, un mínimo desarrollo físico, intelectual y emocional al que deben coadyuvar sus progenitores por razón de las obligaciones asumidas por los mismos por su condición de tales, debiéndose añadir que la cantidad reconocida por el Juzgador a quo se encuentra enmarcada en el margen muy inferior del que viene siendo configurado por este Tribunal como afecto al mínimo vital. Señalar asimismo que, como tiene declarado asimismo este Tribunal en supuestos similares, le es de aplicación al presente caso criterio generalizado de las Audiencias Provinciales de que la obligación genérica del artículo 110 del Código Civil , y la mínima cuantía objeto de reconocimiento, impide hacer mayores consideraciones sobre su procedencia al constituir lo que se viene considerando como un "mínimo vital" que no precisa de justificación.

TERCERO.- Por lo que se refiere a la pensión compensatoria que ha señalado la Juez "a quo" a favor de la esposa impugna el apelante no solo su existencia sino su cuantía y dilatada extensión temporal. Partiendo del hecho de que la pensión compensatoria tiene un carácter dispositivo, así como de que es presupuesto de este derecho que se produzca una desigualdad o desequilibrio patrimonial entre los cónyuges que resulte claramente evidenciado del análisis comparativo de las condiciones económicas de cada uno de ellos, antes y después de la ruptura de la convivencia y cuyo origen esté precisamente en ese cese de la convivencia, se ha venido sosteniendo que no procede el reconocimiento del derecho a pensión si ha transcurrido entre el cese de la convivencia y la solicitud de la misma un periodo de tiempo de cierta entidad, con fundamento en que tal separación dilatada en el tiempo sin auxilio económico alguno entre los cónyuges presupone la plena y completa ruptura de la comunidad personal y patrimonial de vida que el matrimonio implica, base de tal pensión así como, por ello, la presunción de absoluta independencia económica entre ambos. Ahora bien tal doctrina no puede reputarse aplicable al supuesto enjuiciado, pues ni la separación de hecho puede reputarse excesiva dado que no había transcurrido un año en la fecha en que la esposa presentó la demanda de separación desde la misma, ni tampoco constan las circunstancias que rodearon el cese de la convivencia y por ello que el mismo fuera debido a una decisión libre y voluntariamente adoptada de consuno por ambos cónyuges con ese acuerdo de inexistencia de derecho a pensión en la esposa, sino que lo que se infiere de la documental que consta en las actuaciones es la precipitada salida de la esposa del domicilio familiar al haber presentado una denuncia contra el marido. Por ultimo, lo que es más importante, no ha existido una ausencia de todo auxilio económico entre los cónyuges durante el mismo, ya que se han dictado varios autos de medidas provisionales correspondientes a las distintas fases y naturaleza del procedimiento que nos ocupa, e incluso se ha instado su ejecución forzosa.

Por lo demás, el derecho a la pensión compensatoria de la apelante, como dice la Juez "a quo", resulta incontrovertido ya que nos encontramos ante un matrimonio de larga duración en el que la mujer ha venido dedicándose, fundamentalmente, al cuidado del hogar familiar y los hijos. Sin embargo, para la cuantía y limitación temporal de la pensión compensatoria, el análisis de las circunstancias descritas en el artículo 97 del Código Civil nos llevan a mantener las concusiones sentadas por la Juez "a quo", pues, ciertamente, y dejando de lado el patrimonio ganancial que pueda corresponder a la esposa en un futuro, viene a ser lo cierto que no consta que la misma trabaje sino que se encuentra dada de alta como demandante de empleo (folio 27), que aun cuando ha sido preceptora de rentas activa de reinserción (folio 26 y 311) ha sido durante periodos y cuantías muy concretas, que tiene 47 años habiendo trabajado durante el matrimonio en periodos muy concretos y cortos, y, sobre todo, el hecho de que habrá de hacer frente al pago de la pensión alimenticia establecida así como otos pagos, por todo lo cual procede la desestimación del motivo.

CUARTO.- Finalmente y por lo que se refiere a las cargas matrimoniales objeto del quinto pronunciamiento del fallo de la sentencia apelada El artículo 91 del Código Civil establece: "En las sentencias de nulidad, separación o divorcio, o en ejecución de las mismas, el Juez, en defecto de acuerdo de los cónyuges o en caso de no aprobación del mismo, determinará conforme a lo establecido en los artículos siguientes las medidas que hayan de sustituir a las ya adoptadas con anterioridad en relación con los hijos, la vivienda familiar, las cargas del matrimonio, liquidación del régimen económico y las cautelas o garantías respectivas, estableciendo las que procedan si para alguno de estos conceptos no se hubiera adoptado ninguna. Estas medidas podrán ser modificadas cuando se alteren sustancialmente las circunstancias". Así, pues, el precepto permite la adopción por el Juzgador de las más amplias medidas relativas a los hijos, la vivienda familiar, las cargas del matrimonio, liquidación del régimen económico y las cautelas o garantías respectivas, y ello sin sujetarse al principio de justicia rogada, haciendo posible que el Juez pueda establecer, en cuanto a esos elementos de la separación matrimonial de "ius cogens", soluciones para situaciones no previstas en los escritos rectores del procedimiento, pero existentes.

Ahora bien, en sede de las medidas provisionalísimas del artículo 104 del Código Civil y de las provisionales del artículo 103-3º del mismo cuerpo legal, cualquier prestación económica a cargo de uno u otro cónyuge puede englobarse bajo el concepto de cargas del matrimonio, ya sea su destino satisfacer las necesidades alimenticias de los hijos, ya del otro consorte o tenga la atribución pecuniaria otra finalidad. No es viable, sin embargo, el mantenimiento de tal generalización en la litis principal y si bien es cierto que el artículo 91 sigue hablando de cargas del matrimonio es evidente que, por el imprescindible desglose de los anteriores conceptos, el contenido de las mismas no puede tener el alcance generalizador que ostenta en fase de medidas provisionales, comprendiéndose por ello, con carácter residual, aquellos gastos del núcleo familiar que no se encuentran incluidos en el concepto de alimentos y pensión compensatoria, (en este sentido la Sentencia del Tribunal Supremo de 2 de Diciembre de 1.987 ) abarcando gastos de muy distinta índole como obligaciones que contraídas durante el matrimonio frente a terceros, han de seguir siendo afrontados, no obstante la ruptura de la unión matrimonial, como préstamos personales o hipotecarios, gastos comunidad vivienda, etcétera.

En lo referente a los préstamos hipotecarios, las derramas comunitarias, I.B.I. y seguro de la vivienda familiar, tratándose en este caso de gastos derivados de la propia titularidad de la vivienda de referencia, el régimen jurídico de la responsabilidad de los gastos derivados de los bienes comunes de los esposos, al igual que el de la ordenación de sus beneficios o la distribución de las cuotas de participación es, mientras subsista la convivencia matrimonial, el que resulte del régimen económico matrimonial aplicable, puesto que cada tipología legal contiene reglas propias destinadas a tal fin. Una vez disuelto el régimen, como acontece por virtud de la ley al decretarse la separación matrimonial o el divorcio, son de aplicación las reglas que rigen la comunidad ordinaria en cuanto a las relaciones internas entre los copropietarios y, en cualquier caso, frente a los terceros acreedores, a tenor del título del que dimane la obligación de que se trate, sin que sea necesario que se haya producido la liquidación efectiva del patrimonio, toda vez que las reglas especiales previstas para ordenar la economía de los cónyuges tienen su fundamento en los vínculos de solidaridad derivados de la convivencia y cesan en todo caso con la sentencia judicial con la que se ponga fin legalmente a la misma. Esto supone que, e principio, tales gastos habrán de ser satisfechos por ambos litigantes en proporción de sus respectivas cuotas en dicha comunidad, en este caso, tratándose de inmuebles de titularidad conjunta o ganancial, presuntamente, procede sean asumidas por ambos cónyuges por mitad, mas, como bien dice la Juez "a quo", el hecho de la situación económica individualizada, de cada uno de los litigantes, conforme a la más pura lógica, aconseja su ordenación en el sentido que hace la Juez "a quo", sin perjuicio de los derechos que asistan al apelante en la liquidación de la sociedad de gananciales. Y por lo que se refiere al uso del vehículo impugnado por el apelante, procede la desestimación de dicha petición en cuanto que la ordenación de la medida se hace contemplando la ubicación de la vivienda familiar que ha sido otorgada al apelante.

QUINTO.- Por lo que se refiere al abono de las litis expensas, conforme ya sentábamos en nuestra sentencia de fecha 16 de Noviembre de 2.007 , el artículo 1.318 del Código Civil establece que cuando un cónyuge carezca de bienes propios suficientes, los gastos necesarios causados en litigios que sostenga contra el otro cónyuge sin mediar mala fe o temeridad serán a cargo del caudal común, y faltando éste, se sufragarán a costa de los bienes propios del otro cónyuge, cuando la posición económica de éste impida al primero, por imperativo de la Ley de Enjuiciamiento Civil, la obtención del beneficio de justicia gratuita. Sin embargo, esta redacción anterior a la reforma de la Ley 1/1.996, de 10 de Enero de Asistencia Jurídica Gratuita ha de ser matizada por sus propios preceptos, en cuanto que no es absolutamente necesario el computo de la unidad familiar en su totalidad, es decir, incluyendo el marido y la mujer, sino que de acuerdo con el artículo 3 º 3 "los medios económicos podrán, sin embargo, ser valorados individualmente, cuando el solicitante acredite la existencia de intereses familiares contrapuestos en el litigio, para el que se solicita la asistencia". Por lo tanto de conformidad con dicho precepto y con lo establecido en el artículo 4 de la aludida Ley , en principio, pudo haber obtenido, de haberlo solicitado, la peticionaria de la litis expensas, el beneficio de la asistencia jurídica gratuita al hilo de los artículos mencionados y ni tan siquiera consta se haya intentando.

SEXTO.- Desestimado el recurso de apelación interpuesto por la representación de DOÑA Almudena y estimado parcialmente el recurso de apelación interpuesto por DON Alfredo y revocado parcialmente el fallo de la resolución recurrida, a pesar del principio objetivo del vencimiento regulado en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y dada la especial naturaleza del procedimiento que nos ocupa, no procede hacer especial declaración en cuanto a las costas procesales de ambos recursos.

VISTOS los artículos 455 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , los artículos citados y los demás preceptos legales de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimando, como desestimamos, el recurso de apelación interpuesto por la representación de DOÑA Almudena y estimando parcialmente, como estimamos, el recurso de apelación interpuesto por la representación de DON Alfredo contra la sentencia de fecha 26 de marzo de 2.010 dictada por el Iltmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Violencia sobre la Mujer n º 1 de los de Jerez de la Frontera en los autos de que este rollo trae causa, y en consecuencia, debemos revocar y revocamos el fallo de la misma en el único y exclusivo sentido de suprimir el límite temporal de la atribución de la vivienda familiar al cónyuge beneficiario de la misma, permaneciendo idénticos e invariables el resto de pronunciamientos que se contienen en dicho fallo, todo ello sin hacer especial declaración en cuanto a las costas de ambos recursos.

Notifíquese la presente resolución a las partes conforme a los artículos 208 n º 4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 248 n º 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y, con certificación de la misma, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia para su conocimiento, efectos y la debida ejecución de lo resuelto.

Se decreta la pérdida del depósito constituido para recurrir en esta alzada por doña Almudena al que se dará destino legal y, con devolución del depósito para recurrir constituido por don Alfredo .

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.