Sentencia Civil Nº 421/2010, Audiencia Provincial de Lugo, Sección 1, Rec 69/2010 de 03 de Septiembre de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

LUGO

SENTENCIA: 00421/2010

ILMOS/AS. SRES/AS.:

PRESIDENTE:

D.ª MARÍA JOSEFA RUIZ TOVAR

MAGISTRADOS:

D. JOSÉ ANTONIO VARELA AGRELO

D.ª MILAGROSA MARIA FERRERA LOPEZ, SUSTITUTA

Lugo, tres de septiembre de dos mil diez.

La Ilma. Audiencia Provincial de Lugo ha visto en grado de apelación el Rollo de Sala n.º 69/10, dimanante del Juicio División

Herencia n.º 74/09 seguido en el Juzgado de Primera Instancia nº l de Mondoñedo sobre división de herencia; siendo apelante

Dña. Lina , representado/a por el/la procurador/a Sra. De la Fuente Morado y asistido/a del letrado/a

Sr/a. Lago Moire y apelado/a D. Nazario , Susana Y Romulo , representado/a por el

procurador/a Sra. Raquel Sabariz y asistido/a del letrado Sr. García Pasaron y apelados Dña. Caridad , Juan Luis , Baltasar Y Constantino Y Fernando no personados; actuando como ponente el

Magistrado, Ilmo. Sr. D. JOSÉ ANTONIO VARELA AGRELO.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha l8 de noviembre de 2009, el Juzgado de Primera Instancia nº l de Mondoñedo, dictó sentencia en los referidos autos, cuya parte dispositiva dice: "FALLO:

Que debo acordar y acuerdo que el inventario de las herencias de los finados don Lucas y su esposa doña Noemi , quede conformado en la forma convenida por las partes el 28 de septiembre de 2.009 en el acto de formación de inventario con las siguientes precisiones. Deberá incluirse en el ACTIVO de la herencia: lº) los l2.020,24 euros, actualizados conforme a la variación anual que experimente el interés legal del dinero, correspondientes a la donación percibida por doña Lina ante el notario de Ribadeo (partida nº l9 del activo presentado por la actora); 2º) los 8.0l3,49 euros, actualizados conforme a la variación anual que experimente el interés legal del dinero, correspondientes a las 2/3 partes de los l2.020,24 euros que doña Lina retiró de la cuenta conjunta que tenía con sus padres en el Banco Pastor de Ribadeo y que el mismo día fueron ingresado su importe exacto (2 millones e pesetas) en la cuenta de su titularidad exclusiva y de su esposo de la sucursal abierta en la entidad Caixa Galicia en Burela (partida nº 20 del activo presentado por la actora); 3º) la finca ganancial nº NUM001 de la Concentración Parcelaria de " DIRECCION000 " (partida nº l del activo presentado por la actora); 4º) las rentas de los 3 meses de verano de la casa sita en Cedofeita, a contar desde el fallecimiento de la causante (partida nº l8 del activo presentado por la actora); Deberá incluirse en el PASIVO de la herencia la factura de ll de Octubre de 2004 emitida por "Mármoles Pousada", relativa a gastos en el nicho por l.l4l,91 euros (partida nº 2 del pasivo presentado por la demandada). Que debo acordar y acuerdo excluir del inventario las partidas nº 3, 4, 7,8 del PASIVO propuesto por la demandada, esto es, gastos de misa por el primer aniversario, esquela en la Cadena COPE, recibos del IBI y el recibo del seguro suscrito con AXA por 235,7l euros. Cada una de las partes deberá satisfacer las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad".

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la demandada Dña. Lina , teniéndose por preparado el mismo y cumplidos los trámites del art. 458 y siguientes de la L.E.C. 1/2000 se elevaron los autos a la Audiencia Provincial para la resolución procedente.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado los trámites legales.

Fundamentos

No se aceptan los de la sentencia apelada que se opongan a los siguientes

PRIMERO.-En el presente expediente de formación judicial del inventario de las herencias de los padres de los contendientes se interpone recurso de apelación por una de las partes que discrepa sobre determinadas partidas tanto del activo como del pasivo.

SEGUNDO.- Alega la parte recurrida como cuestión previa la inadmisibilidad del recurso por no haberse concretado con la debida precisión los extremos de la sentencia que se combaten.

Sin desconocer que el escrito de preparación del recurso de apelación no concreta exhaustiva y pormenorizadamente las cuestiones sobre las que se proyecta recurrir, sí lo hace de forma suficiente por lo que sería desproporcionado que la pequeña deficiencia formal padecida privase a la parte de su derecho al recurso.

TERCERO.- Entrando entonces, en las cuestiones que se plantean en el citado escrito de impugnación de la sentencia, consiste la primera en la que se tacha de doble inclusión de una partida en el activo, en concreto la donación colacionable de la suma de dos millones de pesetas y la retirada de efectivo de una cuenta en la que la parte recurrente figuraba como co-titular con sus fallecidos padres y respecto de la que la parte recurrente solicita que se incluyan 2/3 de tal suma en el activo.

Las dudas que pudiese plantear tal cuestión quedan resueltas de forma indubitada por al ACTA DE MANIFESTACIONES efectuada el 30 de marzo de 200l, es decir 5 años antes del fallecimiento de la causante Dª Noemi , en la que esta y su hija Lina manifiestan que la retirada efectuada el l2 de mayo de l997 de la suma de DOS MILLONES de la cuenta corriente NUM000 del Banco Pastor se corresponde con la donación efectuada a la citada hija Lina (aquí recurrente), cantidad que seguidamente se ingresa por la hija en la cuenta de Caja de Ahorros de Galicia que la misma mantenía con su esposo D. Fidel .

Por tanto es evidente que sería duplicar la partida en el activo de mantener la tesis de la sentencia pues se trata de la misma cantidad siquiera puede inducir a confusión la inteligente petición de introducirla mediante la consignación de 2/3 de la misma con el argumento de que se reconoce la co-titularidad del tercio restante a la recurrente.

CUARTO.- También se comparte con la apelante la naturaleza privativa y no ganancial de la finca NUM001 de Concentración Parcelaria de Codefeita y no se entiende el argumento de la sentencia para otorgarle carácter ganancial apoyándose precisamente en el título de propiedad otorgado en virtud de la concentración parcelaria que como literalmente reseña y transcribe el juzgador entrecomillado en su fundamento de Derecho Tercero establece "a título de dueño como consecuencia de la concentración en concepto de parafernal".

Se trata de un título otorgado en l976 y por tanto antes de la reforma del Código Civil por ley ll/l98l , por lo que el carácter privativo (parafernal en la terminología de la fecha) resulta evidente.

QUINTO.- Por el contrario se comparte con la sentencia la inclusión en el activo de las rentas de los meses de verano de la casa sita en Cedofeita pues sería exigir a los promoventes una "probatio diabólica" la presentación de documentos que acreditasen dichos pagos.

Lo cierto es que la gratuidad no se presume en la cesión de inmuebles y la presencia continuada de la misma familia en la casa durante los meses de verano lleva a concluir que existe un arrendamiento de temporada.

SEXTO.- En cuanto al pasivo, se comparte con la sentencia la reducción de la suma de l.l4l,9l en concepto de gastos en el nicho pues de la testifical es lo único que se puede corroborar.

En cuanto a las sumas de 30 € y l75 € importes percibidos por el monaguillo y sacerdote, deben aceptarse por responder a reglas de experiencia ordinaria su realidad y además están documentadas.

Por último y en relación con las partidas 7 y 8 del pasivo (poliza de seguros y recibos del IBI) se comparte con el apelante que es una contradicción incluir en el activo los saldos en las cuentas a la fecha del fallecimiento y no admitir en el pasivo estas partidas pues aunque se hayan cargado en una cuenta de la causante es evidente que aminoran el caudal y como tal debe recogerse en el inventario de un pasivo a favor de la propia Comunidad hereditaria, lo que se traduce que en el activo a la cantidad que figura como saldo a la fecha del fallecimiento se le detraerán estas cantidades.

SEPTIMO.- Al estimarse en parte el recurso no procede condena en costas.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Se estima en parte el recurso de apelación.

Se revoca en igual medida parcial la sentencia para introducir en la misma las siguientes modificaciones:

l) Excluir la partida 20 del activo de la actora (2/3 de la suma de 2.000.000 ptas).

2) Otorgar carácter privativo de Dª Noemi a la fina Cobo (finca NUM001 de la Concentración Parcelaria).

3) Incluir como pasivo a favor de Dª Lina las sumas de 30 y l75 €.

4) Incluir como pasivo a favor de la Comunidad hereditaria las partidas 7 y 8 (póliza de seguro e IBI), de modo que a la partida del activo señalada como saldo de la cuenta al fallecimiento se le detraerán estas cantidades.

No se hace condena en costas.

Devuelvase al consignante el depósito constituido para recurrir.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá testimonio al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.